Analisi dei principali adempimenti per le imprese appaltatrici previsti dal art. 3 dela legge n. 136/2010.

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1 Analisi dei principali adempimenti per le imprese appaltatrici previsti dal art. 3 dela legge n. 136/2010. imprese 1

2 Riferimenti normativi e interpretativi Norma-base: Art. 3 della legge n. 136/2010 (come modificato dal d.l. n. 187/2010, convertito nella legge n. 217/2010). La disposizione è inserita nel ambitodel piano contro le infiltrazioni nel economiadelle organizzazioni criminali, definendo una norma a spettro applicativo generale, che sviluppa disposizioni sperimentali inserite nelle leggi speciali sulla ricostruzione post terremoto del Abruzzoe sul EXPO2015. La tracciabilità dei flussi finanziari negli appalti era stata analizzata dal Ministero del Interno nelle Linee guida antimafia connesse alle norme speciali sulla ricostruzione post terremoto in Abruzzo. imprese 2

3 Interpretazioni Autorità Vigilanza Contratti Pubblici L Autoritàper la Vigilanza sui Contratti Pubblici (AVCP) ha prodotto due determinazioni, contenenti importanti interpretazioni, sui profili applicativi della normativa in materia di tracciabilità dei flussi finanziari: la n. 8/2010 (conseguente alla legge 136/2010) e la n. 10/2010 (conseguente alle modifiche apportate alla disciplina dalla legge n. 217/2010). L Autorità ha prodotto una terza determinazione, che include tutti gli elementi esaminati nelle determinazioni n. 8/2010 e n. 10/2010, nonché numerose nuove interpretazioni su problematiche applicative. imprese 3

4 Profili critici su normativa e interpretazioni L art. 3 della legge n. 136/2010 definisce l ambito applicativo della disciplina della tracciabilità dei flussi finanziari, nonché i principali adempimenti per le imprese e le stazioni appaltanti. La norma focalizza l atenzione sul appaltatore,in quanto mira a garantire la piena riconoscibilità del percorso delle risorse nella sua filiera. Le determinazioni del AVCP definiscono interpretazioni operative e, soprattutto, un articolata casistica di situazioni nelle quali la tracciabilità si applica in forma semplificata o non si applica. imprese 4

5 Elementi fondamentali normativa tracciabilità / 1 Gli elementi fondamentali del art. 3 della legge n. 136/2010 sono (AVCP det. n. 4/2011): a) l utilizzodi conti correnti dedicati per l incassoed i pagamenti di movimentazioni finanziarie derivanti da contratto di appalto; b) il divieto di utilizzo del contante per incassi e pagamenti di cui al punto a) e di movimentazioni in contante sui conti dedicati; c) l obbligo di utilizzo di strumenti tracciabili per i pagamenti. imprese 5

6 Elementi fondamentali normativa tracciabilità / 2 La logica della disposizione è quella di un "percorso sequenziale", nel quale le risorse pubbliche, erogate dalla stazione appaltante al soggetto esecutore (appaltatore) passano da questo a subappaltatori e subfornitori. In base a questo quadro, in linea di successione, quando un appaltatore decide di avvalersi di un subappaltatore o di un subfornitore per realizzare compiutamente una fornitura, formalizza con lo stesso un contratto, secondo lo schema delineato dal art. 118 del d.lgs. n. 163/2006. imprese 6

7 Ambito applicativo norme tracciabilità /1 Ambito oggettivo Appalti pubblici e concessioni 1) contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, anche quelli esclusi in tutto o in parte dal ambitodi applicazione del Codice, di cui al Titolo II, Parte I dello stesso, ivi compreso l afidamentoa contraente generale; 2) concessioni di lavori e servizi; 3) contratti di partenariato pubblico privato, ivi compresi i contratti di locazione finanziaria; 4) contratti di subappalto, subfornitura e subcontratti; 5) contratti in economia, ivi compresi gli affidamenti diretti. imprese 7

8 Ambito applicativo norme tracciabilità /2 Ambito oggettivo Finanziamenti pubblici che determinano la realizzazione di appalti. Nella dizione concessionaridi finanziamenti pubblici prevista dal articolo3 della legge n. 136/2010, devono ritenersi inclusi (e, quindi, sottoposti agli obblighi di tracciabilità) i soggetti, anche privati, destinatari di finanziamenti pubblici che stipulano appalti pubblici per la realizzazione del oggeto del finanziamento, indipendentemente dal importo. Pertanto l erogazionedi un finanziamento da parte di un soggetto pubblico è soggetta a tracciabilità quando il destinatario deve realizzare (come stazione appaltante) appalti. imprese 8

9 Ambito applicativo norme tracciabilità /3 Ambito soggettivo Sono tenuti al osservanza degli obblighi di tracciabilità tutti i soggetti sottoposti al applicazione del Codice dei contratti pubblici come stazioni appaltanti. Sono tenuti ad applicare le norme in materia di tracciabilità gli appaltatori nel ambitodi contratti di appalto pubblico (di beni, servizi o lavori), nonché i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese. Per concessionari finanziamenti pubblici, v. prec. imprese 9

10 Ambito applicativo norme tracciabilità /4 Ambito soggettivo Nella filiera rientrano i subappalti di cui al art. 118 del Codice, nonché i subcontratti stipulati per l esecuzione,anche non esclusiva, del contratto. rientrare i subappalti di cui al art. 118 del Codice, nonché i subcontratti stipulati per l esecuzione, anche non esclusiva, del contratto. La tracciabilità si applica anche ai subcontratti che non prevedono apporto di manodopera e/o non superano i limiti quantitativi indicati nel art. 118, comma 11, del Codice. imprese 10

11 Problematiche su filiera /1 Per capire i soggetti che rientrano nella filiera deve essere utilizzato il criterio della stretta dipendenza funzionale della prestazione oggetto del subcontratto rispetto a quella del appaltoprincipale, da applicare in relazione alle concrete modalità del ciclo di esecuzione del appalto,vale a dire della capacità delle parti del appaltodi selezionare ex ante le sole attività necessarie in via immediata per realizzare il servizio o la fornitura pubblici. Di conseguenza, ciò che rileva non è tanto il grado del afidamento o del sub-affidamento, ma la sua tipologia (subappalto o subcontratto necessario a qualsiasi titolo per l esecuzione del contratto principale), a prescindere dalla posizione che il subcontraente occupa nella catena del organizzazioneimprenditoriale (AVCP det. n. 4/2011). imprese 11

12 Problematiche su filiera /2 Si deve trattare, dunque, di subcontratti che presentano un filo di derivazione dal contratto principale, nel senso di essere attinenti all'oggetto di tale contratto. Andrebbero escluse, pertanto, quelle tipologie di attività collaterali, in cui viene a scemare il nesso di collegamento con il contratto principale. Nesso che, invece, permane anche quando il contratto derivato non presenti un asservimento esclusivo rispetto a quello principale (ABCP Det. n. 4/2011). imprese 12

13 Problematiche su filiera /3 Per gli appalti di fornitura, l criterio induce a ritenere che l ultimo rapporto contrattuale rilevante ai fini della tracciabilità dovrebbe essere quello relativo alla realizzazione del bene oggetto della fornitura principale, con esclusione dalla filiera rilevante di tutte le subforniture destinate a realizzare il prodotto finito. Si tratta di subforniture di componentistica o di materie prime necessarie per lo svolgimento del atività principale del operatore economico assemblaggio o produzione del prodotto finale indipendentemente dal successivo utilizzo o destinazione (ad un soggetto pubblico o privato) dello stesso prodotto finale (AVCP Det. n. 4/2011). imprese 13

14 Acquisti per magazzino Non sono, invece, sottoposti alla normativa di cui al art. 3 della legge n. 136/2010 i contratti finalizzati al acquistodi beni che confluiscono nelle scorte di magazzino del operatore economico, qualora i medesimi contratti precedano l afidamento della commessa pubblica e prescindano da quest ultima. In tale caso, infatti, viene meno l elemento della dipendenza funzionale della prestazione dal appalto e, quindi, non sussistono i presupposti per l inclusione del rapporto contrattuale nella filiera rilevante (AVCP Det. n. 4/2011). Non sussiste relazione sequenziale. imprese 14

15 Problematiche tracciabilità appalti e rapporti assoggettati Sono assoggettati alle disposizioni sulla tracciabilità: Appalti e contratti derivati con operatori economici non stabiliti in Italia (AVCP Det. n. 4/2011 con eccezioni in punto 3.7.). Appalti e contratti stipulati con imprese pubbliche operanti nei settori speciali (non invece i contratti privatistici delle stesse Det. punto 3.8.). Appalti e contratti per i c.d. serviziesclusi in tutto o in parte dal applicazione del Codice (punto 3.9.), con eccezione contratti di lavoro e contratti relativi a immobili. Appalti per servizi compresi nel alegatoiib. imprese 15

16 Problematiche tracciabilità appalti e NON rapporti assoggettati NON sono assoggettati alle disposizioni sulla tracciabilità: I contratti di sponsorizzazione attiva (impresa = sponsor Det. punto 3.11.). I contratti delle amministrazioni relativi ad incarichi professionali/consulenze (= prestazioni d operadet. punto 3.11.). I rapporti tra il soggetto pubblico e l operatore economico derivanti da procedure in amministrazione diretta e con spese economali (= acquisti non contrattualizzati) Det. punto 3.13.). imprese 16

17 Quadro adempimenti tracciabilità per imprese Gli obblighi di tracciabilità si articolano in tre adempimenti essenziali: a. utilizzo di conti correnti bancari o postali dedicati alle commesse pubbliche, anche in via non esclusiva. b. effettuazione dei movimenti finanziari relativi alle medesime commesse pubbliche esclusivamente con lo strumento del bonifico bancario o postale ovvero con altri strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni; c. indicazione negli strumenti di pagamento relativi ad ogni transazione del codice identificativo di gara (CIG) e, ove obbligatorio ai sensi del art. 11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, del codice unico di progetto (CUP). imprese 17

18 Adempimenti tracciabilità per imprese / 1 L appaltatore o il beneficiario del finanziamento deve comunicare alla stazione appaltante o al amministrazione concedente gli estremi del conto corrente dedicato sul quale riceverà le risorse derivanti dalla commessa pubblica (comma 7), nonché i dati dei soggetti abilitati ad operarvi. Oggetto comunicazione (sintesi): gli estremi identificativi dei conti correnti bancari o postali dedicati (ess. Codice IBAN), con l indicazione del opera/servizio/fornituraalla quale sono dedicati; le generalità e il codice fiscale delle persone delegate ad operare sugli stessi; ogni modifica relativa ai dati trasmessi. imprese 18

19 Adempimenti tracciabilità per imprese / 2 La comunicazione deve avvenire entro sette giorni dalla costituzione o deve indicare da quanto esso è utilizzato per operazioni finanziare con soggetti pubblici. La comunicazione può fare riferimento anche a più conti dedicati e può essere riferita anche ai futuri rapporti con la stazione appaltante- In caso di persone giuridiche, la comunicazione deve essere sottoscritta da un legale rappresentante ovvero da un soggetto munito di apposita procura. imprese 19

20 Problematiche conto dedicato Il conto può essere utilizzato anche per ricevere commesse private e per effettuare pagamenti ad operatori impegnati nel appalto: in caso di spese non relative agli appalti pubblici, il conto deve essere reintegrato subito con un versamento da altro conto aziendale, con bonifico. i conti correnti dedicati alle commesse pubbliche possono essere adoperati contestualmente anche per operazioni che non riguardano, in via diretta, il contratto cui essi sono stati dedicati. Ad esempio, un'impresa che opera anche nell'edilizia privata può utilizzare il conto corrente dedicato ad un appalto pubblico per effettuare operazioni legate alla costruzione di un edificio privato. Non tutte le operazioni che si effettuano sul conto dedicato devono essere riferibili ad una determinata commessa pubblica, ma tutte le operazioni relative a questa commessa devono transitare su un conto dedicato. imprese 20

21 Adempimenti tracciabilità per imprese / 3 L amministrazionepubblica appaltante deve inserire nel bonifico bancario con cui paga le fatture al appaltatore il CIG (codice identificativo gare) relativo al appalto, anche se si tratta di un affidamento con procedure in economia (cottimo fiduciario) di valore limitato. Se l appalto ha ad oggetto lavori pubblici oppure deriva da finanziamenti comunitari, oltre al CIG il pagamento deve essere tracciato dalla stazione appaltante con il CUP (codice unico di progetto). Il CIG può essere riportato nel contratto e nelle fatture. imprese 21

22 Adempimenti tracciabilità per imprese / 4 Nei contratti di appalto deve essere inserita, a pena di nullità assoluta; una clausola che obbliga l appaltatorea rispettare la normativa in materia di tracciabilità dei flussi finanziari (comma 8). L impresa appaltatrice deve strutturare il rapporto con i subappaltatori e con i fornitori anzitutto mediante l inserimento di una clausola con la quale ciascuno di essi assume gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari previsti dalla legge (comma 8). Poiché l inserimentodella clausola deve essere verificato dalla stazione appaltante, l impresa appaltatrice deve depositare non solo i contratti di subappalto (come previsto dal art. 118, comma 2 del d.lgs. n. 163/2006), ma anche quelli di subfornitura, al momento della loro comunicazione al amministrazioneaggiudicatrice (secondo il comma 11 dello stesso art. 118 del codice dei contratti). imprese 22

23 Adempimenti tracciabilità per imprese / 5 Al fine di permettere alle stazioni appaltanti di assolvere al obbligo di verifica delle clausole contrattuali, sancito dal comma 9 del art. 3, i soggetti tenuti al rispetto delle regole di tracciabilità, tramite un legale rappresentante o soggetto munito di apposita procura, devono inviare alla stazione appaltante copia di tutti i contratti sottoscritti con i subappaltatori ed i subcontraenti della filiera delle imprese a qualsiasi titolo interessate ai lavori, ai servizi e alle forniture. La comunicazione può anche avvenire per estratto mediante l inviodella singola clausola di tracciabilità ed idonea evidenza del avvenuta sottoscrizione; si ritiene altresì ammissibile assolvere al onere di comunicazione mediante l invio di dichiarazioni sostitutive sottoscritte, secondo le formalità di legge, con le quali le parti danno atto, dettagliandoli, del avvenutaassunzione degli obblighi di tracciabilità. imprese 23

24 Adempimenti tracciabilità per imprese / 6 I pagamenti ai subappaltatori e ai subfornitori devono essere effettuati con bonifico bancario o postale (comma 1), nonché devono riportare il CIG (e il CUP, quando specificato) negli stessi strumenti di pagamento (comma 5). Per maggiore garanzia il CIG può essere riportato nel contratto di subappalto o di subfornitura. Tutte le transazioni relative al appaltopubblico tra l appaltatore, i subappaltatori e i subcontraenti devono essere effettuate sul conto corrente dedicato. Per l utilizzodi altri strumenti tracciabili, si vedano le indicazioni del AVCP(det. n. 4/2011, punto 5.3.). imprese 24

25 Tracciabilità semplificata / 1 Le imprese appaltatrici (ma anche i subappaltatori e i fornitori) possono eseguire con strumenti diversi dal bonifico alcune tipologie di spesa legate al operatività del appalto, come i pagamenti di contributi, assicurazioni, tributi o bollette per servizi e utenze. In ogni caso deve essere assicurata la documentazione del pagamento (comma 3). La stessa semplificazione è consentite alle aziende per le spese giornaliere di importo pari o inferiore a 1500 euro relative ad attività connesse agli appalti. Tuttavia l eventuale costituzione di un fondo cassa a favore di dipendenti per le stesse spese giornaliere deve avvenire con bonifico in favore dei soggetti che poi utilizzeranno le risorse. imprese 25

26 Tracciabilità semplificata / 2 Anche i pagamenti dei dipendenti, dei consulenti e dei fornitori di magazzino sono eseguiti con le risorse del conto corrente dedicato, ma possono essere gestite con strumenti diversi dal bonifico (ad es. con bollettino postale o con assegno circolare), anche se devono assicurare sempre la piena tracciabilità delle operazioni. Si deve provvedere a tali pagamenti attraverso un conto corrente dedicato, anche in via non esclusiva, ad uno o più contratti pubblici. Il pagamento deve essere effettuato e registrato per il totale dovuto ai soggetti indicati, anche se non riferibile in via esclusiva ad uno specifico contratto: i pagamenti a favore dei dipendenti saranno effettuati sul conto dedicato relativo ad una singola specifica commessa, anche se i dipendenti prestano la loro opera in relazione ad una pluralità di contratti. Con riferimento ai pagamenti ex comma 2 del art. 3 della legge n. 136/2010 l AVCP ritiene che non vada indicato il CIG/CUP. imprese 26

27 Tracciabilità semplificata / 3 Ai sensi del comma 3 del art. 3 della legge n. 136/2010 possono essere eseguiti con strumenti diversi dal bonifico i pagamenti per: imposte e tasse; contributi INPS, INAIL, Cassa Edile; assicurazioni e fideiussioni stipulate in relazione alla commessa; gestori e fornitori di pubblici servizi (per energia elettrica, telefonia, ecc.). Tali pagamenti devono essere obbligatoriamente documentati e, comunque, effettuati con modalità idonee a consentire la piena tracciabilità delle transazioni finanziarie (cfr. art. 6, comma 5, del d.l. n. 187/ 2010), senza l indicazione del CIG/CUP. Possono essere pertanto effettuati mediante addebiti diretti (RID o SEPA direct debit) su carte di pagamento, purché emesse a valere su un conto dedicato. imprese 27

28 Problematiche particolari: cessione crediti / 1 1) I CIG/CUP relativi a tutti i contratti di appalto da cui derivano i crediti ceduti devono essere correttamente indicati nel contratto di cessione. 2) Il factor deve indicare nello strumento di pagamento il CIG/CUP relativo al contratto di cessione che presenta il valore nominale più elevato, purché il cessionario sia comunque in grado di collegare ciascun credito ceduto al relativo CIG/CUP; quanto precede vale anche per erogazione effettuate a fronte di incassi ricevuti. imprese 28

29 Problematiche particolari: cessione crediti / 2 3) Il conto corrente su cui il factor effettua il pagamento deve essere lo stesso conto indicato dal cedente alla stazione appaltante quale conto dedicato e tale circostanza deve risultare dal articolatodel contratto di cessione notificato/comunicato alla stessa stazione appaltante. In caso contrario, il cedente dovrà effettuare tanti atti di cessione quanti sono i conti correnti dedicati che intende utilizzare in funzione di quanto a suo tempo comunicato alle stazioni appaltanti. 4) Il cedente deve indicare, per ciascuna fattura ceduta, il relativo CIG/CUP. imprese 29

30 Problematiche particolari: cessione crediti / 3 5) Il factor deve conservare la documentazione contabile comprovante a quali contratti di appalto si riferiscono i singoli crediti ceduti. 6) Al fine di evitare una interruzione nella ricostruibilità del flusso finanziario relativo alla filiera, l'appaltatore, una volta ricevuto il pagamento da parte del factor, deve applicare integralmente gli obblighi di tracciabilità, indicando tutti i singoli CIG/CUP. Per quanto attiene ad eventuali cessioni di crediti futuri e/o non ancora sorti, la tracciabilità deve essere, comunque, assicurata, anche se in tale caso non è ovviamente possibile indicare il CIG/CUP nel anticipo effettuato al operatoreeconomico. imprese 30