ASSOCIATI PER CELVA. Torino, lì 6 giugno Spett.le Amministrazione Consorzio degli Enti Locali della Valle d Aosta - CELVA

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1 ASSOCIATI PER CELVA CORSO RE UMBERTO, TORINO TEL FAX VIA CHALLAND, AOSTA TEL FAX AVV. G I A N N I M A R I A S A R A C C O AVV. L A U R A F O R M E N T I N AVV. D A V I D E F I N O C C H I A R O A VV. F A B R I Z I O C O L A S U R D O AVV. M A R I A A N T O N I E T T A D A M A T O AVV. A N T O N I O F I N O C C H I A R O AVV. S T E F A N I A P E D A C E AVV. A L E S S I O F O L I G N O AVV. R A F F A E L E S C I R È AVV. N I C O L A R I C C I A R D I AVV. L O R E N Z O S O M M O AVV. N A D I N E S A INT C U N É A Z AVV. A N D R E A B A L D U C C I AVV. F E D E R I C A G I L L I A V O D AVV. S T E F A N O D I F R A N C E S C O Torino, lì 6 giugno 2017 Spett.le Amministrazione Consorzio degli Enti Locali della Valle d Aosta - CELVA alla c.a. dott.ssa Donatella Vuillermoz OGGETTO: contratti di servizio energia proroga e rinnovo legittimità parere. 1. Il Comune di Pollein, per il tramite del Celva, ha sottoposto alla nostra attenzione questione concernente la legittimità di una eventuale proroga del contratto per il servizio di gestione calore degli stabili comunali stipulato con la società Bosch Energy Building Solutions Italy. Si chiede, in particolare, se tale contratto possa essere oggetto di proroga ai sensi dell art. 6, comma 2, lett. b) del decreto legislativo 30 maggio 2008, n. 115, ai sensi del quale qualora nel corso di vigenza di un contratto di servizio energia, le parti concordino l esecuzione di nuove e/o ulteriori prestazioni ed attività conformi e corrispondenti ai requisiti del presente decreto, la durata del contratto potrà essere prorogata nel rispetto delle modalità definite dal presente decreto. La disamina del quesito necessita, anzitutto, di una ricostruzione del quadro fattuale, cui seguirà una ricognizione normativa e giurisprudenziale in materia di proroga e rinnovo dei contratti pubblici, specie con riferimento a quelli di servizio energetico disciplinati dal d.lgs. 115/08. 1

2 2. In data 16 dicembre 2014, il Comune di Pollein stipulava con la società Bosch Energy Building Solutions Italy, aggiudicatario della procedura di cottimo fiduciario bandita ai sensi dell art. 125, comma 9 del d.lgs. 163/06, il contratto per il servizio di gestione calore degli stabili comunali per un importo pari ad euro ,25 (iva esclusa) ed una durata di tre anni, e precisamente con scadenza il giorno 13 novembre Come emerge dal Capitolato speciale, approvato con deliberazione di Giunta Comunale n. 81 del 9 luglio 2014 ed espressamente richiamata dall art. 7 del suddetto contratto, l oggetto dell appalto consiste nelle prestazioni connesse al servizio di gestione del calore degli immobili di proprietà comunale di cui all Allegato 1 del presente Capitolato, nel rispetto delle vigenti leggi in materia di uso razionale dell energia, di sicurezza e salvaguardia ambientale ai sensi del d.p.r. 412/93 e s.m.i., del D.P.R. 74/2013 e ai sensi della Delibera della Giunta Regionale n. 522 del 29 marzo 2013 (cfr. capitolo 1.1). Pur in assenza di espressa qualificazione del contratto nel citato articolato, lo stesso pare quindi riconducibile, in forza di quanto affermato nel capitolato speciale, ad un contratto di servizio energia ai sensi dell art. 1, lett. p) del richiamato d.p.r. 412/93. Tale contratto è definito dalla norma citata come l'atto contrattuale che disciplina l'erogazione dei beni e servizi necessari a mantenere le condizioni di comfort negli edifici nel rispetto delle vigenti leggi in materia di uso razionale dell'energia, di sicurezza e di salvaguardia dell'ambiente, provvedendo nel contempo al miglioramento del processo di trasformazione e di utilizzo dell'energia. 3. Non si tratta, tuttavia, dell unica definizione di contratto di servizio energia che si rinviene nell ordinamento. Infatti, l allegato II del d.lgs. 115/2008 cui rinvia l art. 16, comma 4 del medesimo decreto definisce il contratto servizio energia come un contratto che nell osservanza dei requisiti e delle prestazioni di cui al paragrafo 4 disciplina l erogazione dei beni e servizi necessari alla gestione ottimale ed al miglioramento del processo di trasformazione e di utilizzo dell energia (art. 2, co. 1, lett. a)). Questa figura contrattuale si distingue poi dal contratto servizio energia Plus, cioè quel contratto servizio energia che rispetta gli ulteriori requisiti di cui al paragrafo 5 e che si configura come fattispecie di un contratto di rendimento energetico (art. 2, co. 1, lett. b)). Sul punto va sottolineato che entrambe le definizioni presuppongono determinati requisiti di carattere tecnico (individuati agli artt. 4 e 5 dell allegato medesimo), il cui accertamento è necessario per poter qualificare un contratto in un senso o nell altro. 2

3 Tale precisazione è necessaria in quanto l art. 16, co. 4 del d.lgs. 115/08, nello stabilire quali contratti possono essere proposti nell ambito della fornitura di un servizio energetico, e quindi quali contratti sono sottoposti alla relativa normativa, include altresì il contratto di servizio energia di cui all articolo 1, comma 1, lettera p) del decreto del Presidente della Repubblica 26 agosto 1993, n. 412, rispondente a quanto stabilito dall allegato II al presente decreto. Rientrano quindi nell ambito di applicazione del d.lgs. 115/08 non tutti i contratti di servizio energia, ma soltanto quelli che soddisfano i requisiti richiamati dalle definizioni contenute nell allegato II (ad esempio, la lett. f) richiede che sia prevista la misurazione e la contabilizzazione nelle centrali termiche, o la sola misurazione nel caso di impianti individuali, dell energia termica complessivamente utilizzata da ciascuna delle utenze servite dall impianto, con idonei apparati conformi alla normativa vigente ). Nel caso di specie, occorre verificare in primo luogo se il contratto stipulato con la società Bosch Energy Building Solutions Italy sia riconducibile alle definizioni di cui all allegato II. Si tratta, chiaramente, di una valutazione tecnica, che non richiede tanto l applicazione di nozioni giuridiche quanto di competenze specifiche in materia di energia, come si desume dalla natura dei requisiti contenuti negli artt. 4 e 5 dell allegato II. Solamente nel caso in cui sussistano questi requisiti potrà applicarsi la normativa di cui al d.lgs. 115/2008, e quindi anche la invocata possibilità di prorogare la durata del contratto di servizio energia. Nel caso opposto, in cui cioè il contratto non presenti tali indicazioni, non potrà applicarsi tale normativa. Nel caso di specie, la citata attività di verifica, concernendo requisiti di natura squisitamente tecnica, deve essere rimessa agli uffici amministrativi che dispongono di tali competenze. 4. Qualora il contratto in esame soddisfi i requisiti di cui all allegato II, e quindi sia configurabile a tutti gli effetti come contratto di servizio energia, potrebbe essere sottoposto al regime di cui all art. 6 del medesimo allegato. Questa norma, nel fissare in via generale un periodo di durata per tali contratti ( non inferiore ad un anno e non superiore a dieci anni ), contempla due deroghe specifiche, tra cui per quanto interessa ai fini del presente parere quella in base alla quale qualora nel corso di vigenza di un contratto di servizio di energia, le parti concordino l esecuzione di nuove e/o ulteriori prestazioni ed attività conformi e corrispondenti ai requisiti del presente decreto, la durata del contratto potrà essere prorogata nel rispetto delle modalità definite dal presente decreto (comma 2, lett. b). 3

4 Oltre a configurare un eccezione alla regola generale relativa alla durata dei contratti di servizio energia, tale norma deroga altresì al più generale divieto esplicito di rinnovo dei contratti pubblici sancito dall art. 23, co. 2 della legge n. 62/2005. Pertanto, sensi dell art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale, questa norma non potrà che essere oggetto di interpretazione restrittiva. A tale proposito va rimarcato che i contratti di servizio energia, pur essendo disciplinati in via speciale dal d.lgs. 115/2008, sono comunque sottoposti alla normativa pubblicistica in materia di affidamento dei contratti pubblici. In questo senso, alla luce dell interpretazione fornita dall Autorità competente in materia di contratti pubblici (cfr. Determinazioni AVCP nn. 6 /11 e 37/12, deve essere letto anche l art. 15 del d.lgs. 115/08) laddove prevede, al comma 1, che agli appalti pubblici non riconducibili ai settori speciali disciplinati dalla parte III del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, ed aventi ad oggetto l'affidamento della gestione dei servizi energetici e che prevedono unitamente all'effettuazione di una diagnosi energetica, la presentazione di progetto in conformità ai livelli di progettazione specificati dall'articolo 93 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché la realizzazione degli interventi attraverso lo strumento del finanziamento tramite terzi, si applica il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa all'articolo 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, anche in mancanza di progetto preliminare redatto a cura dell'amministrazione e al comma 2 che alla individuazione degli operatori economici che possono presentare le offerte nell'ambito degli appalti di cui al comma 1, si provvede secondo le procedure previste dall'articolo 55 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n Ne discende l obbligo, per le stazioni appaltanti, di affidare il contratto mediante procedura aperta o ristretta, nell ambito della quale utilizzare il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa. Sin da questo momento è necessario rimarcare come il contratto in esame sia stato affidato dall Amministrazione comunale di Pollein a seguito di procedura di cottimo fiduciario ai sensi dell art. 125, comma 9 del d.lgs. 163/2006. In particolare, come precisato nella richiesta di parere, gli inviti sono stati rivolti ad operatori scelti dal Comune, senza previa pubblicazione di avviso di manifestazione di interesse. Tale circostanza, ponendosi in contrasto con l obbligo di cui al citato art. 15, che richiede l esperimento di una procedura aperta o ristretta, appare risolutiva ai fini del presente parere. Come ribadito dall Autorità, affinché possa concedersi la proroga di un contratto di servizio energia, occorre che questo sia stato affidato, in precedenza, nel rispetto delle 4

5 procedure formali previste dall art. 15, comma 2 del decreto n. 115/2008 (Deliberazione AVCP n. 14 del 14 ottobre 2014) ossia una delle procedure previste dall art. 55 del Codice appalti. Anche con riferimento ai contratti di servizio energia occorre infatti assicurare la tutela della libera concorrenza, che, nondimeno, stante la specificità del settore in cui questi contratti producono effetti, può essere oggetto di contemperamento con esigenza primarie di tutela dell ambientale. In questo contesto si inserisce la citata disposizione di cui all art. 6, comma 2, lett. b) dell allegato II, che si andrà per completezza comunque ad analizzare, benché non dirimente per la risoluzione del caso di specie, anche ai fini di eventuali procedure di gara che l Ammirazione intendesse bandire. Tale norma introduce, in deroga al generale divieto di rinegoziazione dei contratti pubblici, una facoltà di proroga della durata del contratto. In verità, la fattispecie disciplinata da questa norma presenta caratteri ibridi che potrebbero renderla assimilabile sia all istituto del rinnovo sia a quello della proroga. La distinzione tra proroga e rinnovo è stata chiarita dalla giurisprudenza, in base alla quale la proroga consiste nel solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario mentre il rinnovo scaturisce da una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse se non più attuali. Con riferimento alla fattispecie in esame, l art. 6, comma 2, lett. b) consente una modifica del periodo di durata purché le parti concordino l esecuzione di nuove e/o ulteriori prestazioni ed attività conformi e corrispondenti ai requisiti del presente decreto. Stabilendo questa condizione, la norma, pur facendo formalmente riferimento all istituto della proroga, non si limita a prevedere un mero prolungamento del termine contrattuale, ma contempla un differimento della scadenza dello stesso coerente con le migliorie proposte in sede di esecuzione, in una prospettiva di riequilibrio del sinallagma. La ratio della disposizione è stata individuata dalla giurisprudenza più recente nell esigenza di garantire livelli sempre più elevati di salvaguardia ambientale. Nello specifico, il Consiglio di Stato ha efficacemente osservato che tale disposizione è legata all opportunità di conseguire un più rapido adeguamento dei servizi energia ai sopravvenuti parametri di efficienza energetica, senza attendere la naturale scadenza dei contratti e consentendone la rinegoziazione anticipata, incentivandola mediante l allungamento della durata, con la possibilità quindi di spalmare su un periodo più lungo i corrispettivi a fronte degli investimenti necessari per far fronte agli interventi volti al conseguimento dell efficienza energetica (sentenza 15 aprile 2016, n. 1532). 5

6 Se questa è la sua finalità, allora l istituto non può trovare applicazione in tutti quei casi nei quali, non risultando strumentale al conseguimento di migliori risultati ambientali, appare posto in essere a fini elusivi dei vincoli pubblicistici a tutela della libera concorrenza, e quindi delle garanzie procedurali fissate in relazione all affidamento dei contratti pubblici. Un indicatore circa la percorribilità dell opzione della proroga può rinvenirsi nel periodo di durata residua del contratto, che dovrà necessariamente essere valutata in relazione alla consistenza dell investimento privato. In particolare, tanto più sarà ristretto il periodo di durata residua del contratto, quanto più la proposta di proroga apparirà come un espediente per sottrarre il contratto al confronto competitivo, dal quale potrebbero invece derivare dei vantaggi, perlomeno in termini economici. Al contrario, se residuerà un periodo sufficiente e necessario per consentire un miglioramento effettivo dei risultati ambientali e, al contempo, un ammortamento dell investimento privato, allora troverà giustificazione la scelta di proseguire il rapporto con l attuale aggiudicatario, senza dover previamente esperire una procedura ad evidenza pubblica. Un altro indice può individuarsi nella natura delle modifiche contrattuali, nel senso che ove queste non producano un utilità effettiva, in termini ambientali e/o economici, risolvendosi in una rimodulazione delle medesime prestazioni, allora non potrà giustificarsi una deroga al divieto generale di rinegoziazione. 5. Per scrupolo di completezza va poi evidenziato che, come precisato dalla giurisprudenza, nessuna disposizione prevede espressamente che la possibilità di proroga debba essere prevista nel bando della procedura che ha condotto alla stipula del contratto da rinegoziare/prorogare (Consiglio di Stato, cit.). Pertanto, anche in assenza di una clausola espressa nel bando originario, potrebbe comunque addivenirsi ad una proroga del contratto ai sensi del citato art. 6 dell allegato II; tale lettura, però, dovrà pro futuro essere coordinata con l art. 106 del d.lgs. n. 50/2016 che impone in via generale di segnalare nell originario bando ogni potenziale ipotesi di proroga o rinnovo, ivi compresa la proroga tecnica. Ciononostante, è comunque richiesto, come ricordato in precedenza, che l appalto sia stato affidato nel rispetto delle procedure formali previste dall art. 15, comma 2 del decreto n. 115/2008. Questo poiché l affidamento diretto rappresenta un vulnus al sistema delle regole interne e comunitarie quando non sia legittimato e comprovato da rigorosa e convincente motivazione tale da non lasciare dubbi, da un lato, sulla esatta configurazione dei confini normativi legittimanti il ricorso alla procedura negoziata e, dall altro, sulla mancanza di valida alternativa all affidamento 6

7 diretto (cfr. deliberazione Avcp n. 10/2014; in generale, sulla procedura negoziata, si vedano la determinazione n. 2/2011 e la determinazione n. 8/2011 e le indicazioni operative ivi contenute). In considerazione di tali criticità, è stato suggerito un utilizzo circoscritto ed attento della norma in commento, la quale, ancorché norma speciale, appare potenzialmente idonea a creare situazioni di conflitto con i principi generali dell ordinamento comunitario (Determinazione AVCP AG 18/13 del 4 marzo 2013). 6. Ricostruito il quadro normativo e giurisprudenziale, pare potersi concludere quanto segue con riferimento alla fattispecie in esame. In primo luogo, per poter qualificare il contratto per il servizio di gestione calore degli stabili comunali come contratto di servizio energia ai sensi dell art. 115/2008 è necessario verificare il rispetto dei requisiti tecnici stabiliti nell allegato II del medesimo decreto. In ogni caso, anche qualora fosse qualificabile come contratto di servizio energia, il contratto in esame non potrebbe essere oggetto di proroga ai sensi dell art. 6, comma 2, lett. b) del d.lgs. 115/08, in quanto è stato affidato a seguito di procedura di cottimo fiduciario ai sensi dell art. 125, comma 9 del d.lgs. 163/06 anziché mediante le procedure stabilite in linea generale dall art. 15 del d.lgs. 115/08. Più precisamente, per poter avvalersi della facoltà di proroga di cui all art. 6, comma 2 dell allegato II del d.lgs. 115/08 occorre che il contratto venga bandito mediante procedura aperta o ristretta, utilizzando il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa. * * * Riteniamo con ciò di aver esaurientemente esaminato il quesito sottoposto alla nostra attenzione. Restiamo a disposizione per qualsiasi altro chiarimento si rendesse necessario e ne approfittiamo per porgere i nostri migliori saluti, avv. Gianni Maria Saracco avv. Maria Antonietta Damato 7