S T U D I O L E G A L E A S S O C I A T O

Transcript

1 S T U D I O L E G A L E A S S O C I A T O FINOCCHIARO FORMENTIN SARACCO Corso Re Umberto, TORINO Tel r.a. Fax A V V. G I A N N I M A R I A S A R A C C O A V V. A N T O N I O F I N O C C H I A R O A V V. L A U R A F O R M E N T I N A V V. D A V I D E F I N O C C H I A R O A V V. S T E F A N I A P E D A C E A V V. F A B R I Z I O C O L A S U R D O A V V. M A R I A A N T O N I E T T A D A M A T O A V V. S E R E N A M A R I N O Torino, lì 2 marzo 2016 D O T T. E D O A R D O F E R R E R O A V V. B R U N A B R U N I ALESSANDRIA, C.SO CAVALLOTTI 68 TEL FAX Spett.le Amministrazione Consorzio degli Enti Locali della Valle d Aosta OGGETTO: Finanza di progetto Contratto pubblico di lavori e servizi Contratto misto Qualificazione Modalità di affidamento Centrale Unica di Committenza Parere. 1. L Amministrazione comunale di Gressan, per il tramite del Celva, ha sottoposto alla mia attenzione questione concernente la qualificazione della concessione pubblica avente ad oggetto lavori e servizi relativi al campo da golf di Pila. La questione rileva ai fini dell individuazione delle modalità di affidamento del contratto, posto che la legislazione valdostana nell imporre, sia pure entro certi limiti, la centralizzazione delle funzioni di committenza dei Comuni ha previsto regimi differenti a seconda che si debbano acquistare beni e servizi oppure lavori e servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria. Si tratta, dunque, di indagare la natura mista del contratto in esame, al fine di verificare a quale paradigma normativo sia riconducibile il medesimo e, conseguentemente, quale procedura di affidamento debba seguirsi.

2 2. In via preliminare occorre ricostruire il quadro normativo vigente, in materia di affidamento di contratti pubblici, nel sistema valdostano, a partire dalla legge regionale 19 dicembre 2014, n. 13, così come modificata per effetto della legge regionale 3 agosto 2015, n. 16. L art. 12 attribuisce alla società INVA S.p.A. lo svolgimento delle funzioni di centrale unica di committenza regionale ai sensi dell'art. 1, co. 455 della legge 296/06, stabilendo che tutti i Comuni valdostani debbano avvalersi della medesima per l'acquisizione di beni e servizi e, per l'acquisizione di lavori e di servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria, della Regione Valle d'aosta nella sua qualità di stazione unica appaltante (SUA VdA). Da questi obblighi sono poi espressamente escluse le acquisizioni contenute nei limiti di importo stabiliti dalla normativa statale vigente nonché gli appalti di lavori di somma urgenza. La titolarità delle funzioni di espletamento delle procedure di affidamento muta, pertanto, in considerazione del contenuto del contratto pubblico, a seconda cioè che abbia ad oggetto dei beni e servizi oppure dei lavori o servizi attinenti all architettura e all ingegneria. 3. Nel caso di specie, l Amministrazione comunale di Gressan intende bandire una concessione pubblica avente ad oggetto il ripristino del campo da golf di Pila, delle strutture annesse, la successiva manutenzione ordinaria e straordinaria ed il servizio di gestione economica della durata di anni trenta. Trattandosi di una concessione da affidare nell ambito di una operazione di finanza di progetto, gli interventi verranno realizzati con risorse totalmente a carico di capitali privati (stimate indicativamente in euro ) ed il corrispettivo derivante dall impegno finanziario per la realizzazione, gestione e manutenzione del Golf Pila verrà assicurato essenzialmente mediante la gestione economica dell intero complesso per 30 anni (pag. 30 del documento prot. n del 16/04/2014). Il contratto in esame si caratterizza, dunque, per due elementi: l investimento privato iniziale, necessario per la realizzazione degli interventi, e la traslazione dell alea della gestione in capo al privato. Sotto il profilo contenutistico, il contratto ha ad oggetto la realizzazione di lavori, completamente a carico del privato, e la gestione del relativo servizio, dalla quale ricavare il corrispettivo. Viene dunque a delinearsi un modello di contratto misto, rispetto al quale si pone il problema dell individuazione della disciplina applicabile, soprattutto con riferimento alla titolarità delle funzioni di committenza. 2

3 4. I contratti misti sono disciplinati dall art. 14 del d.lgs. 163/06, che li definisce come contratti pubblici aventi per oggetto: lavori e forniture; lavori e servizi; lavori, servizi e forniture; servizi e forniture (comma 1). La disposizione prosegue poi compiendo una classificazione dei contratti misti, che devono essere considerati appalti pubblici di lavori, o di servizi, o di forniture, o concessioni di lavori, secondo le disposizioni che seguono: a) un contratto pubblico avente per oggetto la fornitura di prodotti e, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione è considerato un «appalto pubblico di forniture»; b) un contratto pubblico avente per oggetto prodotti e servizi di cui all'allegato II è considerato un «appalto pubblico di servizi» quando il valore dei servizi supera quello dei prodotti oggetto dell'appalto; c) un contratto pubblico avente per oggetto dei servizi di cui all'allegato II e che preveda attività ai sensi dell'allegato I solo a titolo accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto è considerato un «appalto pubblico di servizi» (comma 2). Ai fini dell'applicazione di questa disposizione, si precisa che l'oggetto principale del contratto è costituito dai lavori se l'importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell'appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l'oggetto principale del contratto (comma 3). La norma in commento tratteggia due criteri: quello aritmetico, fondato sulla prevalenza del valore economico della prestazione ( se l importo dei lavori superiore al cinquanta per cento ), che si contrappone a quello sostanzialistico, basato sull oggetto principale del contratto ( secondo le caratteristiche specifiche dell appalto costituiscano l oggetto principale del contatto ). Questo secondo criterio, di matrice comunitaria, ha carattere preferenziale rispetto a quello aritmetico, come emerge chiaramente dall utilizzo della locuzione congiuntiva salvo che inserita tra le due proposizioni. La giurisprudenza, peraltro, è concorde nell assegnare prevalenza al criterio sostanzialistico, che impone una valutazione di tipo funzionale dell oggetto del contratto, da compiersi in relazione agli atti di gara, al fine di verificare in concreto l esistenza di una relazione 3

4 di accessorietà tra lavori e servizi (Consiglio di Stato, sez. V, 21 luglio 2015, n. 3631; T.A.R. Palermo, sez. II, 11 gennaio 2013, n. 28). Più precisamente, è stato affermato che deve optarsi per l ipotesi della concessione di lavori pubblici se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione, mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici quando l espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un opera esistente (Consiglio di Stato, sez. V, 14 aprile 2008, n. 1600). Nella concessione di lavori, quindi, l attività di gestione dell opera è strumentale al reperimento delle risorse necessarie per sostenerne il costo di costruzione; nella concessione di servizi, invece, i lavori sono finalizzati a rendere possibile o comunque a creare le condizioni per il miglior esercizio del servizio pubblico (Consiglio di Stato 3631/15, cit.). 5. Nella fattispecie in esame, è stimato soltanto l importo dell investimento iniziale e non anche il margine gestionale che potrebbe essere ricavato dall affidatario al termine del contratto, sicché non sussistono gli elementi per applicare il criterio aritmetico. Ricorrono, tuttavia, i presupposti per effettuare una valutazione di tipo funzionale dell oggetto della concessione, atteso che le prestazioni contrattuali sono descritte dettagliatamente dal bando (cfr. pagg. 29 e seguenti). In primo luogo, va precisato che gli interventi attengono essenzialmente alla rimessa in funzione del percorso golfistico e della struttura da adibire a Golf House, già presenti sul luogo di esecuzione dei lavori. Non si tratta, dunque, di interventi di costruzione ex novo, quanto semmai di interventi correttivi e ripristinatori, da realizzare sulle strutture già esistenti (alle quali è dedicato un paragrafo del bando: cfr. pag. 32), senza nemmeno la possibilità di proporre un ampliamento del campo stesso (cfr. pag. 29). L esecuzione di tali lavori è quindi finalizzata a creare le condizioni per il miglior esercizio del servizio, il cui funzionamento era assicurato da un opera già esistente, sulla quale si è deciso di intervenire nuovamente. La durata trentennale della gestione, indubbiamente superiore a quella necessaria per la realizzazione dei lavori, consente di propendere a favore della prevalenza sostanziale della componente del servizio. 4

5 In sostanza, l esecuzione degli interventi si rivela strumentale alla connessa e successiva erogazione del servizio, che rappresenta l unica attività economicamente vantaggiosa per l affidatario, dal momento che i proventi ottenuti tramite questa costituiscono l unico cespite patrimoniale attraverso cui conseguire il margine positivo di gestione del servizio. A ciò si aggiunga che l importo del corrispettivo, benché non determinato esplicitamente nel suo ipotetico ammontare, non sarà verosimilmente inferiore rispetto a quello indicato per i lavori, atteso che la logica del progetto di finanza è per l appunto quella di attirare i capitali privati in cambio dell opportunità di un probabile utile di gestione che sia superiore all investimento iniziale. Ne consegue la riconducibilità del contratto in esame entro la categoria dei contratti misti previsti dalla lett. c), che hanno per oggetto dei servizi e che prevedono dei lavori solo a titolo accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto. Pertanto, il contratto in discorso dovrà essere considerato appalto pubblico di servizi ai fini dell individuazione della disciplina applicabile. 6. Alla luce dei criteri delineati dall art. 14 del d.lgs. 163/06, così come interpretati dalla giurisprudenza consolidata, pare potersi concludere che la concessione mista, avente ad oggetto lavori e servizi relativi al campo da golf di Pila, da affidare nell ambito di un operazione di finanza di progetto avviata dall Amministrazione comunale di Gressan, sia qualificabile come contratto pubblico di servizi ai fini dell individuazione della disciplina applicabile. Ai sensi dell art. 12 della legge regionale 13/14, la titolarità delle funzioni di committenza spetterà dunque alla società INVA S.p.A. in qualità di centrale unica di committenza regionale. Ritengo con ciò di aver esaurientemente affrontato la questione sottoposta alla mia attenzione. Rimango a disposizione per qualsiasi altro chiarimento si rendesse necessario colgo l occasione per porgere i miei migliori saluti. avv Gianni Maria Saracco 5