pareri e Saggi La risarcibilità delle lesioni micropermanenti *

Saggi e pareri pareri e Saggi La risarcibilità delle lesioni micropermanenti * e saggi parer Riccardo Merluzzi Giudice del Tribunale di Trieste Abstract: Il contributo esamina alcune questioni problematiche sorte a seguito della tabellazione del danno non patrimoniale all integrità psico-fisica del soggetto leso. In particolare, partendo da una disamina relativa all ambito di applicazione dell art. 139 del c. ass., si sofferma sulle complesse questioni relative alla risarcibilità di quello che era definito il danno morale soggettivo (riguardante la sofferenza psichica) nell ambito delle lesioni c.d. micro-permanenti. Da ultimo vengono affrontati i problemi giuridici posti dalla l. n. 27 del 24.3.2012, tanto per i medici legali che per i giudici. The article analyzes some problematic issues arising from the table of non-pecuniary damage to the psycho-physical integrity of the injured subject. In particular, starting from a review of the scope of Article 139 of the Insurance Code, focuses on the complex issues concerning the compensability of what was defined as the subjective moral damage (concerning psychic suffering) in the case of minor lesions. Lastly, the legal issues of Law no. 27 of 24.3.2012 are dealt with. * Il contributo riprende i contenuti della Relazione tenutasi al Convegno di Trieste «La tabellazione del danno non patrimoniale da lesione all integrità psico-fisica: evoluzioni giurisprudenziali e normative». La presente relazione prende in esame tre tematiche principali: I) l ambito di applicazione dell articolo 139 del d.lgs. 7.9.2005, n. 209 (c. ass.); II) la risarcibilità di quello che era definito il danno morale soggettivo (riguardante la sofferenza psichica) nell ambito delle c.d. lesioni micro-permanenti (art. 139, c. ass.); III) i problemi giuridici posti dalla novella (l. n. 27 del 24.3.2012). I) Ambito di applicazione dell articolo 139 del codice delle assicurazioni. È noto che l articolo 139 del c. ass. disciplina la materia del risarcimento del danno biologico per lesioni derivanti da sinistri conseguenti alla circolazione di veicoli a motore e natanti. In giurisprudenza, successivamente alla l. n. 57/2001 e quindi all entrata in vigore del codice delle assicurazioni, si è posto il problema se la quantificazione del danno da micro-permanente prevista dal c. ass. si applichi o meno a tutte le fattispecie diverse dall infortunistica stradale (si pensi alla materia della responsabilità medica e sanitaria, alle lesioni personali dolose, alle lesioni da infortunio o caduta, a quelle da morso di animali, e così via). Sul punto, nel tempo, si sono confrontati tre orientamenti giurisprudenziali: - un primo orientamento sostiene che il danno da micro permanente descritto dal c. ass. possa trovare applicazione analogica alle fattispecie diverse dall infortunistica stradale: tale

198 Saggi e pareri orientamento si basa sul rilievo che tra lesioni derivanti da circolazione stradale e lesioni derivanti da altre cause non c è differenza ontologica, non vi è altra distinzione che il mezzo con il quale le lesioni sono state inferte, e ritiene tale differenza giuridicamente irrilevante; - un secondo orientamento ritiene che la tabella normativa costituisca un criterio di equità applicabile anche al di fuori del proprio ambito ma non per un estensione diretta della disciplina (per analogia) ma quale parametro equo e congruo di liquidazione (in concreto, il risultato non si discosta dalla prima soluzione); - un terzo orientamento ritiene non corretta l applicabilità dei valori contenuti nel c. ass. anche al risarcimento delle lesioni micro-permanenti diverse dai sinistri stradali. La questione era molto dibattuta nella giurisprudenza di merito e molti tribunali propendevano per l applicazione analogica. Sul punto è intervenuta però la sentenza della Cass., III sez., 7.6.2011, n. 12408 (nota in particolare per aver affermato l applicabilità generale dei criteri di liquidazione previsti dalle tabelle di Milano). Secondo la Supr. Corte i criteri di liquidazione del danno biologico previsti dall articolo 139 del codice delle assicurazioni, per il caso di danni derivanti da sinistri stradali, costituiscono oggetto di una previsione eccezionale, come tale insuscettibile di applicazione analogica nel caso di danni non derivanti da sinistri stradali. In motivazione, la sentenza opta per la tesi contraria all applicazione analogica dell art. 139 per un duplice ordine di considerazioni: - da un canto, per un criterio topografico-sistematico (ovvero per essere l art. 139 inserito nel titolo relativo all assicurazione obbligatoria per i veicoli a motore ed i natanti) ma, soprattutto, - facendo leva sulla ratio legis, volta a dare una risposta al problema della liquidazione del danno biologico al fine del contenimento dei premi assicurativi. In sostanza, per i postumi non collegabili alla circolazione stradale varranno quindi sempre i criteri di cui alle tabelle di Milano, indipendentemente dalla gravità dei postumi, e non quelli previsti dall articolo 139 del c. ass. (di cui invece la sentenza ha ovviamente confermato la cogenza per quanto riguarda i risarcimenti danni da sinistri derivanti dalla circolazione di veicoli). Questo principio risulta di impatto assai rilevante, tanto che il legislatore, con il decreto Balduzzi (novembre 2012), ha sentito la necessità di prevedere che il danno biologico conseguente all attività dell esercente la professione sanitaria vada risarcito secondo le tabelle previste dagli artt. 138 (per le macro lesioni, quando saranno adottate) nonché dall art. 139 per le micro permanenti: si tratta di una norma, definita da alcuni commentatori come figlia della spending review, introdotta al fine di limitare i risarcimenti dei danni per lesioni derivanti da malpractice sanitaria. II) Veniamo al secondo argomento, che presenta profili sistematici più complessi. La questione riguarda la risarcibilità di quello che un tempo veniva definito danno morale soggettivo (ovvero il danno riguardante la sofferenza psichica) nell ambito delle micro-permanenti previste dall articolo 139 del c. ass. (ovvero solo quelle derivanti dalla infortunistica stradale, secondo la tesi sopra ricordata, ma ora anche quelle derivanti da malpractice). Il dato normativo da cui partire è quello del comma terzo dell articolo 139, che recita l ammontare del danno biologico liquidato ai sensi del comma uno può essere aumentato dal giudice in misura non superiore a un quinto, con equo e motivato apprezzamento delle condizioni soggettive del danneggiato. Anche su tale aspetto si erano registrati contrasti nella giurisprudenza (sia di legittimità che di merito): - secondo un primo orientamento (Cass., 17.9.2010, n. 19816) la Cassazione ha sostenuto (sotto il regime dell art. 5 della l. n. 57 del 2001, ma il ragionamento vale pure per il successivo art. 139) che il legislatore si è limitato a dettare i criteri di liquidazione del danno biologico, senza per questo escludere che, nella complessiva valutazione equitativa circa l entità della somma spettante, il giudice debba tener conto anche delle sofferenze

Tabellazione del danno non patrimoniale 199 morali subite dal danneggiato: ovviamente la Cassazione del 2010 aveva ben presente il principio dell unicità della liquidazione del danno non patrimoniale indicato dalle sez. un. nelle sentenze di San Martino, ma ha sostenuto che il giudice deve comunque tener conto degli aspetti che il danno non patrimoniale assume nel caso concreto (mentre l art. 139 disciplina unicamente la liquidazione del danno biologico). Al contrario, sulla stessa questione, la sentenza n. 12408 del 2011 (già citata) ha affermato che, quando trova applicazione l art. 139, il danno va liquidato nei termini rigorosamente previsti dalla legge con possibilità, quindi, di aumento in misura non superiore al 20% quando si tratti di micro permanenti. Secondo tale orientamento la norma dettata dall art. 139 è imperativa ed è quindi preclusa la possibilità di una liquidazione del danno da sofferenza, anche con l aumento dell importo base in misura superiore al 20%. In altri termini l articolo 139, con il meccanismo correttivo previsto dal III comma, comprenderebbe ora la liquidazione di tutti i profili del danno non patrimoniale. Questa ricostruzione è stata criticata da una parte della dottrina e della giurisprudenza, che hanno osservato come la nozione di danno biologico antecedente al c. ass. (lesione temporanea permanente all integrità psicofisica della persona suscettibile di accertamento medico-legale) riguardasse il danno biologico statico, e consentisse di valutare comunque in via equitativa il profilo dinamico, ovvero il danno alla vita di relazione. Nel 2005 la norma dell art. 139, dettata dal legislatore nella dichiarata ottica di contenimento dei risarcimenti per le micro-permanenti, ha incluso nella liquidazione prevista tabellarmente pure il profilo dinamico, poiché con i medesimi valori liquida il danno biologico comprensivo anche dell incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico relazionali della vita del danneggiato (art. 139, II comma). Infine, sono intervenute le sentenze delle sez. un. del 2008 (sentenze di San Martino) affermando tra l altro il principio secondo cui il danno alla salute ha valenza omnicomprensiva ed assorbe al suo interno anche le altre poste risarcitorie. Ne consegue quindi che l art. 139, in virtù di questo processo stratificato, liquida con la medesima somma dapprima il danno biologico statico, poi anche (per espressa disposizione di legge) il danno biologico nella sua componente dinamica ed ora anche quello che un tempo era definito danno morale. Dai giudici che hanno sollevato questione di legittimità costituzionale è stato osservato che l interpretazione secondo la quale l art. 139 esclude la possibilità di liquidare autonomamente il danno morale manifesterebbe dei profili di illegittimità costituzionale sotto il profilo della violazione dell art. 3. Ad ogni buon conto, a seguito di una ricerca effettuata presso gli Uffici Giudiziari del Distretto di Trieste, si può concludere che la maggior parte degli Uffici si è uniformata al principio dettato dalla Corte di cassazione, secondo il quale si sarebbe in presenza di un criterio generale: ogni qualvolta la lesione derivi dalla circolazione di veicoli, il danno non patrimoniale da micro permanente non potrà che essere liquidato, per tutti i pregiudizi areddituali che derivino dalla lesione del diritto alla salute, entro i limiti stabiliti dalla legge (articolo 139 comma quinto), salvo l aumento da parte del giudice in misura non superiore al 20%, con equo e motivato apprezzamento delle condizioni soggettive del danneggiato (Cass., n. 12408/2011), ma la questione rimane aperta. Più di recente la Supr. Corte ha ribadito che nei soli casi di lesioni di non lieve entità e, dunque, al di fuori dell ambito applicativo delle lesioni cd. micro permanenti di cui all art. 139 del d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209, ( ) il danno morale costituisce una voce di pregiudizio non patrimoniale, ricollegabile alla violazione di un interesse costituzionalmente tutelato, da tenere distinta dal danno biologico e dal danno nei suoi aspetti dinamico relazionali presi in considerazione dall art. 138 del menzionato d.lgs. n. 209 del 2005, con la conseguenza che va risarcito autonomamente, ove provato, senza che ciò comporti alcuna duplicazione risarcitoria (Cass., 9.6.2015, n. 11851). Diverso problema riguarda la prova del danno con riferimento alle condizioni soggettive del

200 Saggi e pareri danneggiato, che consente l aumento del 20%: fermo restando l onere di allegazione della parte ed il rispetto del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, si registrano tendenze nella giurisprudenza di merito che prevedono una certa larghezza nel riconoscimento di tale aumento, cui si contrappone altro orientamento che ritiene necessaria una prova rigorosa di tali condizioni soggettive: il punto è certamente delicato, anche in relazione alla durata del processo ed alle risorse da impiegare nel singolo giudizio, poiché in questi casi può risultare necessaria un istruttoria articolata (tra l altro con possibilità di prova contraria assai problematica da parte delle Compagnie assicuratrici) ai fini del riconoscimento di importi spesso modesti (si parla, al massimo, del 20% di poche migliaia di euro di risarcimento tabellare). III) Il terzo argomento qui esaminato è rappresentato dai problemi giuridici posti dalla novella contenuta nella l. n. 27 del 24.3.2012. È noto che il legislatore del 2012 ha introdotto nuove norme al fine dichiarato di limitare l incidenza dei dati relativi al costo sproporzionato che in Italia hanno le conseguenze dei sinistri stradali ed in particolare delle lesioni micro-permanenti, che rappresentano (secondo dati europei) il 90% del totale delle lesioni e pesano per circa il 40% sul complessivo ammontare dei danni alla persona liquidati. Il legislatore del 2012 ha introdotto due norme che hanno l evidente intento di limitare i risarcimenti per le lesioni di lieve entità, entrambe contenute nell articolo 32 della l. n. 27. L articolo 32, comma 3-ter, ha aggiunto al comma II dell art. 139 c. ass. il seguente periodo: in ogni caso, le lesioni di lieve entità, che non siano suscettibili di accertamento clinico strumentale obiettivo, non potranno dar luogo a risarcimento per danno biologico permanente. L articolo 32, comma 3-quater, ha poi previsto: il danno alla persona per lesioni di lieve entità di cui all articolo 139 del codice assicurazioni è risarcito solo a seguito di riscontro medico-legale da cui risulti visivamente o strumentalmente accertata l esistenza della lesione. Vanno ricordate in primo luogo le numerose e delicate questioni (anche di carattere deontologico) che impegnano i medici legali. Qui basti ricordare che le due disposizioni di legge fanno riferimento alla nozione di lesione e non a quella di menomazione: secondo una prima analisi, ne conseguirebbe che tutte le menomazioni non verificabili all esame clinico e non accertabili a seguito di esami strumentali, non costituiscono un esito permanente risarcibile quale danno biologico nell ambito della responsabilità civile da circolazione stradale, con la conseguenza che la sola sintomatologia soggettiva non costituirebbe più oggetto di risarcimento. Da un punto di vista giuridico si deve rilevare che le due disposizioni introdotte dalla novella risultano in apparente contraddizione terminologica. Secondo i primi commentatori, il comma ter, nel limitare il risarcimento alle lesioni che siano suscettibili di accertamento clinico strumentale obiettivo (è stato notato che i tre aggettivi sono riportati nel testo di legge l uno di seguito all altro, senza virgole, a rafforzarne l unicità concettuale) parrebbe aver la finalità di vincolare il risarcimento del danno biologico permanente ai soli casi in cui la lesione sia riscontrata in referti di diagnostica per immagini, al fine di escludere il risarcimento per le patologie legate esclusivamente al riscontro delle sintomatologie soggettive: in termini concreti, secondo tale interpretazione, le semplici dichiarazioni della vittima di sinistro stradale che lamenti sintomi dolorosi non riscontrabili obiettivamente in una patologia clinica non potranno condurre alla liquidazione del danno biologico tabellare. Il comma quater, che si occupa non solo del danno biologico permanente ma in generale del danno alla persona, consentirebbe al medico legale di valutare strumentalmente (e quindi in maniera simile a quanto previsto nella precedente disposizione) ma anche visivamente la sussistenza di una lesione. Dovendo l interprete dare un senso complessivo alla normativa introdotta ed offrire una chiave interpretativa che sia il più possibile conforme alla ratio legis, si è ritenuto da questi commentatori che il comma ter vada riferito solo alla liquidazione del danno biologico permanente tabellato

Tabellazione del danno non patrimoniale 201 nei D.M.: in questo caso il risarcimento sarebbe subordinato alla presenza di una obiettività, certificata da referti diagnostici. Il comma quater, invece, riguarderebbe la categoria più ampia del danno non patrimoniale, che comprende anche il danno biologico da temporanea, consentendo di liquidare ad esempio l inabilità temporanea se la lesione è accertata almeno visivamente. In altri termini, mentre il comma ter escluderebbe il risarcimento del danno biologico permanente in assenza dei presupposti ivi indicati, il comma quater ammetterebbe il risarcimento, sempre che vi sia riscontro medico quantomeno visivo: ne consegue che, nel caso di accertamento strumentale obiettivo sarà risarcibile tanto il danno biologico permanente che quello temporaneo; di contro, nel caso di lesione non accertabile strumentalmente, ma solo visivamente, non sarà risarcito il danno biologico permanente ma solo quello temporaneo. Le conseguenze ricavabili non sono di poco conto, in quanto per le lesioni di lieve entità conseguenti a sinistri stradali, come accade molto spesso per il cosiddetto colpo di frusta, in assenza di accertamenti obiettivi strumentali presentati al medico legale demandato all accertamento del danno, non potrebbe essere risarcito il valore tabellare ma unicamente, se accertata almeno visivamente, l inabilità temporanea. Va aggiunto per completezza che questa interpretazione, che si basa esclusivamente sul testo della legge e sulla voluntas legis, è stata avversata da molti interpreti (in particolare medici legali). Secondo una diversa opzione interpretativa, che nega una sostanziale differenza tra i presupposti e gli elementi indicati nel comma ter e nel comma quater, la finalità perseguita dal legislatore sarebbe quella di richiamare ad un rigore valutativo nei confronti del concetto di prova del danno risarcibile, ponendo a carico del medico legale il compito di esaminare con serietà e precisione tutti gli elementi di prova prima di definire il danno biologico permanente: in tale ottica si è ritenuto che il riscontro strumentale rappresenti elemento sussidiario rispetto a quello clinico, al fine di evitare l impossibilità di risarcire gran parte delle lesioni di lieve entità reali, anche se strumentalmente indimostrabili. È evidente che su questi aspetti diventa decisiva, oltre che l irrinunciabile attività interpretativa del giudice, l attività del consulente tecnico medico-legale, e non a caso vi sono state molte prese di posizione sulle tematiche in questione da parte delle associazioni dei medici legali. Come notazione conclusiva, va ribadita la piena consapevolezza in capo alla giurisprudenza dei problemi qui esaminati, in una visione moderna e consapevole della funzione giurisdizionale: non a caso, l attribuzione di importi risarcitori anche significativamente diversi a seconda delle tabelle prescelte (si intende, per casi analoghi) è stato autorevolmente definito un fenomeno che, incidendo sui fondamentali diritti della persona, vulnera elementari principi di eguaglianza, mina la fiducia dei cittadini nell amministrazione della giustizia, lede la certezza del diritto, ostacola le conciliazioni e le composizioni transattive in sede stragiudiziale, alimenta per converso le liti, non di rado fomentando domande pretestuose anche in seguito a scelte mirate (cosiddetto forum shopping) o resistenze strumentali (Cass., n. 12408/11). Si tratta di considerazioni che vanno certamente condivise da chi pur nella diversità dei ruoli si occupa della materia, ma la cui bontà rischia, indubbiamente, di essere messa in crisi da quel fenomeno, che non agevola il compito dell operatore, che va sotto il nome di pluralità di statuti risarcitori ed indennitari del danno alla persona. Toccherà quindi agli interpreti (avvocati, medici legali, giudici) il non facile compito di fornire un assetto complessivo della materia che dia adeguata risposta alla domanda di giustizia dei cittadini in termini temporali congrui.