Spunti in relazione a talune modalità operative

SOCIETA' QUOTATA E RIDUZIONE SCINDIBILE MEDIANTE ACQUISTO ED ANNULLAMENTO di AZIONI PROPRIE (coerenza sistematica degli indici formanti nella logica della norma) Spunti in relazione a talune modalità operative Con i presenti appunti s'intende verificare la praticabilità, da parte di una s.p.a. quotata, di quella peculiare operazione di riduzione del capitale sociale che si realizza attraverso l'acquisto di azioni proprie e la conseguente riduzione del primo mediante annullamento delle seconde. Il tutto seguendo un iter parzialmente diverso da quello che normalmente l'operatore giuridico in astratto si prefigura ed in concreto pratica 1. Con il tralasciare qualsiasi considerazione sul se le società quotate rappresentino o meno un tipo organizzativo a sé stante 2 e con l'omettere ogni valutazione (colorata da profili schiettamente civilistici) di teoria generale circa l'ammissibilità fenomenica del rapporto giuridico c.d. unisoggettivo 3 (e delle ragioni della mancata operatività del conseguente effetto confusorio) 4, in quanto aspetti che condurrebbero oltremodo distante dall'analisi che muove il presente studio, si ritiene dunque opportuno entrare fin da sùbito in medias res. L'art. 2357 bis, 1 com. n. 1) c.c. prevede un'ipotesi di riduzione reale (volontaria o facoltativa 5 ) del capitale sociale (e, dunque, non per perdite). L'opinione dominante ante riforma ha ricostruito l'art. 2357 bis c.c. non come autonoma ipotesi di riduzione del capitale distinta da quella obbligatoria e da quella giustificata dall'esuberanza 6, rappresentando invece essa un'ulteriore modalità di attuazione della medesima riduzione per 1 In tema di azioni proprie cfr., da ultimo, L. Ardizzone, Le azioni proprie, in Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari, Azioni, sub artt. 2346 2362 c.c., Milano, 2008, 643 ss.. 2 Nel primo senso la parte minoritaria della dottrina (per la quale l'elemento tecnico della quotazione vale a staccare la persona giuridica dal tipo codicistico ordinario o non quotato), cfr. G. Oppo, Sulla 'tipicità' delle società quotate, Riv. dir. civ., 1999, 483 ss.. Nel secondo senso, invece, l'opinione dominante (v., per tutti, P. Spada, Tipologia delle società e società per azioni quotata, Riv. dir. civ., I, 2000, 211; v. altresì S. Sotgia, Le azioni quotate in borsa, Riv. dir. comm., 1964, 102 ss. (per il qual ultimo a. la contrattazione di borsa non [ ] implica un mutamento nella struttura delle azioni di società : la quotazione [ ] costituisce in sostanza lo strumento per la partecipazione del pubblico alla società [ ] per favorire e facilitare l investimento dei capitali e dei risparmi nell organizzazione dell impresa sociale e rappresenta un elemento estrinseco rispetto al titolo di credito di massa). 3 Sulla scorta della nota tesi pugliattiana, in Diritto Civile, metodo-teoria-pratica, saggi, Milano, 1951, 395 e ss.. 4 Il richiamo è qui, diretto, a P. Ferro-Luzzi, L'<<antropofagia>> societaria; riflessioni sulla natura e sulle vicende delle azioni proprie in portafoglio, Riv. soc., 2001, 1277. 5 Parte della dottrina distingue le due ipotesi (v. G. Minniti, Studi su alcuni casi di riduzione di capitale, Vita not., 1987, 886): a) la riduzione volontaria è operazione ampiamente discrezionale nonché atipica che incontra il solo limite del rispetto del capitale minimo di legge (il rischio, alto, è quello di risolversi in un inammissibile anticipata liquidazione del patrimonio sociale: l opposizione dei creditori sarebbe allora strumento rimediale imprescindibile al fine di fondare la legittimità dell operazione stessa arg. ex art. 2280, 1 com. c.c. -); b) la riduzione facoltativa (ossia non imposta dalla legge) è operazione adottata in presenza di perdite (superiori o inferiori al terzo del capitale sociale) ed è funzionale ad equiparare capitale reale e capitale nominale (il quantum della riduzione coinciderà con quello delle perdite registrate). L operazione attua di per se stessa la tutela dei creditori sociali (essendo una riduzione meramente nominale) e non impone quindi l ulteriore tutela di cui all art. 2445, 3 com. c.c. (opposizione). 6 In giurisprudenza: v. Tribunale Genova 10 aprile 1987, in Le società, 1987, 639; Trib. Verona, 28 gennaio 1988, in Giur. comm., 1988, II, 926 e 28 gennaio 1990, in Società, 1990, 682. Ma, contra, v. Trib. Verona 24 aprile 1986 e Trib. Milano 21 settembre 1987, in Giur. comm., 1988, II, 926 ss.. 1

esubero 7. Ne è discesa l'applicabilità 8, anche alla fattispecie in oggetto, dell'art. 2445 c.c. (quale disposizione oggi svincolata dal tradizionale e necessitato presupposto dell'esuberanza 9, benché sia da ritenersi attualmente comunque inammissibile fondare tale operazione su motivazioni sorrette dal mero arbitrio) 10. Infatti l'operazione in esame 11, ritenuta tradizionalmente di potenziale pericolo tanto per i creditori sociali 12 quanto per i soci di minoranza 13, ha da sempre destato in dottrina ed in giurisprudenza (e, prima ancòra, nello stesso legislatore) perplessità e sospetti nei confronti della maggioranza nonché dell'organo di gestione (in quanto considerato diretta emanazione di quella). Ad oggi detta operazione resta dunque contornata, per tutto quanto sopra rilevato, da una serie di cautele sostanziali e procedimentali 14. Nell àmbito della complessa opera di integrazione tra la disciplina speciale offerta dalla c.d. L. Draghi e quella generale propria del codice civile, in riferimento all asimmetria normativa (c.d. scalino 15 ) esistente tra società per azioni quotate (o aperte) ed ordinarie (o chiuse): alla disciplina codicistica deve aggiungersi quella del T.U.F. (D.Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58) che, all art. 132 7 In tal senso, in dottrina, cfr.: F. Galgano, La manovra sulle azioni proprie nel d.p.r. 30/86, in Riv. crit. dir. priv., 1986, 404; F. Corsi, Annullamento di azioni proprie, riduzione di capitale e contestuale aumento, in Giur. comm., 1988, II, 929; F. Fenghi, La riduzione del capitale, Milano, 1974, 114; Bonaccorsi di Patti, in Sandulli-Santoro, La riforma delle società, sub art. 2445, Torino, 2003, 935; A. Tordo, Aumento o riduzione del capitale quando la società ha in portafoglio azioni proprie, in Vita not., 1994, 534. 8 Nonostante nell'operazione di c.d. buy-back (art. 2357 c.c.) prima viene ridotto il patrimonio (quale conseguenza dell acquisto delle azioni già emesse) e dopo si riduce il capitale (mediante annullamento delle azioni acquistate), mentre ai fini dell art. 2445 c.c. si prevede che prima venga diminuito il capitale sociale e solo in sèguito vengono distribuite ai soci le relative attività patrimoniali. 9 Contra: F. Platania, in La riforma del diritto societario, Società per azioni (artt. 2410-2447 c.c.), a cura di Lo Cascio, Milano, 2003, 527 (per il quale a. la modifica normativa è solo apparente in quanto ancòra oggi la riduzione del capitale può ritenersi legittima solo quando la società sia effettivamente e concretamente sovracapitalizzata ). 10 In tutta sostanza l art. 2357 bis c.c. non rappresenta un autonomo tipo di meccanismo riduzionale: esso integra le due ipotesi già previste dall art. 2445 c.c., così contribuendo a delineare quella che a ragione ben può ritenersi la disciplina unitaria di uno stesso fenomeno. 11 Adottabile anche in relazione a particolari categorie azionarie (v. decreti Tribunale Torino 17 dicembre 1999 e Tribunale Milano 9 marzo 2000, entrambi in Giur. it., 2000, 1879). 12 Tutela di un interesse esterno all ente (e, dunque, indisponibile in quanto facente capo a soggetti terzi estranei alla società nullità della delibera assunta in violazione -). 13 Tutela di un interesse interno alla società (detto interesse, disponibile da parte del socio di minoranza, funge da limite al potere della maggioranza annullabilità della delibera assunta in violazione -). Detto valore potrà essere sacrificato dalla maggioranza solo in presenza di un effettivo e preciso interesse sociale tale da far ritenere dannoso (o, quantomeno, inutile) il mantenere immobilizzate risorse eccessive rispetto agli effettivi bisogni della società stessa. Per altri autori invece, dato il venir meno del requisito dell esubero, i soci di minoranza oggi non vantano più un interesse protetto alla conservazione del livello di capitale fissato contrattualmente (in tal senso cfr. F. Guerrera, in Società di capitali, Commentario a cura di G. Niccolini e A. Stagno d Alcontres, II, Napoli, 2004, 1196; R. Benassi, ult. op. supra cit., 1662 che considera l art. 2445 cpv. c.c. dettato in attuazione del principio della corretta informazione dei soci al fine di consentire a costoro di esprimere una volontà pienamente consapevole in sede di deliberazione e dettato a garanzia dei principi di esecuzione del contratto sociale secondo correttezza e buona fede oggettiva da parte della maggioranza stessa o, a scelta, al fine di evitare un eccesso di potere o un abuso del diritto di voto in danno della minoranza). Quindi la ratio della norma non potrebbe più oggi ravvisarsi in quella che, prima della riforma, era invece indicata dall opinione prevalente o, comunque, più autorevole: evitare la sottocapitalizzazione a tutela di un interesse di portata generale (v. G. Portale, Capitale sociale e conferimenti nelle società per azioni, in Riv. soc., 1970, 69 ss.). 14 Cfr. G.F. Campobasso, a cura di M. Campobasso, Diritto commerciale Diritto delle società, II, Torino, 2006, 511. 15 La disciplina delle società quotate non deve (né potrebbe) essere sostanzialmente uguale a quella delle altre società, anche in considerazione della diversità di interessi sottesi alle rispettive forme organizzative (così A. Baldini, Società quotate e società diffuse, in Trattato di diritto civile del C.N.N., diretto da P. Perlingieri, V, 10, Napoli, 2005, 1), infatti la quotazione necessita di una particolare disciplina in quanto, in esito ad essa, le azioni abbandonano la sfera limitata dell interesse dei soci e dei creditori sociali per entrare in quella amplissima dell interesse generale riassumibile sotto il concetto (funzionalmente orientato) di sviluppo economico (v. Sotgia, op. cit., 115). Tuttavia dev'essere comunque rispettato, se del caso, il principio generale in forza del quale l operatore deve procedere armonizzando l interpretazione di normative diverse (v. Lazzaro, L interpretazione sistematica della legge, Torino, 1965, 109). 2

sancendo espressamente il rispetto della parità di trattamento tra soci (realizzata anche mediante il meccanismo dell OPA o dell OPS) 16 si limita a disciplinare mere modalità acquisitive delle azioni da parte della stessa società emittente (o di sua controllata), rinviando per il resto interamente alle disposizioni del codice civile (artt. 2357 ss.). Tanto premesso, per quanto qui interessa, ci si interroga sui seguenti aspetti operativi: a) può la società procedere all acquisto delle azioni proprie avvalendosi di una deliberazione già adottata in precedenza e non sfruttata uno actu per l integrale sua potenzialità acquisitiva? b) dal momento della delibera a quello della sua esecuzione (ossia durante il trascorrere dei novanta giorni previsti dall art. 2445 c.c. per come decorrenti dall iscrizione della decisione di riduzione nel Registro delle Imprese) è già possibile procedere all acquisto di azioni da parte della stessa società emittente? c) è altresì poi ammissibile programmare una riduzione di capitale secondo modalità scindibili? Quanto al primo interrogativo, relativo alla durata dell efficacia della delibera con cui si decide l operazione, la risposta non può che essere positiva: una volta che si è proceduto all acquisto di una sola parte di quanto deliberato si ritiene possibile procedere ad ulteriori compere, nei limiti del quantum stabilito dalla maggioranza, per addivenire all acquisizione integralmente considerata. Infatti se la relativa delibera concede capienza per procedere all acquisto di azioni a più riprese, ben potrà tale operazione essere frazionata in più tranches sempre in forza dello stesso atto decisionale assunto in precedenza (nonostante la delibera medesima non abbia espressamente previsto, ma nemmeno escluso, l adozione di tale modalità operativa). Fatto ovviamente salvo il caso in cui con la stessa deliberazione si sia specificamente sancito che l acquisto debba avvenire in una dimensione temporale caratterizzata da un unicità di contesto cronologico (togliendo quindi essa stessa, sul punto, ogni fattore di discrezionalità d azione alla determinazione dell organo amministrativo in relazione alle concrete modalità attuative 17 ), ferma comunque restando la possibilità di una successiva ratifica da parte dell assemblea in riferimento alle modalità operative per come adottate nel caso di specie dall organo amministrativo nel dar fondo all operazione de qua. D altronde se l organo amministrativo, nonostante l autorizzazione ricevuta dall assemblea, resta libero di scegliere se acquistare o meno le azioni emesse dalla medesima società (sulla base, per esempio, della valutazione delle attuali condizioni del mercato), sarà anche libero (in mancanza di un preciso schema acquisitivo imposto dall assemblea stessa) di scegliere le specifiche modalità (anche temporali) attraverso le quali procedere all acquisto 18. Quanto detto: anche in ragione della ravvisabile omogeneità tra la funzione concreta e l'astratta natura tipologica dei diversi atti, ciascuno all altro accomunato poiché tutti rientranti sotto la medesima operazione delegata, per come ricondotta ad unità sia dalla fonte decisionale sia dall oggetto 19 deliberato in prospettiva riduzionale. Per argomentare in modo difforme dovrebbe invece rinvenirsi una sorta di implicito (ma anche del tutto inverosimile) divieto, da parte della proprietà, di riduzione per il globale importo deliberato qualora non si proceda all attuazione della delibera attraverso un unico atto (tra l altro: in assoluta mancanza di un qualsivoglia indice di inequivoca concludenza in tal senso). Infine sotto l aspetto strettamente esegetico, ed a conferma di quanto sopra, si osserva altresì come è solo l art. 2357 c.c. ad imporre all assemblea ordinaria (autorizzante) di fissare anche le modalità 16 Sul punto v. l art. 144 bis, cpv., lett. d) del Reg. Consob n. 11971/1999: detta normativa secondaria consente altresì alla società interessata all acquisto di azioni proprie di attribuire ai soci, in proporzione alle partecipazioni possedute dagli stessi, un opzione di vendita (il tutto a maggior duttilità del sistema in tal modo reso, in uno, più competitivo sul piano della comparazione internazionale). Si veda inoltre la disciplina del Reg. CE n. 2273/2003. 17 Per il principio qui espresso, v. anche, mutatis mutandis, Trib. Verona 27 luglio 1989, in Le società, 1990, 499, con nota di M. Irrera. 18 In tal senso pare anche, tra le righe, M. Cremaschini, nella nota a Trib. Trieste 3 ottobre 1997, in Le società, 1998, 200. 19 Nel caso di specie non si versa, infatti, in un ipotesi di distinti ed autonomi oggetti da deliberare (caso quest ultimo in cui varrebbe invece la regola del divieto di una c.d. delibera implicita, v. Cass. n. 2672/1968). 3

operative connesse all acquisto delle azioni proprie, laddove di tale esigenza non viene fatta parola nel disposto di cui all art. 2357 bis c.c. che qui interessa. Di tutti, il secondo punto si presenta come quello maggiormente spinoso. Prendendo in considerazione i due possibili angoli visuali adottabili, ossia quello sostanziale e quello procedurale, si ritiene che solo un corretto inquadramento del primo consentirà di poter proseguire l analisi in riferimento alla valutazione della praticabilità del secondo. Sotto l aspetto materiale il primo profilo da tenere in prudente considerazione è quello di accertare se l operazione possa, in qualche modo, correre il rischio di ricadere nell area del reato codificato dagli artt. 2628 c.c. e 172 T.U.F.. I Giudici di legittimità ritengono che integri un motivo illecito (e dunque anche una causa di illiceità della delibera) l acquisto di azioni proprie compiuto al fine di equilibrare il corso del titolo che abbia subìto flessioni derivanti da errare iniziative speculative. Da ciò si evince dunque che, in presenza di una società sovracapitalizzata o, comunque, in bonis (ed in mancanza di pregresse iniziative da rimediare), l operazione di acquisto effettuata prima del decorso dei novanta giorni utili all opposizione creditoria è mossa da uno scopo pienamente lecito 20 consistente nel calmierare le fluttuazioni del mercato in riferimento alle stesse azioni dell'ente che pone in essere la transazione (i titoli azionari in tal modo non subiranno, medio tempore, uno sbilanciamento nel relativo rendimento): l illiceità sarebbe ravvisabile in un intento speculativo, non essendolo invece in una legittima opera di difesa dello stesso titolo sociale (dovendosi ovviamente ritenere assente anche ogni conflittualità con l interesse sociale: si stabilizzano medio termine le quotazioni e, al più, si neutralizzano eventuali altrui manovre speculative in termini di take over laddove, per argomentare diversamente, dovrebbe potersi sostenere che la società non possa compiere alcuna azione di controllo del valore del titolo sul mercato -). Tale specie di operazione, strettamente connessa al crescente sviluppo del mercato degli strumenti finanziari ed attuattiva dell interesse sociale, mette in luce la forte attenzione che la compagine sociale coinvolta dedica al profilo del valore finanziario del titolo (la società acquista proprie azioni non per trasferirle a terzi ma per ritirarle dalla circolazione), rimanendo invece in secondo piano il differente ed ulteriore aspetto partecipativo 21. Se poi, di fatto, l operazione rispetta anche i limiti posti dall art. 2357 c.c.: essendo ben possibile una riduzione del capitale con annullamento di azioni proprie già legittimamente acquistate e detenute in portafoglio (caso in cui la società prima acquista le azioni ex 2357 c.c. e solo in un secondo momento annulla detti titoli per ridurre il capitale 22 ), ben sarà possibile addivenire (anche nel caso in oggetto) al considerato acquisto prima della scadenza del termine di opposizione. Nella difficile interazione tra disciplina speciale del T.U.F. e generale del codice civile è doveroso sottolineare, ai fini che qui importano, come la legge Draghi tuteli il risparmio (e, quindi, il corretto funzionamento del mercato) e gli azionisti di minoranza (c.d. risparmiatori, intesi quale figura sociologica più prossima a quella del consumatore contraente debole -). In tal ultima ottica però 20 Così, in dottrina, Dal Martello: nel caso di specie mancano i mezzi fraudolenti atti a cagionare nelle borse di commercio un aumento o una diminuzione del valore delle azioni della società in quanto tali mezzi non possono essere ravvisati nello stesso mero acquisto di azioni proprie. In realtà il motivo di riequilibrare il corso del titolo (o mantenere l equilibrio esistente) assunto dagli amministratori e fatto proprio dall assemblea non può dirsi illecito, anche in quanto ciò vale di per se stesso a realizzare in pieno anche l interesse dei creditori sociali. 21 Certamente l'annullamento di azioni proprie è operazione che, in sè, incide anche sotto l'aspetto del capitale sociale (inteso come posta di bilancio). 22 Per l opinione prevalente anche in tal caso operano le cautele di cui all art. 2445 c.c. (cfr. R. Nobili e M. S. Spolidoro, La riduzione del capitale, in Trattato Colombo-Portale, 6*, Torino, 1993, 411; nonché S. Landolfi, Riduzione del capitale con azioni proprie, in Vita not., 1995, I, 1170): l operazione così strutturata comporterebbe sempre un pregiudizio poiché si verificherebbe sempre una perdita patrimoniale pari al prezzo ricavabile da una vendita delle azioni proprie (l operazione sarebbe dunque realmente neutra solo in caso di prezzo pari a zero). Contra: Trib. Verona 24 aprile 1986, in Le società, 1986, 1019 (con nota critica di V. Salafia) ed in Giur. comm., 1988, II, 927 (con nota critica di F. Corsi); App. Milano 25 marzo e 5 maggio 1986; App. Milano 21 settembre 1987, in Le società, 1988, 179 (con nota critica di V. Salafia) ed in Giur. comm., 1988, II, 927 (con nota critica di F. Corsi, Annullamento di azioni proprie, riduzione del capitale e contestuale aumento). Per tal'ultimo orientamento l operazione si ridurrebbe ad un mero atto di annullamento contabile (in quanto la società non subisce alcun esborso). 4

anche gli azionisti di minoranza risultano ottenere, almeno in potenza, un effetto vantaggioso. Si consideri infatti il seguente esempio: società con capitale di euro un milione suddiviso in un milione di azioni da nominali euro uno cadauna; produzione di utili per cinque milioni: cinque euro (a titolo di potenziale dividendo) per azione. Se il capitale viene ridotto di cinquecentomila euro: in presenza di un identica produzione di utili (per cinque milioni di euro), il dividendo sarà raddoppiato (dieci euro per azione). Se quanto fin qui sostenuto è corretto, si può ora passare ad analizzare l aspetto procedurale della vicenda. Il dato positivo recita che la delibera di riduzione ex art. 2445 c.c. è eseguibile solo dopo il decorso di novanta giorni dalla sua stessa iscrizione nel Registro delle Imprese (in mancanza di opposizione da parte dei creditori sociali), differenziandosi tale aspetto di disciplina da quello delle altre deliberazioni modificative dello statuto che sono invece eseguibili (ex art. 2436, 5 com. c.c.) sùbito dopo la riferita iscrizione. Si evince quindi come la delibera in esame presenti un efficacia differita e condizionata: la sua esecuzione è subordinata alla mancanza di opposizione da parte dei creditori. Risulta qui evidente come, sul punto, la ratio dell'art. 2445 c.c. sia quella di tendere ad assicurare ai creditori sociali un utilità di risultato, alla cui attuazione non è strumentale un unico ed esclusivo iter procedurale vincolato sotto il profilo strettamente formalistico. L unico vero vincolo che grava medio tempore a carico della società è quello di non sottrarre effettiva sostanza patrimoniale alla soddisfazione dell interesse che connota il ceto creditorio prima che i soggetti ad esso appartenenti possano opporsi all assunta operazione sociale. In una visione eminentemente plastica (poiché finalistica) della complessiva fattispecie procedimentale in esame e nel rispetto del precetto sancito a tutela dei creditori sociali sarà ben possibile all autonomia privata alterare, conformandolo strutturalmente, l ordine cronologico di composizione del procedimento in oggetto qualora ciò avvenga per il perseguimento di interessi leciti e meritevoli di tutela 23. L'iter procedimentale si snoda attraverso un primo atto preparatorio a rilevanza cognitizia: l'avviso di convocazione (indicante la ragione e le modalità della riduzione); il nucleo centrale è poi formato da una fattispecie a formazione progressiva 24 composta dai seguenti elementi: la delibera dell'assemblea straordinaria, l'iscrizione della stessa nel competente Registro delle Imprese (quale formalità a rilevanza almeno parzialmente costitutiva 25 ) ed il decorso dei novanta giorni in assenza di opposizione creditoria (condicio iuris). 23 D altronde, anche in riferimento alla lettera del 3 com. dell art. 2445 c.c., "L equivoco sorge quando si crede di poter limitare il problema dell intelleggibilità del linguaggio alla connessione sintattica delle parole che lo compongono [ ] la sola analisi logica di un discorso non può esaurirne il significato nella sua totalità" (v. B. Grasso, Appunti sull interpretazione giuridica, Camerino, 1974, 16). 24 Come comprova parte della dottrina quando sostiene che l'inefficacia della delibera è assoluta, con l'unica eccezione (ed ecco l'effetto preliminare o interinale dell'assunta decisione iscritta - da qualificare in termini di obbligo di non alterare la frazione di fattispecie già concretatasi - che lascia spazio alla configurabilità del rilevato fenomeno) che la società non può valersi della sospensione dell'efficacia per porre in essere una successiva delibera incompatibile con la prima (qui certo non può richiamarsi il principio del non ire contra factum proprium tanto perchè la delibera è un atto di volontà e non un fatto in senso stretto, quanto perchè il succitato brocardo esprime un principio generale che non potrebbe essere ora declassato al rango di mera eccezione). Nel senso soprindicato v. Nobili e Spolidoro, op. cit., 235. Sempre la stessa dottrina (cit., 260) precisa come la delibera non ha efficacia (finale) immediata in quanto non è sottoposta ad un termine iniziale di novanta giorni ma alla condizione sospensiva che nessun creditore proponga opposizione (poi vittoriosa) entro il suddetto periodo di tempo. Potrebbe altresì ritenersi possibile che l'effetto acquisitivo sia una modalità integrativa dell'eseguibilità del deliberato e non della sua conseguente esecuzione (l'efficacia preliminare attiene al piano preparatorio dell'attività di approntamento anche detta dell'eseguibilità, laddove l'efficacia finale attiene a quello definitivamente attuativo dell'esecuzione: l'acquisto delle azioni proprie è un evento di per sé del tutto marginale - benchè necessitato in quanto antecedente logico e cronologico - rispetto alla principale vicenda programmata consistente nella riduzione reale di capitale ex art. 2445 c.c. - così v. E. Sabatelli, Deroghe alla disciplina che regola l'acquisto di azioni proprie, in La seconda direttiva CEE in materia societaria, a cura di L. Buttaro e A. Patroni Griffi, Milano, 1984, 350 e ss. -). 25 Cfr. F. Guerrera, op. cit., 1197. 5

L'acquisto, l'annullamento delle azioni proprie e la conseguente riduzione del capitale sono normalmente inquadrate nella successiva dimensione esecutiva (ossia al di fuori e dopo il perfezionamento della fattispecie complessa a formazione successiva). Ma in realtà solo l annullamento - e non anche l acquisto - è tecnicamente fase esecutiva in quanto solo annullando si riduce il capitale. Si ritiene che l'acquisto 26 sia stato prudenzialmente posto nell'alveo della fase esecutiva in quanto, con tale termine, il conditor iuris ha voluto in concreto considerare complessivamente la coeva realizzazione del doppio braccio del sinallagma (e cioè: il trasferimento della titolarità delle azioni contro il pagamento pro manibus del prezzo), laddove il materiale versamento della pecunia è certamente momento esecutivo (altrimenti si avrebbe l'incongruenza logica di una fattispecie che si perfeziona solo quando si completa la sua esecuzione 27 ). Anche se si aderisse a quella particolare opinione che, in sede di riduzione volontaria del capitale ex art. 2445 c.c. e nell adozione di una terminologia che mutua impropriamente quella tipica del rapporto obbligatorio, distingue tra efficacia (giocoforza interinale) della delibera e sua eseguibilità 28 si ritiene ammissibile addivenire medio tempore ad un acquisto di azioni proprie a patto che operi un meccanismo che consenta di farlo risultare inequivocabilmente come posto "a servizio" della successiva riduzione se e come risulterà finalisticamente eseguibile 29 (certamente l acquisto non è un elemento della fase di formazione strutturale dell atto di delibera, ma nemmeno si deve sovrapporre e confondere l efficacia interinale prodotta dalla perfezionata delibera iscritta - e, dunque, la natura degli elementi che possono comporre la conseguente attività di approntamento in punto di eseguibilità - con la sua stessa esecuzione 30 ; con il mero effetto acquisitivo verificatosi ante tempus non si va ad anteporre all interesse creditorio l interesse imprenditoriale della maggioranza ad eseguire immediatamente la modifica deliberata, né viene minimamente inciso l interesse generale alla legalità dell azione sociale: quest ultimo tipo di interesse non è realizzabile solo ritenendo insussistente la invece presente efficacia interinale della deliberazione; al più l efficacia preliminare della delibera è inattuale - poiché ancòra da prodursi - fino al momento della sua stessa iscrizione e non anche nei successivi novanta giorni). Il semplice acquisto di propri titoli azionari in attesa della scadenza del termine per l opposizione dei creditori sociali qualificati 31 è effetto meramente preparatorio che vale ad approntare la successiva ed eventuale riduzione (attuata mediante annullamento dei propri titoli). Deve quindi risultare chiaro come, per il caso d intervenuta (vittoriosa) opposizione dei creditori, il verificatosi acquisto delle azioni proprie viene a caducarsi con efficacia ex tunc (potendosi pure, 26 Nonostante, a rigore, il termine indichi letteralmente solo la modificazione nella titolarità del titolo azionario poiché riferito ad una sola parte negoziale (e cioè: alla società). 27 In tema di fattispecie a formazione progressiva e loro vicende, si vedano le limpide pagine di U. La Porta, Il trasferimento delle aspettative - contributo allo studio delle situazioni soggettive attive, Napoli, 1995. 28 Orientamenti del comitato triveneto dei notai in materia di atti societari (aggiornamento a settembre 2005, n. 13), in realtà riprendendo una ricostruzione proposta da G. Scognamiglio, Brevi note sulle deliberazioni in attesa di omologazione, in AA.VV., Impresa e tecniche di documentazione giuridica, Milano, 1990, IV, 233 (contra: G. Zanarone, L invalidità delle deliberazioni assembleari, in Trattato delle società per azioni diretto da G. E. Colombo e G.B. Portale, 3**, Torino, 1993, 340). In base a tale ricostruzione l'efficacia della delibera (seguendo la regola generale di cui all'art. 2436, 5 com. c.c.) si produce sùbito dopo l'iscrizione nel Registro delle Imprese (e quindi lo statuto, anche ai fini della trasparenza, dovrà indicare il capitale nel suo minor importo), mentre il prezzo potrà essere materialmente versato dall'ente ai soci solo dopo lo sterile decorso dei novanta giorni (e, dunque, in mancanza di alcuna opposizione). Contra: Nobili e Spolidoro, op. cit., 260. 29 Contra F. Carbonetti per il quale l'acquisto di azioni proprie può essere attuato solo dopo l'iscrizione della delibera e dopo il decorso del termine di opposizione (v. Commento all'art. 9, in Commento al D.P.R. 10 febbraio 1986 n. 30, in Nuove leggi civili commentate, 1988, 87 ss.). 30 Non può sussistere alcuna (logica e necessitata) coincidenza tra efficacia preliminare dell atto e sua esecuzione (e ciò è tanto più vero quanto più si ponga mente al fatto che la fase preparatoria che conduce all integrazione dell eseguibilità di un atto è necessitato passaggio mediano che presuppone raggiunta una previa efficacia interinale). 31 Ossia: le cui ragioni di credito sono sorte anteriormente al deposito della delibera di riduzione nel Registro delle Imprese. 6