I COSTI DELLA PROCEDURA DI CONCORDATO PREVENTIVO di Paolo Dal Monico SOMMARIO: I. Premessa. II. La situazione precedente la novella. III. La novella: l ambito temporale e il sorgere del diritto al credito di rivalsa. IV. Gli effetti sulle procedure in corso. I. PREMESSA La legge di bilancio 2018 1 ha modificato l art 2751 bis n. 2 del codice civile, inserendo dopo le parole: «le retribuzioni dei professionisti», «compresi il contributo integrativo da versare alla rispettiva cassa di previdenza ed assistenza e il credito di rivalsa per l'imposta sul valore aggiunto,». Ci si interroga, ora, su quale sia la portata temporale della novella e se e in che misura possa impattare sugli stati passivi di fallimenti già definitivi o su elenchi definitivi di concordati già omologati. II. LA SITUAZIONE PRECEDENTE LA NOVELLA Il credito del professionista per il rimborso del contributo integrativo così come quello per rivalsa Iva non costituiscono un semplice accessorio del credito, ma conservano una propria individualità per cui a questi accessori non viene esteso il privilegio del credito principale. Prima della modifica, il credito di rivalsa relativo a 1 Art. 1 comma 474,, L. n. 205 del 27/12/2017
cassa di previdenza era considerato credito chirografario ad eccezione di quello relativo alla cassa dei dottori commercialisti per il quale era previsto..credito è assistito da privilegio di grado pari a quello del credito per prestazioni professionali 2. Per quanto riguarda l IVA di rivalsa, il privilegio è concesso, dall'art. 2758, a tutti i crediti di rivalsa verso il cessionario ed il committente, sui beni che hanno formato oggetto della cessione o ai quali si riferisce il servizio. Per le prestazioni professionali però è poco frequente che si possano individuare beni ai quali si riferisce il servizio, per cui, normalmente, il credito per rivalsa IVA del professionista veniva declassato a chirografario. III. LA NOVELLA: L AMBITO TEMPORALE E IL SORGERE DEL DIRITTO AL CREDITO DI RIVALSA La legge di bilancio 2018 è entrata in vigore il giorno 1 gennaio 2018 e non vi è alcuna disposizione che indichi una diversa entrata in vigore per la variazione all art. 2751 bis n. 2. Come noto l art. 11 delle disposizioni preliminari al codice civile (preleggi) dispone che La legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo, e si pone comunque un primo tema che è quello di stabilire se la norma debba intendersi nel senso che: - godono del privilegio i crediti di rivalsa per cassa di previdenza e IVA relativi a tutti i crediti professionali sorti a far data dal 1 gennaio 2018 oppure - godono del privilegio i crediti di rivalsa per cassa di previdenza e IVA relativi a tutti i crediti esistenti alla data dei 1 gennaio. 2 Art. 11 L. 21/1986 2
Su un tema analogo la Corte di Cassazione a sezioni unite, con sentenza 5685 del 2015 ebbe ad affermare che trova applicazione,, il principio generale di cui all art. 11 preleggi, secondo cui le leggi non sono retroattive. Ne consegue che la modifica legislativa, che abbia introdotto un nuovo privilegio o abbia introdotto modifiche ad uno già esistente, si applica solo se il credito sia sorto nello stesso giorno o in un giorno successivo rispetto al momento in cui la legge entra in vigore e pertanto la gradazione dei crediti si individua avendo riguardo al momento in cui il credito sorge e non quando viene fatto valere. 3 Il secondo tema è quello di stabilire quando si genera il credito per rivalsa. Analizzando la normativa IVA si giunge alla conclusione che il credito per rivalsa IVA sorge con il pagamento del corrispettivo e, se antecedente, con l emissione della fattura, infatti esso è collegato al corrispondente debito per imposta che sorge, in capo al professionista, all atto del pagamento o, se anteriore, all emissione della fattura. 4 In modo opposto, sul tema, si è recentemente espressa la Corte di Cassazione 5 la quale afferma che la disposizione dell'art. 6 del D.P.R. n. 633 del 1972, secondo cui le prestazioni di servizi si considerano effettuate all'atto del pagamento del corrispettivo, non pone una regola generale rilevante in ogni campo del diritto, ma individua solo il momento in cui l'operazione è assoggettabile ad imposta e può essere emessa fattura (in alternativa al momento di prestazione del servizio), cosicché, in particolare, dal punto di vista civilistico la prestazione 3 Concetto ripreso recentemente anche dalla sentenza Cass. 13.887 del 2017. 4 Ciò si desume dalla lettura dell art. 6 D.P.R. 633/72 Le prestazioni di servizi si considerano effettuate all'atto del pagamento del corrispettivo. Se anteriormente al verificarsi degli eventi indicati nei precedenti commi o indipendentemente da essi sia emessa fattura, o sia pagato in tutto o in parte il corrispettivo, l'operazione si considera effettuata, limitatamente all'importo fatturato o pagato, alla data della fattura o a quella del pagamento. L'imposta relativa alle cessioni di beni ed alle prestazioni di servizi diviene esigibile nel momento in cui le operazioni si considerano effettuate secondo le disposizioni dei commi precedenti 5 civile, sez. VI, 17 Gennaio 2017, n. 1034 3
professionale conclusasi prima della dichiarazione di fallimento resta l'evento generatore anche del credito di rivalsa IVA, autonomo rispetto al credito per la prestazione, ma ad esso soggettivamente e funzionalmente connesso. La decisione riguarda la pretesa prededucibilità del credito per rivalsa IVA di un professionista - avvocato - per una fattura emessa dopo la dichiarazione di fallimento, ma relativa ad un credito sorto prima della dichiarazione stessa. Il ricorrente, ammesso al passivo di un fallimento per prestazioni professionali non ancora fatturate, aveva fatturato le prestazioni in sede di ripartizione dell attivo e aveva sostenuto che, posto che il debito IVA sorge all atto del pagamento, il credito per rivalsa sorgeva anch esso in quella data, successiva alla dichiarazione di fallimento, e quindi doveva essergli riconosciuto il rango di prededuzione. L arresto della Cassazione, a mio giudizio, deve essere confinato all interno della fattispecie esaminata e non essere accolto come principio generale. Rimane fermo quindi il mio convincimento che la fattispecie generale di evento generatore del credito di rivalsa sia l emissione della fattura. IV. GLI EFFETTI SULLE PROCEDURE IN CORSO Se si assume come principio generale quanto affermato dalla Cassazione con la sentenza 1034/2017 sopra illustrata, ogni ulteriore analisi diventa superflua. In base alla divergente interpretazione secondo la quale la fattispecie generale di evento generatore del credito di rivalsa sia il pagamento o l emissione della fattura, per tutti i crediti professionali sorti anteriormente al 01 gennaio 2018 per i quali è già stata emessa fattura, i crediti funzionalmente loro connessi per cassa di previdenza e IVA non godranno del nuovo privilegio e pertanto non avremo 4
nessun impatto sulle procedure concorsuali in corso per i crediti di professionisti già ammessi al passivo o iscritti negli elenchi definitivi dei concordati. 6 Per i crediti professionali sorti anteriormente al 01 gennaio 2018 già ammessi al passivo fallimentare per i quali non sia stata emessa fattura, una vola formatosi il giudicato endofallimentare, non può essere invocato il nuovo privilegio che presupporrebbe la modifica di quel giudicato ormai definitivo. Ben più problematica appare la situazione riferita alle altre procedure concorsuali. In particolare per il concordato preventivo, mancando una fase di accertamento del passivo e un giudicato endoconcorsuale, non vi è cristallizzazione dell elenco dei creditori, nemmeno dopo l omologa. Pertanto il professionista per il quale l evento generatore del credito per rivalsa IVA e cassa di previdenza sia collocato dal 1 gennaio 2018 potrà legittimamente pretendere il riconoscimento del privilegio. 6 A mio giudizio non può esservi assimilazione a quanto avvenuto con l introduzione del privilegio per IRAP, operata dall art. 39 del d.l. 1 ottobre 2007, n. 159 e la successiva interpretazione Cass. sentenza 1.3.2010 n. 4861. Secondo questa sentenza il privilegio doveva essere esteso anche ai crediti sorti anteriormente alla novella. Questo perché il mancato riconoscimento del privilegio sull IRAP sarebbe stato causato da un errore di coordinamento del legislatore e, quindi, la novella non doveva leggersi come una novità, ma come una correzione di un precedente errore. 5