Circ.11/09/2018 Al personale docente e ata dell IIS Pugliatti OGGETTO: Permessi retribuiti ai sensi dell art. 33 della L.104/1992 docenti e personale ATA: precisazioni e regolamentazione - Disposizione di servizio. Si ricorda alla SS. LL. che i permessi di cui all art. 33 della L.104/1992 sono regolamentati dal CCNL del comparto scuola siglato in data 27/11/2007, all art. 15 comma 6 nonché dalla Circolare INPS n. 90 del 2007. In particolare, il comma 6 art. 15 CCNL 27/11/2001 recita testualmente: I permessi retribuiti di cui all art. 33 devono possibilmente essere fruiti dai docenti in giornate non ricorrenti ; pertanto, per fruire di tali benefici andrebbero evitate le reiterate e ricorrenti comunicazioni di assenza per art. 33 L.104 nello stesso giorno della settimana. Si ritiene, inoltre, importante segnalare che l Inps con circolare applicativa della nuova normativa n. 45 dell 1.03.2011, in riferimento alla modalità di fruizione dei permessi per l assistenza a disabili in situazione di gravità, al punto 2.1 ha precisato che Il dipendente è tenuto a comunicare al Direttore della struttura di appartenenza, all inizio di ciascun mese, la modalità di fruizione dei permessi, non essendo ammessa la fruizione mista degli stessi nell arco del mese di riferimento ed è tenuto altresì a comunicare, per quanto possibile, la relativa programmazione. Sullo stesso tema è intervenuto di recente il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali relativamente alla delicata questione della programmazione dei permessi che, con Interpelli n. 1/2012 e 31/2010, ha riconosciuto al datore di lavoro la facoltà di richiedere una programmazione dei permessi ex art. 33, legge 104/1992, purché ciò non comprometta il diritto del soggetto disabile ad un effettiva assistenza. Pertanto, si invita il personale interessato a produrre pianificazioni mensili di fruizione dei permessi o, in assenza di altre indicazioni, di comunicare la relativa fruizione con congruo anticipo di almeno 3 giorni per concordare preventivamente con l Amministrazione le giornate di permesso, al fine di «evitare la compromissione del funzionamento dell organizzazione», rivedibili in dimostrate situazioni di urgenza.
Considerato il numero di persone beneficiarie dei suddetti permessi, appare necessario contemperare le necessità di buon andamento dell attività scolastica con il diritto all assistenza del disabile. Ciò include anche: la verifica della fruizione in giornate ricorrenti e/o vicine a festività l organizzazione preventiva del servizio per assicurare il diritto allo studio e la vigilanza degli alunni, predisporre in anticipo una più organica e funzionale sostituzione del docente assente e, al contempo, evitare che, sistematicamente, le stesse classi e i medesimi alunni siano deprivati del docente titolare e/o dell insegnamento disciplinare dovuto. Nel caso di improvvise ed improcrastinabili esigenze di tutela, con dichiarazione scritta sotto la propria responsabilità, il lavoratore ha facoltà di variare la giornata di permesso già programmata. Non è consentito lasciare in segreteria il giorno prima una richiesta di permesso per art. 33 legge 104/1992, se questa non sia stata prima vistata e autorizzata dal dirigente scolastico, con il quale il permesso deve essere quindi concordato. Si ricorda che l uso improprio dei permessi è perseguibile penalmente. A seguito dell entrata in vigore del D. Lgs. n. 119 del 18/07/2011 è stato aggiunto all art. 33 della legge in oggetto, il comma 3 bis che recita: 3-bis. Il lavoratore che usufruisce dei permessi di cui al comma 3 per assistere persona in situazione di handicap grave, residente in comune situato a distanza stradale superiore a 150 chilometri rispetto a quello di residenza del lavoratore, attesta con titolo di viaggio, o altra documentazione idonea, il raggiungimento del luogo di residenza dell assistito. In base alla nuova previsione, il lavoratore che fruisce dei permessi dovrà provare di essersi effettivamente recato, nei giorni di fruizione degli stessi, presso la residenza del famigliare da assistere, mediante l'esibizione del titolo di viaggio o altra documentazione idonea (a mero titolo di esempio, ricevuta del pedaggio autostradale, dichiarazione del medico o della struttura sanitaria presso cui la persona disabile è stata accompagnata, biglietto del mezzo pubblico utilizzato per lo spostamento in loco), la cui adeguatezza verrà valutata dal questo Ufficio, fermo restando che l'assenza non potrà essere giustificata a titolo di permesso ex legge n. 104 del 1992
nell'ipotesi in cui il lavoratore non riesca a produrre al datore l'idonea documentazione. Corre l obbligo, infine, di rendere noto che il nostro Istituto, come ogni Amministrazione Pubblica, è tenuto a comunicare annualmente (entro il 31 Marzo) al Dipartimento della Funzione Pubblica tutte le giornate fruite a tale titolo da ciascun lavoratore, essendo autorizzato, per disposizione espressamente prevista dalla sopra citata normativa, al trattamento di tali dati sensibili e alla loro conservazione per un periodo massimo di gg. 30 dall invio. Si ritiene, inoltre, precisare che, l abuso nell utilizzo dei permessi della legge 104 permessi destinati all assistenza di familiari portatori di handicap e con invalidità grave è causa di licenziamento in tronco del dipendente (ossia per giusta causa), senza, quindi, il normale preavviso: questa interpretazione è ormai sposata da tutti i giudici, Cassazione compresa. Ad essere punita non è tanto la ragione dell allontanamento da casa del dipendente che, invece, ha dichiarato al datore di lavoro di assentarsi per assistere il parente, quanto la bugia in sé, che lede il rapporto di fiducia con l istituzione scolastica o azienda. Sicché, salvo valide e urgenti motivazioni (si pensi al caso di acquisto di medicinali urgenti per l invalido), il comportamento è sanzionabile nel più rigoroso dei termini. Secondo una sentenza della Suprema Corte (sent. n 4984/2014), comunque, ad incidere sul giudizio di proporzione tra comportamento del lavoratore e la conseguente sanzione disciplinare non è solo l allontanamento dalla casa del familiare, quanto anche le motivazioni per cui ciò avviene. Così è stato considerato legittimo il licenziamento del dipendente che, nel giorno di permesso, prende la valigia e parte con gli amici per una gita fuori porta, oppure di colui che si assenta poche ore, sebbene di notte quando il familiare già dorme, per recarsi in discoteca [sent. n 8784/2014]. Anche volendo ritenere che le residue ore del permesso vengono utilizzate per assistere il parente disabile, resta il fatto che una parte del permesso utilizzata per scopi diversi rispetto a quelli per cui è stato riconosciuto rende passibile di licenziamento il dipendente. Non solo. Secondo alcuni giudici scatterebbe anche il reato di truffa. In un precedente del tribunale di Pisa [sent. 258/2011] si legge che costituisce condotta truffaldina utilizzare i permessi retribuiti chiesti ai sensi della legge 104/1992, non per assistere il familiare disabile, ma per attività personali, proprie del lavoratore. Anche in questo caso, il lavoratore aveva utilizzato i permessi per un lungo ponte destinato a un viaggio di piacere.
Non è corretta neanche l interpretazione di chi ritiene che i permessi della legge 104 possano essere destinati al recupero delle energie psico-fisiche spese nell impegno della costante cura e assistenza nei confronti del disabile. Peraltro, sempre la Cassazione ha precisato che chi abusa dei permessi della legge 104 compie un danno nei confronti del Stato e, in particolare, del Servizio Sanitario Nazionale sul quale gravano le relative indennità e dell INPS. I controlli difensivi dell azienda: pedinamenti e fotografie Non viola né la privacy, né lo Statuto del lavoratore il controllo dell azienda/scuola nei confronti del dipendente che stia usufruendo dei giorni di permesso della legge 104; controllo che potrebbe avvenire tramite investigatori privati o anche tramite la testimonianza (sia pure documentata da fotografie) di colleghi di lavoro. Il divieto dei cosiddetti controlli a distanza del lavoratore riguarda, infatti, solo il luogo di lavoro (non l esterno) e, comunque, per i casi in cui l indagine viene svolta per controllare la qualità della prestazione lavorativa. Il ricorso all attività di investigatori è giustificato quando vi siano sospetti dell azienda/della Scuola sul comportamento del lavoratore [Cass. sent. n. 13789/2011; n. 3590/2011; n. 19053/2005; n. 10313/1998]. Secondo la giurisprudenza, infatti, il datore di lavoro può controllare direttamente o mediante la propria organizzazione gerarchica o anche attraverso personale esterno (costituito da dipendenti di una agenzia investigativa) l adempimento delle prestazioni lavorative e, quindi, accertare mancanze specifiche dei dipendenti già commesse o in corso di esecuzione, e ciò indipendentemente dalle modalità del controllo, che può avvenire anche occultamente, ad esempio tramite pedinamento [Cass. sent. 8388/2002]. Non si tratta, quindi, di un controllo su un mero inadempimento della prestazione lavorativa, ma di condotte che incidono sul patrimonio aziendale [Cass. sent. n. 25674/2014; n. 1423/2012]. Difatti, il dipendente che utilizza i permessi della legge 104 solo per finalità proprie danneggia l azienda/scuola costringendo il datore di lavoro ad organizzare diversamente il lavoro interno, individuando sostituti del soggetto assente e sottraendoli, così, alle loro tipiche mansioni. Il report dell investigatore (Carabinieri, Guardia di Finanza, altro dipendente) può assumere valore di prova all interno del processo civile, nella causa di licenziamento.
A riguardo bisogna tenere a mente che il reato di indebita percezione del trattamento economico è perseguibile d ufficio e, quindi, la mera denuncia potrebbe far scattare il procedimento penale a carico del lavoratore. L'Inps, invece, per suo conto, può procedere ad una segnalazione presso la Procura della Repubblica che sarà tenuta a portare avanti le indagini. In conclusione, il dirigente scolastico reitera l avviso al personale scolastico che: <<la giurisprudenza, in tal senso ha assunto un interpretazione abbastanza restrittiva sia sui giorni di malattia sia sull uso dei permessi Legge 104. Ne consegue, quindi, sia la legittimità del potere del datore di lavoro di controllare che il dipendente utilizzi i permessi per prestare le cure al familiare, sia la legittimità del licenziamento qualora il dipendente abusa degli stessi permessi accordati. Tale condotta si palesa, nei confronti del datore di lavoro come lesiva della buona fede, configurando un abuso del diritto. Viene dunque messo alla porta il dipendente che utilizza, per scopi personali, anche una piccola parte della giornata che invece dovrebbe essere sfruttata per l assistenza al familiare invalido. Allo stesso modo è illegittima la condotta del lavoratore che sfrutti il congedo parentale per fare ad esempio una gita. Ed è qui che entra in scena l investigatore che può essere ingaggiato dall azienda per pedinare il lavoratore durante l arco della giornata privata, senza perciò né violare la sua privacy, né violare le norme dallo Statuto dei Lavoratori>>. Si ringrazia per la sempre pronta e fattiva collaborazione Il Dirigente Scolastico prof. Luigi Napoli