Allineamento catastale e pubblicità immobiliare: l art. 29, comma 1-bis, della legge 27 febbraio 1985, n. 52

Aggiornato al 25 luglio 2010!!"#$$#%&!!"$#$! '()*+, - )+)..///* +. 0%1"%$2$ #! 3$! Allineamento catastale e pubblicità immobiliare: l art. 29, comma 1-bis, della legge 27 febbraio 1985, n. 52 1. L INTERAZIONE TRA REGISTRI IMMOBILIARI E CATASTO NELL EVOLUZIONE DEL SISTEMA ED IL RUOLO DEL NOTAIO...2 1.1. Premessa. L attivazione dell anagrafe immobiliare integrata; rapporti tra pubblicità immobiliare e catasto...2 1.2. L utilizzo dei dati delle trascrizioni immobiliari per finalità di interesse pubblico. 4 1.3. La funzione del notaio nel sistema della pubblicità immobiliare....6 1.4. L indicazione dei dati catastali negli atti: disciplina codicistica, legislazione catastale e giurisprudenza in tema di dispensa dall obbligo di visure...7 1.5. L individuazione a fini fiscali del soggetto titolare di diritti reali....8 2. L ÀMBITO DI APPLICAZIONE DELL ART. 29, COMMA 1-BIS, DELLA LEGGE N. 52/1985...9 2.1. Gli atti soggetti alla nuova disciplina....9 2.2. Le vicende giuridiche oggetto degli atti....11 2.3. Le categorie di immobili....18 2.3.1. Premessa. Fabbricati esistenti e fabbricati non ultimati....18 2.3.2. I fabbricati urbani in corso di ristrutturazione...21 2.3.3. I fabbricati urbani improduttivi di reddito....22 2.3.4. Le unità immobiliari urbane di proprietà condominiale e in uso esclusivo...23 2.3.5. Le aree di pertinenza dei fabbricati urbani...24 2.3.6. I posti auto scoperti...26 2.3.7. I fabbricati rurali...27 3. LE PRESCRIZIONI NORMATIVE RIGUARDO ALLA CONFORMITÀ OGGETTIVA....29 3.1 L identificazione catastale dei fabbricati ed il riferimento alle planimetrie depositate in catasto...29 3.2. La conformità delle planimetrie e dei dati catastali con lo stato di fatto...31 3.3. La sanzione della nullità...35 3.4. Obblighi del notaio in relazione alla conformità oggettiva...38 3.5. Conseguenze della dichiarazione falsa od erronea delle parti o del tecnico....40 4. LE PRESCRIZIONI RELATIVE ALLA CONFORMITÀ SOGGETTIVA DELL INTESTAZIONE CATASTALE CON LE RISULTANZE DEI REGISTRI IMMOBILIARI...42 4.1. La verifica della conformità soggettiva: ratio e perimetro applicativo del secondo periodo del comma 1-bis....42 4.2. L individuazione degli intestatari catastali....45 4.3. L identificazione delle risultanze dei registri immobiliari ; la continuità delle trascrizioni...46 4.4. Gli obblighi del notaio. Attività preliminari ed attività successive alla stipula....51 4.5. La mancanza di atti legali di provenienza...53 4.6. Conseguenze della violazione degli obblighi posti a carico del notaio....55

1. L interazione tra registri immobiliari e catasto nell evoluzione del sistema ed il ruolo del notaio. 1.1. Premessa. L attivazione dell anagrafe immobiliare integrata; rapporti tra pubblicità immobiliare e catasto. Nell àmbito dei provvedimenti dettati dal D.L. 31 maggio 2010, n. 78, contenente misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica, occupa un posto di spicco la disciplina contenuta nell art. 19, sotto la rubrica aggiornamento del catasto. La disposizione prevede l attivazione, a partire dal 2011, dell «Anagrafe Immobiliare Integrata, attuando in tal modo la previsione contenuta nell art. 64 del d. lgs. 30 luglio 1999, n. 300, nello Statuto dell Agenzia del Territorio e nella successiva legislazione tributaria 1, e realizzando così un obiettivo che era da tempo perseguito 2 : l art. 19, comma 1, chiarisce che l Anagrafe Immobiliare Integrata attesta, ai fini fiscali, lo stato di integrazione delle banche dati disponibili presso l Agenzia del Territorio per ciascun immobile, individuandone il soggetto titolare di diritti reali. In questo contesto, e con queste finalità, il comma 14 dell art. 19 come integrato dalla legge di conversione ha modificato l art. 29 della legge 27 febbraio 1985, n. 52, aggiungendovi il seguente comma 1-bis: "Gli atti pubblici e le scritture private autenticate tra vivi aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti, ad esclusione dei diritti reali di garanzia, devono contenere, per le unità immobiliari urbane, a pena di nullità, oltre all identificazione catastale, il riferimento alle planimetrie depositate in catasto e la dichiarazione, resa in atti dagli intestatari, della conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie, sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale. La predetta dichiarazione può essere sostituita da un attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato alla 1 A norma dell art. 64, comma 1, del d. lgs. n. 300/1999, istitutivo delle Agenzie fiscali, L agenzia del territorio è competente a svolgere i servizi relativi al catasto, i servizi geotopocartografici e quelli relativi alle conservatorie dei registri immobiliari, con il compito di costituire l anagrafe dei beni immobiliari esistenti sul territorio nazionale sviluppando, anche ai fini della semplificazione dei rapporti con gli utenti, l integrazione fra i sistemi informativi attinenti alla funzione fiscale ed alle trascrizioni ed iscrizioni in materia di diritti sugli immobili. Ai sensi dell art. 2, comma 1, del Provvedimento in data 13 dicembre 2000 (pubblicato nel Suppl. ord. alla G.U. n. 193 del 21 agosto 2000), che approva lo statuto dell Agenzia del Territorio, quest ultima svolge tutte le funzioni ed i compiti statali ad essa attribuiti dalla legge in materia di catasto, di servizi geotopocartografici e di conservazione dei registri immobiliari; costituisce l anagrafe integrata dei beni immobiliari esistenti sul territorio nazionale. Ai sensi dell art. 4, comma 1, lett. a), compete all Agenzia la gestione dell anagrafe integrata dei beni immobiliari. L art. 1, comma 56, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, ha successivamente istituito il sistema integrato delle banche dati in materia tributaria e finanziaria, finalizzato alla condivisione ed alla gestione coordinata delle informazioni dell intero settore pubblico per l analisi ed il monitoraggio della pressione fiscale. 2 Si veda l art. 9, comma 12, del D.L. 30 dicembre 1993, n. 557, convertito in legge 26 febbraio 1994, n. 133, che demandava ad un successivo regolamento di stabilire che il conservatore può rifiutare, ai sensi dell articolo 2674 del codice civile, di ricevere note e titoli e di eseguire la trascrizione di atti tra vivi contenenti dati identificativi degli immobili oggetto di trasferimento o di costituzione di diritti reali, non conformi a quelli acquisiti al sistema alla data di redazione degli atti stessi. Parimenti, a norma del successivo comma 13, Qualora si renda necessario richiedere che negli atti soggetti a trascrizione od iscrizione vengano dichiarati dati ulteriori relativi agli immobili, nonché alla loro conformità con le rappresentazioni grafiche in catasto, le relative modalità e tempi sono stabiliti con appositi regolamenti governativi, nei quali è prevista per i privati anche la facoltà di fornire tali dati mediante autocertificazione, ai sensi della legge 4 gennaio 1968, n. 15. I regolamenti, previsti dai surriportati commi 12 e 13, non sono stati mai emanati, a causa evidentemente dell insufficiente stato di integrazione delle diverse banche dati, ipotecaria e catastale. 2

presentazione degli atti di aggiornamento catastale. Prima della stipula dei predetti atti il notaio individua gli intestatari catastali e verifica la loro conformità con le risultanze dei registri immobiliari. La portata della disposizione può essere adeguatamente colta solo se inquadrata sistematicamente nel complesso delle previsioni normative che disciplinano l utilizzo a fini fiscali dei dati risultanti dai registri immobiliari. A tal fine è necessario valutare preliminarmente l insieme delle disposizioni codicistiche e delle leggi speciali che disciplinano la materia, premettendo qui alcuni rilievi metodologici. La precisazione aggiunta dalla legge di conversione che la conformità richiesta dalla legge deve essere dichiarata sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale, rinvia all intera normativa, di rango sia primario che secondario, costituente l ordinamento del catasto italiano 3. Il catasto è l inventario delle proprietà immobiliari, diretto a formare un registro di anagrafe generale degli immobili 4 dai molteplici utilizzi 5 : uno di essi è dato dalla funzione civilistica di identificazione degli immobili, in particolare nel procedimento attuativo della pubblicità immobiliare 6, ed al fine di costituire un ausilio pratico nelle ricerche relative ai trapassi ed alla titolarità della proprietà immobiliare (c.d. pubblicità di fatto) 7. Il catasto ha poi un importante scopo fiscale 8, essendo sua finalità istituzionale quella di consentire l equa ripartizione delle imposte fondiarie (art. 1, n. 2, del r.d. 8 ottobre 1931, n. 1572), e quella di determinare la base imponibile ai fini di alcune imposte indirette, e dell imposta 3 Cfr. BUCCICO, Il catasto. Profili procedimentali e processuali, Napoli, 2008; CASINI, Il catasto e i registri immobiliari, in Trattato di diritto amministrativo, diretto da Cassese, Diritto amministrativo speciale, I, Milano, 2003, p. 3 ss.; SALANITRO, Profili sostanziali e processuali dell accertamento catastale, Milano, 2003; D AMATI, Catasto (dir. trib.), in Enc. giur. Treccani, VI, Roma, Aggiornamento 2003; GHINASSI, Catasto, in Enc. dir., Aggiornamento, IV, Milano, 2000, p. 241; PETRUCCI, Catasto, in Digesto discipline privatistiche, sez. comm., III, Torino 1988, p. 31; MOLTENI SACCONE, Catasto (diritto amministrativo), in Enc. giur. Treccani, VI, Roma 1988; PETRUCCI, Catasto, in Novissimo dig. it., Appendice, I, Torino 1980, p. 1080; RUMBOLDT, Catasto (diritto attuale), in Enc. dir., VI, Milano 1960, p. 495; RUMBOLDT, Catasto, in Novissimo dig. it., III, Torino, 1959, p. 3; D AMATI, Catasto (diritto tributario), in Enc. giur. Treccani, VI, Roma, 1988; PETRUCCI, Mappa ed altri documenti catastali, in Novissimo dig. it., Appendice, IV, Torino, 1983, p. 1122; MARGIOCCHI, Mappa ed altri documenti catastali, in Novissimo dig. it., X, Torino, 1964, p. 200. 4 SALANITRO, Profili sostanziali e processuali dell accertamento catastale, cit., p. 5. 5 Ad esempio, nei procedimenti urbanistici, o di espropriazione per pubblica utilità, o a fini statistici: GALGANO, Diritto civile e commerciale, IV, Padova, 2004, p. 296. 6 PUGLIATTI, La trascrizione, I La pubblicità in generale, Milano, 1957, p. 275, e nota 240; ID., La trascrizione, II L organizzazione e l attuazione della pubblicità patrimoniale, Milano, 1989, p. 253 ss.; GALGANO, Diritto civile e commerciale, IV, cit., p. 296; SALANITRO, Profili sostanziali e processuali dell accertamento catastale, cit., p. 5; GALOPPINI, L individuazione catastale dei beni immobili: problemi giuridici, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1985, p. 602; TAGLIAPIETRA, L individuazione giuridica dei beni immobili, in Riv. dir. civ., 1990, II, p. 37. Fine istituzionale del catasto è, infatti, anche quello di accertare le proprietà immobiliari, e di tenerne in evidenza le mutazioni (art. 1 della legge 1 marzo 1886, n. 3682; art. 1 del r.d. 8 ottobre 1931, n. 1572; artt. 1, n. 1, e 17 del r.d.l. 13 aprile 1939, n. 652). 7 PUGLIATTI, La trascrizione, I La pubblicità in generale, cit., p. 275 e 277; RESTAINO, La pubblicità immobiliare fra attualità e prospettive, in La casa di abitazione tra normativa vigente e prospettive, II Aspetti civilistici, Milano, 1986, p. 496; TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova, 2005, p. 233, nota 4. 8 Sulla prioritaria funzione tributaria del catasto, cfr. AURICCHIO, La individuazione dei beni immobili, Napoli, 1960, p. 18; RUMBOLDT, Catasto (diritto attuale), cit., p. 495; GHINASSI, Catasto, cit., p. 241; PUGLIATTI, La trascrizione, I La pubblicità in generale, cit., p. 274 ss.; GALGANO, Diritto civile e commerciale, IV, cit., p. 296; TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, p. 233; GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2006, p. 300; CASINI, Il catasto e i registri immobiliari, cit., p. 4; BUCCICO, Il catasto. Profili procedimentali e processuali, cit., p. 3. 3

comunale sugli immobili 9. Quanto appena detto riveste un rilievo determinante ai fini dell interpretazione della novella in commento: deve ritenersi necessario sul piano metodologico fare riferimento, nell interpretazione del nuovo art. 29, comma 1-bis, della legge n. 52/1985, non solo alla normativa catastale ivi espressamente richiamata (dopo le modifiche apportate con la legge di conversione), ma anche alle norme tributarie, le quali contribuiscono in vario modo a definire i concetti impiegati nella nuova disposizione. Primo fra tutti quello di unità immobiliare urbana: in base alla vigente normativa catastale e tributaria, l aspetto della suscettibilità reddituale costituisce parte integrante della nozione di unità immobiliare urbana, impiegata dall art. 29, comma 1-bis, della legge n. 52/1985 10 : conseguentemente lo si vedrà meglio in dettaglio nel prosieguo del lavoro le norme tributarie che disciplinano i presupposti per l esistenza e l attribuzione del reddito dei fabbricati assumono rilevanza diretta nel procedimento ermeneutico, diretto a delimitare l àmbito di applicazione della novella. Le norme tributarie e quelle catastali non sono, peraltro, le uniche a venire in considerazione. Non è senza significato che la novella in luogo di intervenire su una legge catastale, o su una legge tributaria abbia modificato la legge n. 52/1985, che detta disposizioni in materia di pubblicità immobiliare: l obiettivo di natura fiscale che costituisce la ratio immediata della nuova disciplina è perseguito non solo mediante l aggiornamento della banca dati catastale, ma altresì accrescendo, tramite quest ultima, il livello di affidabilità e di sicurezza garantito dal sistema di pubblicità immobiliare. Quest ultimo a sua volta, istituzionalmente deputato a garantire la sicurezza giuridica, crea un più solido fondamento dell azione amministrativa, diretta anche ma non solo all accertamento ed alla riscossione dei tributi 11. Si tratta, quindi, di una integrazione reciproca delle due banche dati, ipotecaria e catastale, nella anagrafe immobiliare integrata: con essa il legislatore cambiando rotta rispetto al passato impone oggi un allineamento in senso bidirezionale delle risultanze del catasto a quelle dei registri immobiliari, e viceversa. 1.2. L utilizzo dei dati delle trascrizioni immobiliari per finalità di interesse pubblico. La disciplina in commento fa seguito ad una importante legislazione che, nel tempo, ha previsto un utilizzo sempre più intensivo dei registri immobiliari ai fini 9 GHINASSI, Catasto, cit., p. 241; SALANITRO, Profili sostanziali e processuali dell accertamento catastale, cit., p. 6. 10 Ai sensi dell art. 5 del R.D.L. 13 aprile 1939, n. 652 (contenente disposizioni sull accertamento e la formazione del nuovo catasto edilizio urbano), Si considera unità immobiliare urbana ogni parte di immobile che, nello stato in cui si trova, è di per se stessa utile ed atta a produrre un reddito proprio. A norma dell art. 40 del D.P.R. 1 dicembre 1949, n. 1142 (regolamento per la formazione del nuovo catasto edilizio urbano), Si accerta come distinta unità immobiliare urbana ogni fabbricato, o porzione di fabbricato od insieme di fabbricati che appartenga allo stesso proprietario e che, nello stato in cui si trova, rappresenta, secondo l uso locale, un cespite indipendente. Infine, ai sensi dell art. 36, comma 2, del d.p.r. 22 dicembre 1986, n. 917 (testo unico in materia di imposte sui redditi), Per unità immobiliari urbane si intendono i fabbricati e le altre costruzioni stabili o le loro porzioni suscettibili di reddito autonomo. 11 La finalità non solo fiscale della novella emerge chiaramente dal preambolo della Circ. Agenzia Territorio 9 luglio 2010, n. 2/T: La ratio ad essa sottesa, da inquadrare anche nell ambito della progressiva realizzazione della Anagrafe Immobiliare Integrata, appare sostanzialmente diretta a consentire il miglioramento della qualità delle banche dati catastali e di pubblicità immobiliare, in termini di coerenza sostanziale e non solo formale, con un indubbio impatto positivo sull affidabilità delle informazioni che potranno confluire nella predetta Anagrafe Immobiliare, per il rilascio dei servizi ad essa correlati. Ulteriore finalità, di analogo rilievo, è quella tesa a far emergere possibili fenomeni di elusione ed evasione fiscale, nel settore impositivo immobiliare, connessi ad un mancato aggiornamento dei dati oggettivi delle unità immobiliari urbane, ai quali può corrispondere una maggiore redditività, rispetto a quella risultante in catasto. 4

dell aggiornamento della banca dati catastale 12, nonché per conseguire obiettivi di natura tributaria 13, e svariati scopi di natura pubblicistica 14. Alla luce di questa imponente serie di dati normativi, sembrano appartenere ormai alla preistoria le affermazioni, rinvenibili nei lavori preparatori del codice civile del 1942, secondo le quali la trascrizione, quale istituto di diritto civile, deve essere, naturalmente, estranea a preoccupazioni fiscali, le quali non dovrebbero trovar posto che nella loro particolare sede 15. Al contrario, la trascrizione venutane meno l esclusiva matrice privatistica è oggi pacificamente un istituto di ordine pubblico, informato ai princìpi di verità, tendenziale completezza e sicurezza giuridica, e finalizzato a fornire un quadro il più possibile veritiero dello stato della proprietà immobiliare. Sulla base di questi princìpi devono essere interpretate, sistematicamente, le disposizioni del codice civile e delle leggi speciali che ne disciplinano l attuazione, e che regolano in particolare la formazione dei titoli soggetti a trascrizione, ed i relativi controlli 16. 12 Le formalità di trascrizione vengono utilizzate ai fini dell esecuzione in via automatica delle volture catastali: cfr. l art. 2 del D.L. 23 gennaio 1993, n. 16, convertito con modificazioni dalla legge 24 marzo 1993, n. 75; l art. 2, comma 1, del D.M. 19 aprile 1994, n. 701; il Decreto dirigenziale del 15 ottobre 1998 (pubblicato nella G.U. n. 250 del 26 ottobre 1998); l articolo 3 sexies, comma 2, del d. lgs. 18 dicembre 1997, n. 463; l art. 5 del D.P.R. 18 agosto 2000, n. 308. 13 Svariate sono le modalità di utilizzo diretto delle risultanze dei registri immobiliari a fini tributari. Si considerino, in particolare, oltre al collegamento e integrazione della banca dati ipotecaria con quella catastale: - il collegamento della banca dati relativa ai registri immobiliari con il sistema informativo dell anagrafe tributaria: art. 6, comma 1, lett. d), del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 605, come modificato dall art. 1, comma 65, del D.L. 30 dicembre 1982, n. 953, convertito in legge 28 febbraio 1983, n. 53; D.M. 7 giugno 1986 (pubblicato nella G.U. n. 134 del 12 giugno 1986); art. 1 del decreto interdirettoriale 14 giugno 2007 (pubblicato nella G.U. n. 139 del 18 giugno 2007); art. 2659, n. 1, c.c., come modificato dalla legge n. 52/1985, che impone, a pena di rifiuto della trascrizione, di indicare nelle note di trascrizione il codice fiscale delle parti; - l accesso facilitato ai registri immobiliari, consentito ai concessionari della riscossione, ai funzionari e dipendenti dell Agenzia delle Entrate, ai consorzi di bonifica e irrigazione, con l obiettivo di fornire a tali soggetti uno strumento efficiente ai fini dell accertamento e della riscossione dei tributi: art. 47, comma 2, e art. 47-bis, comma 1, del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, come introdotti dall art. 16 del D. Lgs. 26 febbraio 1999, n. 46, e dall art. 3, comma 40, del D.L. 30 settembre 2005, n. 203, convertito con modificazioni dalla legge 2 dicembre 2005, n. 248; art. 17, comma 8, della legge 30 dicembre 1991, n. 413; art. 18 del D. Lgs. 13 aprile 1999, n. 112, come modificato dall art. 3, comma 36, del D.L. 30 settembre 2005, n. 203; art. 8, comma 1, del D.M. 1 settembre 1992, n. 465; art. 32, comma 1, n. 6, del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600; art. 31 della legge 13 maggio 1999, n. 133; - l utilizzo diretto delle risultanze dei registri immobiliari ai fini dei controlli in materia di imposte sui redditi, di imposta sul valore aggiunto ed altre imposte indirette: art. 16, comma 2, lett. b), del D.M. 30 dicembre 1993 (pubblicato nella G.U. n. 306 del 31 dicembre 1993); art. 3, comma 13 quinquies, del D.L. 27 aprile 1990, n. 90, convertito con modificazioni dalla legge 26 giugno 1990, n. 165 (ora abrogato dall art. 23 della legge 29 luglio 2003, n. 229); - l utilizzo della banca dati ipotecaria da parte dei Comuni e degli altri enti locali, ai fini dell accertamento riguardante i tributi di relativa competenza, ovvero per consentire la partecipazione dei Comuni all attività di accertamento riguardante le imposte di competenza statale: Decreto Direttoriale in data 18 dicembre 2007 (pubblicato nella G.U. n. 296 del 21 dicembre 2007); art. 12, comma 3, del Provvedimento del Direttore dell Agenzia delle Entrate in data 3 dicembre 2007 (pubblicato nella G.U. n. 292 del 17 dicembre 2007); Provvedimento del direttore dell Agenzia del Territorio in data 16 giugno 2008 (pubblicato sul sito Internet dell Agenzia del Territorio in data 19 giugno 2008, ai sensi dell art. 1, comma 361, della legge 24 dicembre 2007, n. 244). 14 Cfr. PETRELLI, Pubblicità legale e trascrizione immobiliare tra interessi privati e interessi pubblici, in Rass. dir. civ., 2009 (anche in http://www.gaetanopetrelli.it/), p. 689 ss., spec. p. 706 ss. 15 Cfr. le Osservazioni e proposte sul progetto del libro secondo, Cose e diritti reali, III, Roma, 1938, p. 221. 16 PETRELLI, Pubblicità legale e trascrizione immobiliare tra interessi privati e interessi pubblici, cit., p. 728 ss. 5

1.3. La funzione del notaio nel sistema della pubblicità immobiliare. Il codice civile del 1942 attribuisce al notaio un ruolo primario, al fine di rendere possibile l efficiente funzionamento della pubblicità immobiliare. Innanzitutto, l art. 2657 c.c. richiede l autenticità del titolo quale presupposto imprescindibile ai fini della trascrizione, in ragione del filtro così operato mediante i controlli preventivi di legalità, identità, capacità e legittimazione svolti da parte del notaio 17. In secondo luogo, l art. 2671 c.c. pone a carico del notaio, o altro pubblico ufficiale che ha ricevuto o autenticato l atto soggetto a trascrizione, l obbligo di curare che questa venga eseguita. Autorevole dottrina ha correttamente evidenziato trattarsi di obbligo pubblicistico, inderogabile e non dispensabile dalle parti 18, che non si esaurisce nella richiesta della formalità, ma si concretizza nel compimento di ogni attività utile al fine di ottenere il risultato della trascrizione; ivi compreso, ad esempio, quello di proporre reclamo a fronte di un rifiuto ingiustificato di trascrivere da parte del conservatore 19. E, quindi, il notaio in veste di pubblico ufficiale e ausiliario del conservatore 20 a redigere la nota di trascrizione, inserendo in essa i dati richiesti dalla legge (art. 2659 c.c.). E sempre il notaio a formare il titolo idoneo alla trascrizione, inserendo o verificando che siano inseriti nello stesso o nei relativi allegati 21 i dati necessari, che devono corrispondere a quelli da inserirsi, da parte del medesimo notaio a norma dell art. 2671 c.c., nelle note di trascrizione 22. Il notaio quindi, coadiuva il conservatore nell esecuzione dei controlli preventivi, finalizzati ad ammettere l accesso nei pubblici registri ai soli titoli idonei, sotto il profilo della legalità sia formale che sostanziale; soprattutto, per ciò che qui interessa il notaio è giuridicamente autore dei documenti rilevanti a tal fine (titolo e nota), e tali documenti redige è importante ribadirlo nella sua veste di pubblico ufficiale, e non di consulente delle parti. Pubblico ufficiale il cui dovere primario ed inderogabile in questo particolare àmbito è quello di inserire nei pubblici registri solo dati veritieri e affidabili. Non a caso la prassi 17 Cfr. PETRELLI, L autenticità del titolo della trascrizione nell evoluzione storica e nel diritto comparato, in Riv. dir. civ., 2007, I (anche in http://www.gaetanopetrelli.it/), p. 585 ss. 18 GABRIELLI, Limiti di ammissibilità di una dispensa del notaio dal dovere di provvedere alla pubblicità immobiliare, in Rass. dir. civ., 1996, p. 572. 19 GENTILE, La trascrizione immobiliare, Napoli, 1959, p. 583, nota 52; App. Palermo 17 gennaio 1992, in Vita not., 1992, p. 344. 20 Per la qualificazione del notaio, o altro pubblico ufficiale obbligato ex art. 2671 c.c., come ausiliario del conservatore dei registri immobiliari, PUGLIATTI, La trascrizione, I La pubblicità in generale, in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da Cicu e Messineo, Milano, 1957, p. 339. 21 E pacifico che i vincoli legali, anche di contenuto, riguardino oltre all atto notarile vero e proprio anche i relativi allegati, che ne costituiscono parte integrante: cfr. BOERO, Deposito di atti e documenti, in Digesto discipline privatistiche, sez. civ., V, Torino, 1989, p. 217; FALZONE-ALIBRANDI, Deposito di atti e documenti presso il notaio, in Dizionario Enciclopedico del Notariato, II, Roma, 1974, p. 75; FALZONE-ALIBRANDI, Plico chiuso, in Dizionario Enciclopedico del Notariato, III, Roma, 1977, p. 303 ss.; CALÒ, Deposito di software presso un notaio, in Studi e Materiali, I, Milano, 1986, p. 416 ss. Si ritiene altresì, comunemente, che l'allegato, per il solo fatto di essere unito all'atto pubblico (e come tale munito delle sottoscrizioni, sia pur marginali, del notaio e delle parti) acquisisca natura di scrittura privata autenticata: RESCIO, Sulla natura e sulla forma degli statuti societari, in Riv. soc., 2005, p. 788-789. Opinione, quest ultima, condivisibile in linea generale, mentre diversa è la conclusione valida per lo statuto societario: cfr. PETRELLI, Ancora su atto costitutivo e statuto: il contenuto dell atto pubblico e l essenza della funzione notarile, in Riv. dir. priv., 2006, p. 377 ss. 22 Quanto detto nel testo vale principalmente per l atto pubblico, redatto sotto la direzione del notaio a norma dell art. 47 della legge n. 89/1913; ma vale anche per la scrittura privata autenticata, anch essa soggetta al controllo notarile di legalità (a norma dell art. 28, n. 1, della stessa legge notarile, come modificato dalla legge n. 246/2005), ed il cui contenuto deve essere quindi adeguato alle norme inderogabili di legge (cfr. PETRELLI, L indagine della volontà delle parti e la «sostanza» dell atto pubblico notarile, in Riv. not., 2006, p. 29 ss.); a pena per quanto riguarda il profilo in esame di esclusione dal novero degli atti soggetti a trascrizione, agli effetti dell art. 2671 c.c. 6

amministrativa richiede che i dati anagrafici da inserire nelle note di trascrizione siano tratti dai corrispondenti documenti di stato civile, e non rimessi alla mera dichiarazione delle parti 23. La stessa cosa, evidentemente, vale per quanto riguarda i dati catastali. La novella in commento valorizza oggi opportunamente la centralità della funzione notarile, confidando evidentemente nell apporto professionalmente qualificato del pubblico ufficiale, che è in grado di assicurare la conformità, sia soggettiva che oggettiva, dei dati catastali rispetto a quelli inseriti nei registri immobiliari; con l obiettivo finale dell attuazione dell anagrafe immobiliare integrata, la quale rappresenta a sua volta il preludio di un sistema di libri fondiari, che l informatizzazione e l evoluzione dei controlli di legalità ha reso obiettivo non più irraggiungibile. 1.4. L indicazione dei dati catastali negli atti: disciplina codicistica, legislazione catastale e giurisprudenza in tema di dispensa dall obbligo di visure. Ai fini dell iscrizione dell ipoteca, l art. 2826 c.c. richiede, già dal 1942, la necessaria indicazione nel relativo atto di concessione dei dati di identificazione catastale. Con riferimento agli atti soggetti a trascrizione, invece, l art. 2659, n. 4, c.c., richiede l indicazione dei suddetti dati unicamente nella nota, e non nel titolo. Una differenza di disciplina difficilmente spiegabile se non sulla base della diversa tradizione storica degli istituti, e che poteva far dubitare, prima della novella in esame, della inderogabile necessità ai fini della trascrizione di inserire nel titolo i suddetti dati, ogni qualvolta l immobile vi fosse stato in altro modo descritto compiutamente. Teoricamente era, certo, possibile sostenere la non necessità di indicazione dei dati catastali nel titolo, in presenza di altri elementi di descrizione univoci; praticamente, ciò risultava tuttavia possibile solo in casi particolari (es., vendita di un intero piano di un edificio 24 ), essendo il più delle volte indispensabile il dato catastale proprio ai fini del riscontro di corrispondenza con quanto indicato nella nota, che il conservatore deve effettuare. Sopperiva, peraltro, alla lacuna codicistica la legislazione in materia catastale, la quale imponeva come regola l indicazione dei dati di identificazione catastale nell atto soggetto a voltura (artt. 3 e 4 del d.p.r. n. 650/1972). Nessuna disposizione imponeva però il riscontro dei suddetti dati identificativi con le planimetrie catastali, al fine di riscontrare la corrispondenza tra la consistenza da esse risultante con quella effettivamente oggetto di trasferimento. Non vi era, d altra parte, certezza che i dati catastali inseriti nell atto fossero, effettivamente, aggiornati e corrispondenti a quelli risultanti dalla banca dati catastale. L art. 4, comma 2, del d.p.r. n. 650/1972 imponeva, è vero, l inserimento di dati aggiornati, ma il successivo comma 3 consentiva poi di derogare dalla norma di cui al precedente comma per atti di eccezionale e dichiarata urgenza 25. Alla luce di questa disciplina di chiara impronta pubblicistica doveva essere interpretata la giurisprudenza che ammetteva la possibilità per le parti di dispensare il notaio 23 Circ. Min. Fin., Direzione Catasto, 2 maggio 1995, n. 128/E, paragrafo 3.3. 24 Cfr. Cass. 3 giugno 1995, n. 6269, in Giust. civ., 1995, I, p. 2664. 25 Dispone sul punto l art. 4, commi 2 e 3, del d.p.r. 26 ottobre 1972, n. 650, che Negli atti e nelle denunce di cui al primo e secondo comma del precedente art. 3, così come nelle domande di volture da essi dipendenti, gli immobili trasferiti devono essere descritti con gli estremi con i quali sono individuati in catasto da desumersi da certificati catastali di date non anteriori a tre mesi rispetto a quelle dei medesimi atti o denunce. È però consentito derogare dalla norma di cui al precedente comma per atti di eccezionale e dichiarata urgenza. In tal caso nelle dipendenti domande di volture deve essere resa esplicita dichiarazione che gli estremi con i quali sono descritti gli immobili di cui si chiede la voltura, benché desunti da certificati di data posteriore agli atti, identificano esattamente gli immobili sui quali si esercitano i diritti trasferiti. 7

dall obbligo di eseguire le visure ipotecarie e catastali nei soli casi di urgenza. La giurisprudenza, in effetti, non ha mai consentito una dispensa incondizionata dall obbligo di visure, sempre subordinandola alla ricorrenza di esigenze oggettive delle parti 26. Un tale orientamento non era, peraltro, agevolmente armonizzabile con la giustificazione teorica dell obbligo notarile di visure, che dottrina e giurisprudenza collocavano nel contratto d opera professionale, anziché ricollegarlo alla funzione pubblica del notaio, in tale ottica ammettendo la disponibilità del medesimo obbligo ad opera delle parti 27. D altra parte, l art. 4, comma 3, del d.p.r. n. 650/1972, privilegiava nel bilanciamento tra l interesse delle parti alla stipula urgente dell atto, e l interesse pubblico alla completa indicazione dei dati catastali nell atto il primo dei due, e ciò ha probabilmente impedito fino ad oggi di trarre le necessarie conseguenze dal tenore, invero abbastanza chiaro, di detta disposizione. 1.5. L individuazione a fini fiscali del soggetto titolare di diritti reali. Il suddescritto panorama normativo, già fortemente caratterizzato in senso pubblicistico, è ora modificato dalla nuova disciplina dettata dall art. 19 del d.l. n. 78/2010. Viene disposta l attivazione dell anagrafe immobiliare integrata, la quale attesta, ai fini fiscali, lo stato di integrazione delle banche dati disponibili presso l Agenzia del Territorio per ciascun immobile, individuandone il soggetto titolare di diritti reali. Viene, nel contempo, demandata a successivi decreti la disciplina della attestazione integrata ipotecario-catastale, con le suddescritte finalità 28. Merita attenzione, per ciò che qui interessa, l obiettivo di individuazione del soggetto titolare dei diritti reali, espressamente posto ai fini fiscali. L anagrafe immobiliare integrata è finalizzata all accertamento ed alla conoscibilità legale della titolarità civilistica del diritto reale, per la ragione che quest ultima costituisce il presupposto impositivo, che consente di individuare il soggetto passivo delle imposte fondiarie. Per raggiungere questo obiettivo, il legislatore si serve dei registri immobiliari, i quali sono l unico strumento oggi esistente, idoneo a consentire sia pure in modo approssimativo ed imperfetto, e senza piena efficacia probatoria l individuazione dei titolari dei diritti reali. La novella non trasforma quindi la trascrizione immobiliare in uno strumento di pubblicità di diritti, ma integra la pubblicità di atti, costituita dalle complessive risultanze dei registri immobiliari, con la banca dati catastale, da sempre impostata su base reale, al fine di desumere da quest ultima con il grado di certezza che il sistema è in grado di assicurare la titolarità dei diritti reali. D altra parte, al fine di conseguire il suddetto obiettivo di accertamento della titolarità del diritto reale, il legislatore con il nuovo comma 1-bis dell art. 29 della legge n. 52/1985 ha individuato nel notaio, incaricato di formare il titolo autentico, richiesto ai fini della trascrizione dall art. 2657 c.c., e quindi di richiedere la trascrizione e la voltura catastale, il soggetto più idoneo per la sua competenza tecnica ed in considerazione del suo ruolo istituzionale al fine di ottenere l allineamento, 26 Cfr. da ultima Cass. 1 dicembre 2009, n. 25270, in Giur. it., 2010, p. 1047, ed in Vita not., 2010, p. 363. 27 Cfr. sulla questione PETRELLI, Visure ipotecarie, Milano, 1994, p. 7 ss. 28 L integrazione delle due banche dati, ipotecaria e catastale, si rivela utile proprio per la loro diversa impostazione, a base personale la prima, a base reale la seconda; in tal modo si agevola l attività di accertamento da parte degli enti impositori, che risulterebbe notevolmente complicata se dovesse farsi riferimento ai soli registri immobiliari, stante la necessità di risalire indietro nel tempo al fine di verificare la titolarità dei diritti reali. Titolarità che costituisce il presupposto impositivo, ai fini delle imposte dirette sui redditi fondiari (art. 26 del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917), e dell imposta comunale sugli immobili (art. 3 del D. Lgs. 30 dicembre 1992, n. 504). 8

anche sul piano soggettivo, tra le risultanze dei registri immobiliari, e quelle del catasto. 2. L àmbito di applicazione dell art. 29, comma 1-bis, della legge n. 52/1985. 2.1. Gli atti soggetti alla nuova disciplina. Le nuove disposizioni si applicano agli atti pubblici ed alle scritture private autenticate tra vivi. Ne sono quindi esclusi gli atti relativi a trasferimenti a causa di morte: l esclusione vale non solo per i testamenti, ma anche per gli atti riguardanti la vicenda successoria (accettazioni di eredità, e simili), il cui oggetto non è, specificamente, il trasferimento di diritti reali. La norma si differenzia quindi da altre previsioni, che impongono prescrizioni formali e contenutistiche per tutti gli atti tra vivi, sia in forma pubblica sia in forma privata, quindi anche per le scritture private non autenticate (cfr., ad es., gli artt. 17, 18 e 40 della legge 28 febbraio 1985, n. 47; e gli artt. 30 e 46 del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380). La differenza si giustifica evidentemente in ragione della rilevanza in subiecta materia del principio di autenticità, ossia dell imposizione della forma pubblica o autenticata per i titoli destinati alla pubblicità immobiliare (artt. 2657, 2821, 2835 c.c.): essendo esclusa in radice la trascrizione e la voltura catastale in base a scrittura privata non autenticata, il legislatore non si è posto evidentemente il problema di determinarne, a pena di nullità, il contenuto. A formare il suddetto titolo è innanzitutto il notaio. Non vi è dubbio, peraltro, che anche nei casi eccezionali in cui la legge consente la formazione o autenticazione del titolo con l intervento di altro pubblico ufficiale autorizzato, diverso dal notaio (artt. 2699, 2703 c.c.), la norma trovi integrale applicazione, essendosi in presenza anche in quel caso di un atto pubblico o di una scrittura privata autenticata, a cui le leggi speciali estendono le prescrizioni dettate per gli atti notarili, in quanto compatibili (cfr., in particolare, l art. 19 del D.P.R. 5 gennaio 1967, n. 200, e l art. 96 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827). Occorre, tuttavia, considerare che ai fini della produzione degli effetti previsti dal comma 1-bis dell art. 29 (il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati) è sufficiente ad validitatem la forma scritta dell atto (art. 1350 c.c.), essendo poi facoltà delle parti rendere il titolo successivamente idoneo alla trascrizione mediante accertamento giudiziale delle sottoscrizioni (artt. 2657 e 2652, n. 3, c.c.). La nuova disciplina se interpretata letteralmente si presterebbe però a facile elusione: il differente trattamento delle due categorie di documenti (autentici, e non autentici) appare irragionevole, in considerazione degli interessi pubblici coinvolti, a tal punto da sollevare il dubbio di legittimità costituzionale della norma ricavata da un interpretazione strettamente letterale. Al problema non può, d altronde, ovviarsi ritenendo applicabile la novella anche alle scritture non autenticate, stante l inequivoco dettato normativo che limita la nullità ai soli documenti autentici. Il giudice è però obbligato, per pacifica giurisprudenza costituzionale e di legittimità, all interpretazione adeguatrice, la quale impone nella possibile alternativa tra diverse opzioni ermeneutiche di dare la preferenza a quella lettura del testo normativo che conduce alla conservazione della relativa validità, e costituzionalità. Occorre, allora, esplorare un percorso alternativo: sulla base della qualificazione della nullità prevista dal comma 1-bis come documentale, suscettibile come tale di conversione a norma dell art. 2701 c.c., il contenuto effettivo della norma potrebbe consistere nel sancire l inidoneità del titolo ai fini della pubblicità immobiliare, in quanto sprovvisto dei requisiti di autenticità di cui all art. 2657 c.c., ed 9

in quanto tale non trascrivibile (a norma dell art. 2674, comma 1, c.c. che richiama il suddetto art. 2657, ovvero forse più plausibilmente dell art. 2674-bis c.c. 29 ). Né sembra plausibile impedire la trascrizione dei soli titoli di formazione notarile, per l evidente irragionevolezza della disparità di trattamento che verrebbe così a crearsi rispetto agli atti giudiziari ed amministrativi. Può allora ipotizzarsi l interpretazione estensiva, in chiave adeguatrice, della disposizione in esame: ritenendo che qualsiasi titolo rientrante tra quelli soggetti a trascrizione debba avere i contenuti prescritti dalla novella per essere trascrivibile, e che in mancanza dei riferimenti e dichiarazioni riguardo alla conformità oggettiva, prescritti dal primo periodo del comma 1-bis dell art. 29, nella scrittura privata o in alternativa nella sentenza di accertamento delle sottoscrizioni, il conservatore possa e debba rifiutare la trascrizione, anche se si tratta di scrittura privata non autenticata con firme giudizialmente riconosciute 30. Alla medesima conclusione, e con il medesimo procedimento interpretativo, deve giungersi con riferimento ai provvedimenti giudiziari, non contemplati dalla disposizione in esame. Si pensi alle sentenze costitutive, emanate a norma dell art. 2932 c.c.: è vero che le eventuali nullità della sentenza sono coperte dalla preclusione del giudicato (che copre sia il dedotto che il deducibile), ma la oggettiva inidoneità del titolo giudiziario ai fini della trascrizione argomentabile come sopra permane nonostante qualunque sanatoria. Per di più, l inapplicabilità delle prescrizioni del comma 1-bis potrebbe consentire l elusione della relativa disciplina, nei casi in cui le parti stipulassero appositamente un contratto preliminare di immobile catastalmente non regolare, ed operassero quindi in modo da ottenere una sentenza, sostitutiva del contratto definitivo non concluso. Lo stesso dicasi per i decreti di trasferimento, emessi nella procedura di espropriazione forzata immobiliare (art. 586 c.p.c.); nonché, a maggior ragione, per la vendita fallimentare la quale pur essendo sottoposta al regime delle vendite forzate (e quindi, tra l altro, alla disciplina dell art. 2929 c.c., che assicura la stabilità di qualsiasi alienazione forzata) può aver luogo anche mediante atto di natura negoziale (cfr. gli artt. 107 ss. l. fall.). Un caso particolare è poi quello dei trasferimenti immobiliari realizzati, in sede di separazione personale dei coniugi o di divorzio, mediante verbale di udienza redatto nell àmbito del relativo procedimento, del quale secondo un orientamento dottrinale e giurisprudenziale sarebbe ammessa la trascrizione 31, la quale è invece negata con maggior fondamento da altra dottrina e giurisprudenza 32. Sul punto a parte la necessità di restringere interpretativamente la nozione di atto pubblico ex art. 2657 29 Alla conclusione indicata nel testo può giungersi all esito di una lettura evolutiva e funzionale dell art. 2674-bis c.c., che consideri come non trascrivibile il titolo privo di requisiti formali e contenutistici, espressamente prescritti dalla legge ai fini del perseguimento di importanti interessi pubblici; a differenza del precedente art. 2674, informato ad un principio di tassatività espressamente sancìto dal secondo comma, l art. 2674-bis c.c. consente al richiedente la possibilità tramite la richiesta di trascrizione con riserva di mantenere il beneficio del grado, a fronte di problematiche di più difficile accertamento e come tali rimesse al giudice a norma dell art. 113-ter disp. att. c.c. 30 Non può essere quindi assolutamente condivisa, per le ragioni indicate nel testo, l affermazione contenuta nella Circ. Agenzia Territorio 9 luglio 2010, n. 2/T, secondo cui Gli elementi innovativi introdotti dal comma 1-bis non assumono diretta rilevanza in ordine alla trascrivibilità o meno degli atti immobiliari a cui la norma fa riferimento. E ciò anche nell ipotesi, peraltro espressamente prevista, di nullità dell atto per mancato inserimento dei predetti dati. La norma, infatti, non affianca alla previsione della nullità dell atto, quella della intrascrivibilità. D altra parte, come è noto, la trascrizione non ha, di norma, efficacia sanante rispetto ad eventuali profili di invalidità degli atti trascritti, profili che possono essere fatti valere dalle parti o dai terzi interessati indipendentemente dall avvenuta trascrizione. 31 Cfr. per tutte Cass. 15 maggio 1997, n. 4306, in Vita not., 1997, 842, ed in Famiglia e dir., 1997, p. 417, con nota di CARAVAGLIOS, Trasferimenti immobiliari nella separazione consensuale tra coniugi. 32 Cfr. Cass. 8 marzo 1995, n. 2700, in Foro it., Rep. 1995, voce Separazione di coniugi, n. 57. 10

c.c., limitandola ai soli atti redatti da un pubblico ufficiale obbligato al controllo di legalità di cui all art. 28, n. 1, della legge n. 89/1913 33, la molteplicità dei controlli ed adempimenti oggi necessari per assicurare la validità e regolarità del trasferimento immobiliare (regolarità urbanistica, certificazione energetica), che ha significativamente indotto diversi uffici giudiziari a non formalizzare più trasferimenti immobiliari nei suddetti verbali di udienza 34, si arricchisce ora delle verifiche di conformità catastale. Essendo pacifico che quelli documentati nel verbale di udienza sono veri e propri negozi giuridici, essi rientrano appieno nella categoria degli atti tra vivi, menzionata dall art. 29, comma 1-bis, in esame: con la conseguente applicabilità del regime di nullità, assoluta e insanabile, ivi sancìta. Lo stesso vale per gli atti traslativi o costitutivi di diritti reali contenuti nei verbali di conciliazione giudiziale, in quanto trascrivibili 35, nonché nel verbale di divisione giudiziale realizzata a norma dell art. 789 c.p.c. 36. Infine, e per le medesime ragioni suesposte, alle stesse conclusioni sembra doversi giungersi limitatamente alle prescrizioni di conformità oggettiva per quanto attiene ai provvedimenti, giudiziari od amministrativi, che determinano o accertano un acquisto a titolo originario (si pensi all usucapione, ed all espropriazione per pubblica utilità): se la legge ha voluto in definitiva subordinare la trascrivibilità degli atti riguardanti l acquisto di diritti reali su fabbricati alla relativa regolarità catastale, non sembra sussistere alcuna ragione per trattare in modo diverso gli acquisti a titolo originario da quelli a titolo derivativo. Se è vero, d altra parte, che l accertamento dell acquisto a titolo originario può aver luogo mediante atto negoziale 37, e che parimenti in luogo di espropriazione può addivenirsi alla relativa cessione volontaria 38, non avrebbe senso che all assoggettamento alla disciplina in commento questi ultimi negozi (che appare certa, rientrando essi certamente tra gli atti tra vivi), facesse riscontro una diversa soluzione per i corrispondenti atti giudiziari e amministrativi. In tutti i suddetti casi, quindi, la conclusione dell intrascrivibilità in difetto dei contenuti di legge imposta dall interpretazione sistematica ed adeguatrice non può che essere estesa a tutti i titoli soggetti a trascrizione, aventi l oggetto previsto dalla legge; e non può che condurre alla intrascrivibilità di tali titoli, in difetto dei contenuti e della conformità oggettiva richiesti dalla novella in commento. 2.2. Le vicende giuridiche oggetto degli atti. Il comma 1-bis dell art. 29 si applica agli atti tra vivi aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti. La formula riprende quella contenuta nelle norme urbanistiche che impongono allegazioni, dichiarazioni e menzioni negli atti aventi ad oggetto fabbricati (artt. 17 e 40 della legge n. 47/1985; art. 46 del d.p.r. n. 380/2001): ciò consente di rifarsi alla casistica elaborata in sede di interpretazione di tali disposizioni: 33 PETRELLI, L autenticità del titolo della trascrizione nell evoluzione storica e nel diritto comparato, cit., p. 585 ss., 632 ss., spec. p. 638, nota 190. 34 Trib. Milano 6 marzo 2009 Separazioni tra coniugi ed immobili: dall avvocato al notaio, in Notariato, 2010, p. 475; Trib. Torino Rapporti patrimoniali tra i coniugi Trasferimenti immobiliari in sede di separazioni consensuali e divorzi, in Riv. not., 1995, p. 1101. 35 Sui quali v. TONDO, Idoneità dei verbali di conciliazione ai fini della esecuzione delle formalità di pubblicità immobiliare, in Studi su argomenti di interesse notarile, a cura del Consiglio nazionale del notariato, I, Roma, 1969, p. 68. 36 Cfr. SANTUCCI, Osservazioni sull'applicabilità dell'art. 40 legge 47/1985 nell'ambito del giudizio divisorio, in Studi e materiali, 2008, 4, p. 1678; FABIANI, Divisione giudiziale e normativa sul condono edilizio, in Studi e materiali, 2006, 2, p. 1939. 37 Cfr. sul punto PETRELLI, L evoluzione del principio di tassatività nella trascrizione immobiliare, Napoli, 2009, p. 348 ss. 38 Cfr. gli artt. 20 e 45 del d. lgs. 8 giugno 2001, n. 327. 11

a titolo esemplificativo, mentre sono inclusi nella previsione gli atti di trasferimento della proprietà o di costituzione di diritti reali su fabbricati, ne sono esclusi i contratti preliminari. Quanto alle vicende giuridiche sopra contemplate, la norma non menziona espressamente né la modificazione dei diritti reali, né la relativa estinzione (per effetto di rinunzia o vicende analoghe). Si potrebbe, per un verso, far leva sulla natura eccezionale della norma, escludendone l applicazione per analogia alle suddette vicende. Sembra, tuttavia, che debba prevalere una diversa lettura, considerando l omessa menzione di esse non quale lacuna legis, bensì in termini di mera imperfezione della lettera della legge, suscettibile di interpretazione estensiva. In questo senso depone oltre al principio di simmetria tra vicende costitutive, modificative ed estintive il parallelismo con la normativa urbanistica, sopra richiamata: se si considera, tra gli altri, l art. 46 del d.p.r. n. 380/2001, anch esso menziona unicamente gli atti tra vivi aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, ma poi, nell eccettuare gli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù, presuppone chiaramente la ricomprensione delle vicende modificative ed estintive degli altri diritti reali nell àmbito della disciplina. A differenza delle previsioni urbanistiche, invece, il generale riferimento agli atti aventi ad oggetto lo scioglimento della comunione di diritti reali comporta l inclusione, nel perimetro della nuova normativa, delle divisioni ereditarie, che non sono escluse dalla norma in esame. A seguito delle modifiche apportate dalla legge di conversione, sono stati espressamente esclusi dall àmbito di applicazione della norma i diritti reali di garanzia, allineando in tal modo la disciplina in commento a quella della normativa urbanistica. Alla previsione deve attribuirsi natura innovativa e non interpretativa, considerata l eccezionalità di quest ultimo tipo di disposizioni 39, e gli argomenti che conducevano nel vigore del testo originario del decreto legge n. 78/2010 a ritenere ricomprese le ipoteche nella relativa disciplina 40. 39 Cfr. in particolare l art. 1, comma 2, della legge 27 luglio 2000, n. 212. In giurisprudenza, più in generale, v. tra le altre Cass. 17 gennaio 2003, n. 654, in Foro it., Rep. 2003, voce Fideiussione e mandato di credito, n. 34; Cass. 2 febbraio 1996, in Foro it., Rep. 1996, voce Legge, n. 49; 40 Secondo una prima, possibile interpretazione si sarebbe potuto ritenere che l irrilevanza ai fini catastali degli atti di concessione di ipoteca ne giustificasse l esclusione; inoltre la costituzione del diritto reale di garanzia ha luogo per effetto della pubblicità costitutiva rappresentata dall iscrizione, anziché a seguito del solo atto di concessione. Si trattava però, a ben vedere, di argomentazioni destituite di fondamento. Quanto all argomento dell irrilevanza catastale, esso da solo non era probante: nulla escludeva che il legislatore avesse inteso incentivare la regolarizzazione e l allineamento catastale dei fabbricati, imponendola anche in occasione di atti non soggetti a voltura catastale (come è avvenuto, mutatis mutandis, con la normativa urbanistica che ha vietato la commerciabilità degli immobili urbanisticamente irregolari). Per quanto concerne, invece, la natura costitutiva della pubblicità ipotecaria, essa non esclude il concorso, ai medesimi fini costitutivi, dell atto di concessione dell ipoteca (la cui invalidità determina, pacificamente, invalidità della stessa ipoteca, come si desume inequivocabilmente da diverse disposizioni codicistiche: tra le altre, gli artt. 2821, 2824, 2841 c.c.): in altri termini, la costituzione dell ipoteca non è effetto della sola iscrizione, ma di una fattispecie complessa che comprende anche l atto di concessione. Del resto, l obiezione avrebbe avuto qualche senso se la norma avesse richiamato gli atti che hanno per effetto la costituzione del diritto reale; essa, invece, richiede solamente che l atto abbia ad oggetto tale costituzione, e non sembra dubbio che la costituzione dell ipoteca è oggetto del relativo atto di concessione. E vero, piuttosto, che la norma non distingue tra diverse tipologie di diritti reali, di godimento o di garanzia, a differenza di altri casi (ubi lex voluit, dixit); ciò significa che anche gli atti, aventi ad oggetto la concessione di ipoteca, erano soggetti alla disciplina del d.l. 78/2010, e che a tale stregua deve essere apprezzata la validità degli atti stipulati dal 1 luglio 2010 fino all entrata in vigore della legge di conversione. Non erano invece da ritenersi assoggettati alla suddetta norma gli atti di mutuo con consenso a surrogazione, ex art. 1202 c.c., non avendo essi ad 12