Le pratiche commerciali scorrette, ingannevoli ed aggressive in tema di garanzia di conformità

n AMMINISTRATIVO. IN EVIDENZA Commercio Le pratiche commerciali scorrette, ingannevoli ed aggressive in tema di garanzia di conformità T.A.R. LAZIO, Roma, 16 maggio 2012, n. 4455 - Pres. Roberto Politi - Est. Elena Stanizzi La frapposizione di ostacoli all esercizio dei diritti derivanti dalla garanzia biennale di conformità da parte del consumatore è come tale sufficiente ad integrare la fattispecie di cui all art. 25, comma 1, lettera d) del Codice del Consumo. Una pratica commerciale va esaminata, ai fini del riscontro di profili di ingannevolezza, nella sua interezza alla luce del risalto che viene attribuito ai singoli elementi informativi, le cui concrete modalità di rappresentazione, nelle loro varie combinazioni, nell enfatizzare taluni elementi e nel non dare adeguata evidenza ad informazioni essenziali, sono idonee a focalizzare la percezione del messaggio, da parte dei consumatori, su aspetti parziali, in tal modo inducendoli in errore quanto alle caratteristiche essenziali di quanto reclamizzato. Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso la delibera - meglio indicata in epigrafe nei suoi estremi con cui la società ricorrente, unitamente alle società Apple Sales International e Apple Retail Italia S.r.l., è stata ritenuta responsabile di due distinte pratiche commerciali, giudicate scorrette ai sensi del Codice del Consumo, l una riguardante le modalità di informazione ai consumatori presso i punti vendita e sui siti internet sul contenuto e sull esercizio del diritto alla garanzia legale biennale in caso di difetto di conformità deibenidiconsumo,eriguardante altresì le modalità di applicazione di tale garanzia, ritenute inadeguate, e l altra concernente le informazioni fornite sulla natura e sul contenuto dei servizi di assistenza aggiuntivi laddove non chiariscono adeguatamente l esistenza del diritto del consumatore alla garanzia biennale di conformità da parte del venditore, così da indurli ad attivare un rapporto contrattuale nuovo, a titolo oneroso, il cui contenuto risulta in parte sovrapporsi ai diritti già spettanti in forza della garanzia legale. Parte ricorrente, attraverso il ricorso ai principi generali in materia di onere della prova, sostiene che incomberebbe sul consumatore l onere di provare che il difetto del bene sia imputabile a difetto di conformità, operando l inversione dell onere della prova solo per i primi sei mesi dall acquisto. Ciò posto, ritiene il Collegio che il diritto alla garanzia legale di conformità debba essere declinato attraverso l individuazione di un contenuto minimo degli obblighi gravanti sul venditore, da identificarsi, per quanto qui interessa, nell onere per lo stesso di prendere in consegna il bene a seguito della mera denuncia del difetto di conformità da parte del consumatore, procedendo alla verifica della imputabilità omenodeldifettoaviziodiconformitàed effettuando la riparazione o la sostituzione del bene, entro un congruo tempo dalla richiesta, senza addebitare alcuna spesa al consumatore, il quale invece sarà gravato delle relative spese laddove non venga riscontrato un difetto di conformità. L elemento relativo alla gratuità della fruizione della garanzia legale di conformità e del ripristino della conformità risulta, peraltro, ribadito dalla giurisprudenza comunitaria quale carattere essenziale della specifica tutela accordata al consumatore in presenza di vizi di conformità, potendo la soggezione ad oneri finanziari per la fruizione della garanzia costituire elemento dissuasivo dall esercizio dei propri diritti (Corte di Giustizia, sentenze 16 giugno 2011 n. C-65/09- C-87/09; 17 aprile 2008, n. C-404/06). Senza pretese di ordine ricostruttivo più generale, può dunque affermarsi che alla luce della disciplina dettata in tema di garanzia legale di conformità, avente carattere speciale rispetto alla generale disciplina codicistica in materia di obbligazioni contrattuali, incombe sul venditore l onere di prendere in consegna il bene al fine di verificare l imputabilità del vizio a difetto di conformità, solo così adempiendosi alla prescrizione di gratuita fruibilità della garanzia. Alla luce delle evidenze probatorie raccolte può, quindi, IL CORRIERE DEL MERITO N. 10/2012 953

AMMINISTRATIVO. IN EVIDENZA n deducendo il travisamento, da parte dell Autorità, delle evidenze raccolte nel corso del procedimento. Le censure non meritano favorevole esame. ritiene il Collegio che il programma di assistenza APP, commercializzato a partire dalla scadenza del primo anno dall acquisto del prodotto, pur offrendo una serie di servizi aggiuntivi ed ulteriori rispetto alla garanzia biennale di conformità - ricomprenda anche prestazioni alla stessa sovrapponibili. Una parte importante delle prestazioni contemplate dall APP si sovrappone, inoltre, con quelle cui ha diritto il consumatore in virtù della garanzia legale biennale, che ricopre qualsiasi difetto non riconducibile ad un danno causato dal consumatore, sulla base della descritta procedura, improntata alla massima semplicità, della denuncia nei due mesi dal manifestarsi del vizio e dalla presa in consegna del prodotto da parte del venditore per verificare la causa del malfunzionamento, effettuando la riparazione o la sostituzione del bene entro un congruo tempo dalla richiesta e senza addebito di spese al consumatore laddove sia riscontrato un vizio di conformità. La garanzia legale copre, quindi, anche la sostituzione di pezzi, parti e accessori, non essendo previste nell assistenza dovuta al consumatore in virtù della garanzia legale limitazioni o addebito di costi, né esclusioni di parti o accessori in dotazione. Può dunque ritenersi condivisibile quanto affermato dall Autorità in ordine alla sovrapposizione, per un rilevante periodo, dei servizi offerti e prestati a titolo oneroso dalle imprese Apple a una parte delle prestazioni che le medesime imprese - così come gli altri venditori dei prodotti Apple - sono tenute a garantire e fornire ai consumatori per legge, prevedendo il prodotto APP l acquisto di un servizio di assistenza a partire dalla scadenza del primo anno dall acquisto di un determinato prodotto Apple, sovrapponendosi temporalmente alla garanzia legale fino alla scadenza del secondo anno dall acquisto. va evidenziato che sia il sito apple.com - attraverso il quale Apple pubblicizza e vende on line il servizio APP, nonché attraverso il quale informa i terzi venditori e i loro consumatori del contenuto del servizio - cui anche le confezioni del prodotto di assistenza APP fanno rinvio, sia le confezioni stesse, evidenziano come l assistenza tecnica offerta con il prodotto APP si aggiunge alla garanzia Apple gratuita per il primo anno (così come il servizio di supporto acquistato con il prodotto si aggiunge a quello offerto gratuitamente per i primi 90 giorni), senza nessuna menzione dell esistenza della garanzia legale biennale a favore del consumatore, fatta salva la generica affermazione che i vantaggi del programma APP si sommano a qualsiasi altro, ivi non specificato, diritto legale garantito dalle leggi di tutela del consumatore, peraltro accessibile, nel sito, solo dopo aver selezionato appositi richiami e link. Tenuto conto dell onere di diligenza gravante sul professionista e della speciale tutela apprestata a favore del Consumatore - e dell elevato livello della stessa - non può ritenersi idonea ad incrinare il gravato giudizio di ingannevolezza delle modalità informative adottate dal professionista la mera menzione del carattere aggiuntivo dei servizi APP rispetto ai diritti legali garantiti dalle leggi di tutela dei consumatori, stante la genericità di tale indica ragionevolmente e fondatamente affermarsi - come correttamente rilevato dall Autorità - che il professionista abbia posto in essere comportamenti volti a ridurre le richieste di assistenza gratuita oltre il primo anno, ispirando a tale scopo la propria politica commerciale, dovendosi al contempo rilevare come il professionista non abbia allestito una chiara rete informativa circa la garanzia legale biennale e non abbia predisposto una adeguata rete organizzativa per fornire la dovuta assistenza. Le comunicazioni ai consumatori sono, quindi, caratterizzate da informazioni in materia di garanzia riferite in via assorbente alla garanzia convenzionale di un anno offerta in qualità di produttore, cui si aggiungono solo sommarie indicazioni in merito all esistenza di altri diritti dei consumatori, mai indicati con precisione e senza alcuna informazione in ordine alla garanzia legale del venditore, al suo contenuto, alla sua durata ed alle modalità per fruirne. Quanto alla rilevata frapposizione ingiustificata ed emulativa di ostacoli all esercizio dei rimedi legali previsti dall art. 132 del Codice del Consumo, ritiene il Collegio che il suo positivo riscontro non richieda la concreta ed incontrovertibile prova di un generale comportamento del professionista volto a rifiutare la denuncia del consumatore e di prendere in consegna il bene al fine di verificare la causa del vizio, essendo sufficiente ad integrare il presupposto di cui all art. 25, comma 1, lettera d) del Codice del Consumo, la prova in ordine alla sussistenza di una strategia commerciale ed informativa - come realizzata, nel caso di specie, attraverso le istruzioni indirizzate agli operatori del call centre, la Procedura Operativa Standard, il carattere elusivo del materiale informativo, il comportamento tenuto con i rivenditori - volta ad opporre ostacoli all esercizio dei diritti del consumatore, condizionandone il comportamento al fine di ridurre le richieste di assistenza in garanzia o l esercizio del diritto di rivalsa, risultando quindi il comportamento del professionista, oltre che posto in violazione degli obblighi informativi sullo stesso gravanti secondo i canoni di correttezza e diligenza, finalizzato alla frapposizione di ostacoli all esercizio dei diritti derivanti dalla garanzia biennale di conformità da parte del consumatore, come tale sufficiente a ritenere integrata la fattispecie di cui al ricordato art. 25, comma 1, lettera d) del Codice del Consumo. Con una ulteriore serie di censure contesta parte ricorrente le valutazioni espresse dall Autorità con riferimento alla seconda pratica commerciale sanzionata, concernente le modalità di informazione e di offerta commerciale del servizio di assistenza opzionale e aggiuntiva, a titolo oneroso, denominato Apple Care Protection Plan (APP) - offerto da Apple Sales International sia direttamente e nella rete di Apple Retail Italia che presso tutti i distributori autorizzati - ritenute ingannevoli e non sufficienti ad offrire ai consumatori un quadro informativo adeguato, tale da permettere loro di assumere una consapevole decisione commerciale, e reputate idonee ad indurli in errore nell acquisto del prodotto APP, in quanto omettono di chiarire in maniera dettagliata i contenuti aggiuntivi rispetto ai diritti spettanti ai consumatori in virtù della garanzia legale biennale. A confutazione delle valutazioni espresse dall Autorità, afferma parte ricorrente la completezza informativa in ordine alla natura aggiuntiva del servizio APP e la non sovrapponibilità di tale servizio rispetto alla garanzia legale biennale, 954 IL CORRIERE DEL MERITO N. 10/2012

n AMMINISTRATIVO. IN EVIDENZA zione che peraltro presuppone, in capo ai consumatori, una conoscenza giuridica che di norma non possiedono, aggravando siffatta modalità informativa l asimmetria informativa che caratterizza i rapporti tra i professionisti ed i consumatori, dai quali non può esigersi un compito di sostanziale supplenza in relazione a fuorvianti od omissive informazioni. Il riscontro del carattere ingannevole del messaggio va, inoltre, condotto con riferimento al suo contesto complessivo, dovendo al riguardo rilevarsi l enfasi attribuita al vantaggio del prodotto APP quale servizio che si aggiunge alla garanzia annuale Apple di un anno, operante allo scadere di tale garanzia, inducendo così il consumatore a ritenere l assenza di qualsivoglia garanzia per il secondo anno. Il gravato giudizio di scorrettezza della pratica in esame non si traduce, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, nell imposizione al professionista di un indebito onere informativo ulteriore rispetto a quello asseritamente spettante sulla base del canone di diligenza, asseritamente limitato alla mera avvertenza ai consumatori circa l esistenza di diritti spettanti in base a norme di legge. Devono parimenti disattendersi le argomentazioni di parte ricorrente volte a rivendicare la libertà di comunicazione e di promozione dei propri prodotti sulla base di autonome scelte di marketing, ponendo il Codice del Consumo precisi vincoli a tale libertà nella misura in cui si riveli idonea ad indurre il consumatore in errore, falsandone il comportamento economico, e sia in contrasto con il livello di diligenza richiesto nella fattispecie concreta. L ingannevolezza di una pratica può, difatti, discendere anche dalla sua inadeguatezza a dare compiuta evidenza di Il commento di Daniele Giuliani tutti gli elementi essenziali che possono influenzare la scelta del consumatore tenuto conto delle modalità di rappresentazione delle informazioni fornite. Deve, in proposito rilevarsi che una pratica commerciale va esaminata, ai fini del riscontro di profili di ingannevolezza, nella sua interezza alla luce del risalto che viene attribuito ai singoli elementi informativi, le cui concrete modalità di rappresentazione, nelle loro varie combinazioni, nell enfatizzare taluni elementi e nel non dare adeguata evidenza ad informazioni essenziali, sono idonee a focalizzare la percezione del messaggio, da parte dei consumatori, su aspetti parziali, in tal modo inducendoli in errore quanto alle caratteristiche essenziali di quanto reclamizzato. L ingannevolezza di una pratica, sotto lo specifico profilo di omissione informativa, non discende, difatti, solo dalla mancanza di informazioni rilevanti, ma anche dalle modalità grafiche ed espressive con cui gli elementi del prodotto vengono rappresentati, dalle espressioni testuali, dalle stesse modalità di presentazione del prodotto e dalle scelte in ordine all enfatizzazione di alcuni degli elementi (ex plurimis: TAR Lazio - Roma - Sez. I - 20 gennaio 2010 n. 633; 13 dicembre 2010 n. 36119). Nessuno degli argomenti di censura sollevati da parte ricorrente avverso il contenuto sanzionatorio della gravata delibera risulta, quindi, meritevole di favorevole esame ai fini del riscontro di profili di illegittimità delle valutazioni che hanno condotto alla determinazione delle sanzioni, neanche al fine di disporre la riduzione delle stesse. In conclusione, stante la rilevata infondatezza delle censure proposte, il ricorso in esame deve essere rigettato. pronunciamento in materia di pratiche commerciali scorrette, poiché il Collegio ha garantito la libertà di scelta del consumatore e di conseguenza ha reso effet La sentenza in esame ha dichiarato la scorrettezza di due distinti pratiche commerciali. La prima pratica commerciale scorretta e aggressiva concernente le modalità di informazione e di esercizio del diritto di garanzia biennale di conformità. Il T.A.R. Lazio, ha evidenziato la specialità della disciplina dettata a favore del consumatore, prevedendo che incombe sul venditore l onere di prendere in consegna il bene e di verificarne la conformità nell arco del biennio di validità della garanzia legale. La previsione di più gravosi oneri nell esercizio di diritti contrattuali, è stata valutata come idonea e sufficiente a far assumere alla pratica commerciale profili di aggressività. La seconda pratica commerciale scorretta è stata invece dichiarata ingannevole sulla base di due profili. In virtù del primo profilo, Apple s.r.l. nel pubblicizzare il servizio opzionale aggiuntivo di assistenza (denominato APP) ha previsto una sovrapposizione dei diritti già spettanti al consumatore dalle norme dettate in merito alla garanzia legale di conformità. Alla luce del secondo profilo, il Collegio ha dichiarato l ingannevolezza sulla base di un inadeguatezza informativa, realizzata in primo luogo attraverso una semplice menzione del carattere aggiuntivo dei servizi APP rispetto alle norme dettate in tema di garanzia legale, in secondo luogo per mezzo della combinazione delle modalità grafiche ed espressive ha indotto in errore il consumatore sui requisiti sostanziali di quanto reclamizzato. La mera menzione dei diritti spettanti in base alle legge ai consumatori, non può reputarsi idonea a fornire un quadro informativo esaustivo, poiché presuppone una conoscenza giuridica che di norma i consumatori non possiedono, neppure si può esigere da questi ultimi un compito di sostanziale supplenza in relazione a fuorvianti ed omissive informazioni. La vicenda contenziosa La sentenza in rassegna, costituisce un importante IL CORRIERE DEL MERITO N. 10/2012 955

AMMINISTRATIVO. IN EVIDENZA n Il D.Lgs. n. 146/2007 in attuazione della Dir. 2005/29/ CE in tema di pratiche commerciali sleali ha modificato alcuni articoli del Codice del consumo, si tratta degli artt. 18-27 cod. cons. Tale normativa contempla alcune interessanti definizioni, anzi, com è stata definita da attenta dottrina (2), è in sostanza essa stessa un elenco di definizioni, secondo una tecnica legislativa di diretta derivazione anglosassone che caratterizza ormai la normativa di provenienza comunitaria. La ratio dell istituto va dunque ricercata nella normativa di matrice comunitaria. Da un attenta lettura della dir. 2005/29/CE e dei considerando (3), la presente disciplina ha la finalità di tutelare il consumatore non solo come parte contrattuale debole ma anche come operatore economico di cui si vuole assicurare la libertà delle decisioni commerciali (4). Inoltre, è stato affermato (5) che la normativa sulle pratiche commerciali scorrette rappresenta un importante tassello di un evoluzione che caratterizza in senso proconsumeristico l ordinamento comunitario ben oltre i limiti del diritto previsto a tutela del consumatore in senso stretto. Il processo di globalizzazione ha esteso a dismisura le alternative nella scelta di prodotti e servizi. Sembrerebbe, come rilevato da alcuni studiosi (6), che there is no alternative to globalisation : in tale contesto globalizzato solo in parte è corrisposta l elaborazione di regole comuni per le imprese e di forme di tutela per i consumatori (7). Sarebbe proprio la delocalizzazione delle relazioni economiche - commerciali che renderebbe più dif tivo il diritto all esercizio della garanzia legale di conformità, restituendo tutela e sicurezza ai consumatori. Nello specifico, è stata proposta azione impugnatoria contro la delibera dell AGCM (provvedimento n. 23155 caso PS/7256), con la quale Apple s.r.l., società ricorrente, unitamente alle società Apple Sales International e Apple Retail Italia s.r.l. ha posto in essere due distinte pratiche commerciali scorrette. La prima, giudicata scorretta e aggressiva, concernente le modalità di informazione e d esercizio della garanzia legale di conformità. Parte ricorrente, ai sensi dell art. 132, comma 3, del codice del consumo, ritiene che l inversione dell onere della prova opererebbe per i soli primi sei mesi, trascorso tale periodo sarebbe il consumatore a dover fornire la prova del difetto di conformità. Il T.A.R. Lazio invece richiamando la specialità della normativa del codice del consumo, ha ritenuto la non applicabilità dell ordinaria normativa codicistica in materia di obbligazioni contrattuali. Incombe sul venditore l onere di prendere in consegna il bene e di valutarne la conformità. Inoltre, la previsione di ostacoli da parte del professionista, nell esercizio di diritti contrattuali è sufficiente a connotare la pratica commerciale come aggressiva. In riferimento alla seconda pratica commerciale riguardante la procedura di informazione del servizio aggiuntivo opzionale, denominato Apple Care Protection Plan (APP), il Collegio ha ritenuto l ingannevolezza di tale pratica, in quanto non avrebbe offerto un appropriato quadro informativo. Più in particolare, nei Termini e condizioni del contratto APP, risulta un servizio che consiste in una assistenza tecnica volta a coprire anche eventuali difetti di materiale e di fabbricazione delle apparecchiature Apple, nonché la ricomprensione in tale servizio aggiuntivo della garanzia per l hardware, la batteria, il caricatore, gli auricolari, i cavi forniti con l iphone e i relativi costi di riparazione, dei pezzi di ricambio e della manodopera, che costituiscono in realtà prestazioni già coperte dalla garanzia legale biennale in caso di difetto di conformità. Vi è dunque una sovrapposizione tra una parte notevole dei servizi offerti a titolo oneroso con il contratto APP e quanto previsto dalla garanzia legale di conformità. Ulteriormente, in linea con quanto statuito da un orientamento costante della giurisprudenza amministrativa (1), il Collegio ha rilevato che «l inadeguatezza informativa non deriva solo dalla mancanza d informazioni essenziali, ma anche dalle modalità grafiche ed espressive con cui gli elementi del prodotto vengono rappresentati, dalle espressioni testuali, dalle stesse modalità di presentazione del prodotto e dalle scelte in ordine all enfatizzazione di alcuni degli elementi». Tale generico e approssimativo contesto informativo, è stato dichiarato idoneo ad indurre in errore il consumatore spingendolo ad assumere una decisione di natura commerciale che altrimenti non avrebbe preso. Conclude il Collegio nel ritenere che le due pratiche commerciali rispondono ad una complessiva strategia di mercato, con la quale il professionista tende ad aggirare le prestazioni dettate in tema di garanzia legale, tramite prima la riduzione delle richiesta di assistenza in garanzia, ponendo più gravosi oneri per il consumatore, successivamente con la promozione a titolo oneroso di un servizio aggiuntivo (servizio APP), in parte sovrapponibile alla garanzia legale. Nessuno degli argomenti di censura, proposti da parte ricorrente, hanno trovato favorevole accoglimento. Il T.A.R. Lazio ha confermato le sanzioni irrogate dall AGCM ai professionisti appartenenti al gruppo Apple di complessivi E 900.000, di cui E 400.000 per la prima delle pratiche contestate e di cui E 500.000 per la seconda delle pratiche sanzionate. La ratio dell istituto (1) Ex plurimis cfr. C.d.S., Sez. VI, 30 giugno 2011, n. 3897; C.d.S., 27 ottobre 2011, n. 5785 e C.d.S., 24 novembre 2011, n. 6204; ex plurimis: T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 20 gennaio 2010 n. 633; T.A.R. Lazio, Roma,13 dicembre 2010 n. 36119 (2) Cfr. C. Tenella Sillani, Pratiche commerciali sleali e tutela del consumatore, inobbligazioni e Contratti, 2009, 3, 775. (3) Cfr. considerando 4, 5,12, 13 e 17. (4) Cfr. Rossi Carleo, Dalla comunicazione commerciale alle pratiche commerciali sleali, in AA.VV., Le pratiche commerciali sleali. Direttiva comunitaria e ordinamento italiano, a cura di Minervini e Rossi Carleo, Milano, 2007, 14. (5) Cfr. L. Fiorentino, Le pratiche commerciali scorrette, inobbligazioni e Contratti, 3, 2011, 165. (6) Cfr. Kroes, Avoiding the protectionism trap, innouveau Monde, Nouveau Capitalisme: Round table on Globalisation and social justice, Atti del Convegno tuenuto a Parigi, 8 gennaio 2009, 2. (7) Cfr. Cassese, Oltre lo Stato, Roma-Bari, 2006, 4 ss. 956 IL CORRIERE DEL MERITO N. 10/2012

n AMMINISTRATIVO. IN EVIDENZA ficile per il consumatore comprendere l attuale portata dei propri diritti (8). Nell attuale situazione socio-economica, dove i rapporti commerciali sono sempre più spersonalizzati, si comprende come riveste un ruolo rilevante l esigenza di eliminare ogni forma di asimmetria e distorsione informativa (9). Infatti, l elemento di raccordo nella disciplina delle pratiche commerciali scorrette, secondo una parte della dottrina (10) sarebbe da ricercare anche nella comunicazione, elemento proprio di ogni rapporto che lega tra loro soggetti diversi (ossia parti contrapposte), e quindi comune sia alle pratiche commerciali che si sostanziano in comunicazioni fondate sul linguaggio (parole, immagini, ecc.) sia alle pratiche commerciali che si sostanziano in comportamenti del professionista, se è vero che, anche le condotte, quando sono forma di relazione tra diversi soggetti messi in rapporto tra loro, si concretizzano in particolari forme di comunicazione. Tuttavia, com è stato osservato (11) il punto focale dell intera disciplina delle pratiche commerciali scorrette è la salvaguardia della libertà di scelta del consumatore. Le pratiche commerciali scorrette L art. 18 del codice del consumo offre una serie di definizioni rilevanti in tema di PCS, in particolare al comma 1 lett. d) vi è la descrizione della nozione di pratica commerciale intercorrente tra un professionista e un consumatore (Business to Consumer); per pratica commerciale si intende: qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori. Di notevole rilevanza sono le definizioni previste dalle lettera e), h), ove per falsare in misura rilevante il comportamento economico dei consumatori si intende: l impiego di una pratica commerciale idonea ad alterare sensibilmente la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole, inducendolo pertanto ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. La diligenza professionale, invece è definita come: il normale grado della specifica competenza ed attenzione che ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e di buona fede nel settore di attività del professionista. In ultima battuta, sono indicati nelle lett. l) e m) due importanti nozioni, quella di indebito condizionamento e quella di decisione di natura commerciale. L indebito condizionamento riguarda: lo sfruttamento di una posizione di potere rispetto al consumatore per esercitare una pressione, anche senza il ricorso alla forza fisica o la minaccia di tale ricorso, in modo da limitare notevolmente la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole ; La decisione di natura commerciale concerne: la decisione presa da un consumatore relativa se acquistare o meno un prodotto, in che modo farlo e a quali condizioni, se pagare integralmente o parzialmente, se tenere un prodotto o disfarsene o se esercitare un diritto contrattuale in relazione al prodotto; tale decisione può portare il consumatore a compiere un azione o all astenersi dal compierla. Tale tecnica di redazione legislativa, come valutato nel precedente paragrafo, ha suscitato non pochi malumori in dottrina (12). Nel successivo capo II rubricato Pratiche commerciali scorrette all art. 20 viene enunciato un divieto generale di pratiche commerciali scorrette. La scorrettezza si realizza con la presenza di due requisiti: 1. la contrarietà della pratica alla diligenza professionale ; 2. l idoneità della pratica a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge. In seguito, agli artt. 21-26 cod. cons. sono poi descritti i casi in cui le pratiche assumono i profili dell ingannevolezza e dell aggressività. La dottrina prevalente (13) e la giurisprudenza (14) ritiengono che vi sia un rapporto di genus a species tra le pratiche commerciali scorrette di cui all art. 20 cod. cons. e le pratiche commerciali ingannevoli e aggressive di cui ai successivi artt. 21-26 cod. cons. La pratica ingannevole, nella forma commissiva ex art. 21 e nella forma omissiva ex art. 22, è idonea ad indurre in errore il consumatore. La pratica aggressiva, invece è idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto, mediante molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica o indebito condizionamento. (8) Cfr. R. Angelini, Le pratiche commerciali scorrette: alcune considerazioni di sistema, in Obbligazioni e Contratti, 2011, 5, 328. (9) Cfr. C.d.S., Sez. VI, 21 settembre 2011, n. 5303: «Si è giàricordato, infatti, che, in settori caratterizzati da continua evoluzione tecnologica, si verifica una maggiore asimmetria informativa tra consumatore e professionista, di tal che si deve considerare ancor più elevato l onere di diligenza gravante sull imprenditore nel fornire al consumatore tutte le informazioni utili per fruire dei servizi senza correre rischi eccessivi (ancorché provenienti da attività illecite di terzi estranei)»; così anche ex plurimis T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 9 aprile 2009, n. 3722. (10) Cfr. N. Zorzi, Il controllo dell Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sulle pratiche commerciali ingannevoli ed aggressive a danno dei consumatori, in Contratti e Impresa, 2010, 3, 671. (11) Cfr. M. Libertini, Clausola generale e disposizioni particolari nella disciplina delle pratiche commerciali scorrette, incontratto e Impresa, 1, 2009, 98; G. Bruzzone - M. Boccaccio, Il rapporto tra tutela della concorrenza e tutela dei consumatori nel contesto europeo: una prospettiva economica, inil diritto dei Consumatori nella crisi e le prospettive evolutive del sistema di tutela Convegno AGCM-Luiss-Università degli Studi Roma Tre, 13 ss. (12) In tal senso M. Libertini, op. cit., 83 e ss.; Rossi Carleo, op. cit., 19-20; L. C. Ubertazzi, Le PCS e il futuro dell autodisciplina, in Diritto Industriale, 2010, 4, 375. (13) Cfr. L. Fiorentino, op. cit., 165; De Cristofaro, Il divieto di pratiche commerciali sleali, inle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, a cura di De Cristofaro, Torino, 2007, 116 ss. L A. considera la norma generale come residuale, tuttavia le approfondite dispute teoriche in questione possono esser rinviate ad altra sede. (14) Cfr. C.d.S., Ad. Plen., 11 maggio 2012, n. 14. IL CORRIERE DEL MERITO N. 10/2012 957

AMMINISTRATIVO. IN EVIDENZA n Il carattere ingannevole e aggressivo viene presunto quando ricorrano i requisiti previsti nella c.d. black list. Per quanto concerne l ambito di operatività della clausola generale prevista dall art. 20 cod. cons., è stato affermato (15)che la stessa avrebbe soltanto una funzione sussidiaria e residuale, destinata a trovare applicazione quando la fattispecie non possa essere inquadrata come azione o omissione ingannevole o come pratica commerciale aggressiva. In sostanza si finirebbe per invertire l ordine delle disposizioni, dando rilievo prima alle ipotesi rientranti nelle black list, poi alle pratiche commerciali ingannevoli o aggressive, infine troverebbe applicazione il comma 2 art. 20 cod. cons. solo ove la fattispecie non rientri in nessuna dell ipotesi considerate dalle norme di dettaglio (16). Altra parte della dottrina (17), invece ritiene la non applicazione del criterio di specialità, la norma generale dovrebbe esser considerata come fondamentale, mentre le azioni ingannevoli e aggressive solo ipotesi esemplificative. Dovrebbe pertanto, ritenersi preferibile il criterio dell applicazione cumulativa. Le pratiche commerciali scorrette, hanno la comune finalità di preservare la libertà di scelta del consumatore sotto due prospettive diverse, infatti come è stato osservato (18): (...) mentre le pratiche ingannevoli hanno una portata decettiva rispetto alla decisione commerciale, quelle aggressive una valenza estorsiva più generale della libertà di scelta. Sostanzialmente, esercitando pressioni psicologiche e/o fisiche le condotte aggressive sfruttano le debolezze caratteriali, emotive e culturali del consumatore per costringerlo a prendere certe decisioni positive o negative che altrimenti non avrebbe adottato. I punti di forza della decisione La sentenza in commento, nel definire le due pratiche commerciali scorrette come aggressive e ingannevoli ha contribuito a concretizzare, riempendo di contenuto, i requisiti della contrarietà della pratica alla diligenza professionale e dell idoneità della pratica a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge. La giurisprudenza amministrativa (19) ha statuito che l obbligo di diligenza, così configurato, va valutato non alla stregua di criteri rigidi e predeterminati ma tenendo conto delle cautele e degli accorgimenti che le circostanze del caso concreto suggeriscono o impongono e in aggiunta ha puntualizzato che in settori caratterizzati da continua evoluzione tecnologica... l onere di diligenza gravante sull impresa deve essere costantemente adeguato. La giurisprudenza (20) è andata anche oltre prevedendo per il professionista l obbligo di predisporre accorgimenti e misure... al fine di scongiurare il possibile verificarsi di nocumento o pregiudizio nei confronti dei consumatori. Dunque la scorrettezza della pratica sarebbe esclusa quando il professionista abbia anche adottato misure concrete volte a preservare la libertà di scelta del consumatore (21). Sarebbe richiesta una diligenza professionale qualificata secondo la pratica commerciale svolta perché su di questa dovrebbe plasmarsi la sua correttezza professionale (22). Non esisterebbe una concezione astratta di professionista, assumerebbero un importanza notevole le circostanze del caso concreto e lo specifico settore di attività del professionista. È stato osservato (23), come i concetti di buona fede e correttezza delle pratiche commerciali, potrebbero comportare un estensione degli artt. 1175, 1337 e 1375 c.c. Il T.A.R. capitolino ha nello specifico ritenuto contrario alla diligenza professionale la mera avvertenza al consumatore dei diritti spettanti in base alla legge. Il Collegio consapevole dell asimmetria informativa che caratterizza le relazioni tra i professionisti e i consumatori, e della speciale tutela apprestata a favore del Consumatore - e dell elevato livello della stessa -, ha previsto stringenti e puntuali obblighi informativi. A proposito della prima pratica commerciale scorretta sanzionata come aggressiva, il T.A.R. Lazio ha specificato che l aggressività della stessa: «non richieda la concreta ed incontrovertibile prova di un generale comportamento del professionista volto a rifiutare la denuncia del consumatore e di prendere in consegna il bene al fine di verificare la causa del vizio, essendo sufficiente ad integrare il presupposto di cui all art. 25, comma 1, lett. d) cod. cons., la prova in ordine alla sussistenza di una strategia commerciale ed informativa... volta ad opporre ostacoli all esercizio dei diritti del consumatore, condizionandone il comportamento al fine di ridurre le richieste di assistenza in garanzia o l esercizio del diritto di rivalsa...». (15) Cfr. De Cristofaro, op. cit., 120. (16) Cfr. M. Rabitti, Divieto delle pratiche commerciali scorrette, in Le modifiche al codice del consumo a cura di E. Minervini e L. Rossi Carleo, Torino, 2009, 146. (17) Cfr. M. Libertini, op. cit., 83 ss. (18) Cfr. L. Di Nella, Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, Torino, 2007, 229. (19) Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 6 aprile 2009, n. 3692; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 15 giugno 2009, n. 5625. (20) Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 8 aprile 2009, n. 3722. (21) In tal senso ex plurimis C.d.S., Sez. VI, 17 febbraio 2012, n. 853 e 24 novembre 2011, n. 6204. (22) Cfr. L. Arturo, Pubblicità ingannevole e pratiche commerciali scorrette fra tutela del consumatore e delle imprese, indir. Industriale, 3, 2008, 255 e ss. Così C.d.S., Sez. VI, 4 ottobre 2011, n. 5435 «le norme in materia di contrasto alle pratiche commerciali sleali richiedono ai professionisti l adozione di modelli di comportamento in parte desumibili da siffatte norme, ove esistenti, in parte dall esperienza propria del settore di attività, nonché dalla finalità di tutela perseguita dal Codice, purché, ovviamente, siffatte condotte siano loro concretamente esigibili in un quadro di bilanciamento, secondo il principio di proporzionalità, tra l esigenza di libera circolazione delle merci e il diritto del consumatore a determinarsi consapevolmente in un mercato concorrenziale». (23) Cfr. De Cristofaro, op. cit., 129. Contro C.d.S., Sez. VI, 31 gennaio 2011, n. 720: Si tratta di una nozione di diligenza professionale che assume rilievo specifico nell ambito della disciplina delle pratiche commerciali scorrette e si differenzia rispetto alla nozione civilistica di diligenza nell adempimento delle obbligazioni e di colpa nell ambito dell illecito aquiliano. 958 IL CORRIERE DEL MERITO N. 10/2012

n AMMINISTRATIVO. IN EVIDENZA Quanto disposto riveste una notevole importanza in tema di tutela del consumatore, poiché la previsione di oneri più rigorosi imposti per l esercizio di diritti contrattuali è sufficiente e idonea a qualificare una pratica commerciale come aggressiva. Il secondo requisito costitutivo richiesto al fine di realizzare una pratica commerciale scorretta, sarebbe a dire l idoneità della pratica a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge, non sarebbe stato interpretato in modo rigido e prefissato dal Collegio. Tutelare la libertà del consumatore medio non significa vietare alle imprese di far consumismo o imporre delle scelte di marketing che non spingano il consumatore a desiderare il bene di consumo. Infatti, sarebbe escluso dalla disciplina delle pratiche commerciali scorrette tutto ciò che riguarda la formazione delle mode, anche se quest ultime possono in alcuni casi esser ritenute le ragioni di fondo dell acquisto (24). In linea con il considerando n. 18, il Collegio ha ritenuto il concetto di consumatore medio non come un concetto «statico». Lo standard del consumatore medio è un requisito di natura variabile che va concretamente calato nella pratica commerciale considerata (25). Lungi da atteggiamenti paternalistici, l aggressività della pubblicizzazione e la potenza del brand potrebbero in alcune circostanze influire considerevolmente sulla ponderatezza della decisione commerciale. Pertanto, in tali circostanze, più puntuali e gravosi, in considerazione che la libertà di scelta sarebbe minata alla base, dovrebbero essere gli obblighi informativi e di protezione. Non si vuole attribuire alla pubblicità un ruolo solo freddamente informativo (26), ma si richiede che la stessa sia ispirata a profili di correttezza al fine di non alterare la capacità dei consumatori di compiere una scelta commerciale con cognizione di causa. La giurisprudenza (27) ha giustamente dichiarato che: «la pubblicità è sempre più mirata a persuadere piuttosto che a informare, a orientare i consumi, a stimolare i bisogni, a promuovere l assorbimento della domanda e in questo quadro la libertà di scelta del consumatore può essere attirata da messaggi che esaltano le qualità di un prodotto e che costituiscono strumenti di sollecitazione orientati a provocare preferenze commerciali». Secondo un orientamento consolidato dell AGCM (28) e della giurisprudenza amministrativa (29) il rinvio ad altre fonti informative e legislative non è idoneo a sanare la portata decettiva della condotta. Il consumatore in sede di primo contatto informativo dovrebbe essere messo in condizione di percepire la portata e gli elementi caratterizzanti l offerta. Infatti, il T.A.R. in linea con un orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa (30) ha dichiarato la decettività della seconda pratica commerciale, in quanto il professionista attraverso una sapiente attività di marketing, mediante l omissione d informazioni essenziali sui diritti spettanti in base alla legge ai consumatori e attraverso le concrete modalità di rappresentazione ha focalizzato l attenzione del consumatore sui servizi aggiuntivi (APP), inducendo in tal modo in errore il consumatore. Inoltre, il Collegio ha dichiarato la non esigibilità da parte del consumatore di un compito di sostanziale supplenza in relazione a fuorvianti ed omissive informazioni. L ingannevolezza del messaggio può discendere non solo dall omissione di informazioni rilevanti, ma anche quando attraverso la veste grafica del messaggio si enfatizzano alcuni elementi volti ad attirare l attenzione del consumatore ingenerando confusione su quanto reclamizzato. Infine, come affermato da citata giurisprudenza (31): «Il rapporto fra immanenza dell obbligo diligenziale in capo all operatore commerciale e presenza di un contrapposto onere di avveduta e consapevole percezione del messaggio promozionale da parte del consumatore, se si pone su un delicato crinale di decifrabilità ermeneutica (suscettibile di condurre ad opposte opzioni interpretative; e, quindi, a speculari ricadute applicative), nondimeno è insuscettibile di uno sbilanciamento a danno del consumatore stesso, laddove - come, appunto, nella vicenda all esame - non venga in considerazione, con carattere di dirimente chiarezza, la normale percepibilità del messaggio promozionale nei confronti della platea dei potenziali destinatari di esso». In sostanza il Collegio non avrebbe fatto riferimento a un consumatore dotato di un avvedutezza inferiore alla media, ma, avrebbe previsto che in ipotesi di carenza informativa riguardante la commercializzazione di prodotti di largo consumo, non si può pretendere un grado di avvedutezza tale del consumatore che vada a supplire e ricercare altrove le informazioni, anche se quest ultime sono di agevole rinvenimento. (24) Cfr. M. Libertini, op. cit. 99 e ss. (25) Si veda ad es. C.d.S., Sez. VI, 22 giugno 2011, n. 3763, Il Collegio ha provveduto a contestualizzare lo standard del consumatore medio. (26) Israel M. Kirzner, Concorrenza e imprenditorialità, 1997 Rubbettino, 222. (27) Cfr. C.d.S. 24 novembre 2011, n. 6204. (28) Cfr. provv. del 17 maggio 2007, n. 16866, PI5598, in Boll. 20/ 2007. (29) Ex plurimis cfr: T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, n. 276/2008; n. 9743/2009; 2387/2012; 4123/2012 in quest ultima in particolare il T.A.R. ha statuito che: «In tal senso, la Sezione ha già avuto modo di puntualizzare che l obbligo di chiarezza e di completezza informativa deve essere congruamente assolto, da parte dell operatore, sin dal primo contatto pubblicitario, attraverso il quale vanno messi a disposizione del consumatore gli elementi essenziali per una immediata percezione dell offerta economica pubblicizzata: con la conseguenza che, a fronte della necessità di completezza e chiarezza del messaggio pubblicitario, la possibilità che il consumatore possa essere tratto in errore circa l esatta portata dell offerta non può essere esclusa dalla circostanza che l utente sia in grado di conoscere le condizioni della stessa anche in un momento immediatamente successivo (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. I, 18 gennaio 2010 n. 306)». (30) Ex plurimis cfr. C.d.S., Sez. VI, 30 giugno 2011, n. 3897; 27 ottobre 2011, n. 5785 e 24 novembre 2011, n. 6204; Ex plurimis: T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 20 gennaio 2010 n. 633; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 13 febbraio 2010, n. 36119. (31) Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 08 maggio 2012, n. 4123. IL CORRIERE DEL MERITO N. 10/2012 959

AMMINISTRATIVO. IN EVIDENZA n Considerazioni conclusive Nell attuale condizione socio-economica la tutela del consumatore non può essere affidata alla sola repressione delle pratiche commerciali scorrette. Il problema andrebbe rilevato a monte, sarebbe a dire nell inadeguata educazione del consumatore. Degna di nota è l attività svolta dalla Federal Trade Commission americana (32), o dall Office of Fair Trading inglese, che hanno dimostrato che la repressione non costituisce l unico e il più efficiente strumento di protezione del consumatore. Alla classica azione repressiva, vengono sempre più spesso affiancate iniziative informative (c.d. di Consumer Empowerment.) Inoltre, considerando che la spesa dei circa 490 milioni di consumatori europei determina una parte considerevole del PIL, comprendiamo quanto sia importante e necessario istruire al consumo. In conclusione, com è stato affermato, (33) l applicazione delle regole in materia di pratiche commerciali scorrette fornisce all Autorità un occasione unica e un delicatissimo compito: quello di infondere al mercato un rinnovato concetto di responsabilità. Tale gravoso compito è affidato anche alla giurisprudenza amministrativa. Tuttavia, se si vogliono evitare gli elevati costi economici-sociali che derivano dall aver azionato la macchina della giustizia e se si vuole recuperare la fiducia dei consumatori, una penetrante ed efficiente educazione al consumo risulterebbe la strada migliore da intraprendere. Infatti, l educazione al consumo, ha un carattere non soltanto etico e astratto, ma anche economico e concreto, in quanto idoneo ad impattare sull affidabilità delle transazioni, sulla fiducia nei mercati (oggi duramente minata) e quindi, in ultima istanza, sull economia tutta (34). (32) Di particolare interesse il sito della FTC www.ftc.gov. (33) Cfr. L. Fiorentino, op. cit., 169. (34) Cfr. L. Fiorentino, op. cit., 169. 960 IL CORRIERE DEL MERITO N. 10/2012