IPROCEDIMENTI DI SEPARAZIONE E DI DIVORZIO

IL DIRITTO PRIVATO OGGI Serie a cura di Paolo Cendon MAURIZIO DIBENEDETTO AWOCATO IPROCEDIMENTI DI SEPARAZIONE E DI DIVORZIO GIUFFRE EDITORE

INDICE SOMMARIO Elenco delle prindpali abbreviazioni xix CAPITOLO PRIMO PRINCIPI GENERALI Guida bibliografica 3 1. Cenni introduttivi 7 2. La natura volontaria dei procedimenti di separazione e divorzio. 9 2.1. La natura contenziosa 12 2.2. Posizione della giurisprudenza 15 3. Sui rapporti tra separazione consensuale e divorzio da domanda congiunta: cenni 16 3.1. Intorno alla natura della separazione consensuale 17 3.2. Critica e conclusioni 18 3.3. Intorno alla natura del divorzio da domanda congiunta... 20 4. La disciplina dei rapporti tra procedimenti di separazione e divorzio: cenni generali 22 4.1. Segue: Analisi della posizione della Corte costituzionale... 23 5. L'oggetto del procedimento di separazione 25 6. L'oggetto del procedimento di divorzio 27 7. La legittimazione e l'intervento obbligatorio del p.m 30 7.1. Segue: Sulla posizione dei figli minori 33 7.2. Segue: La posizione dei figli maggiorenni 35 8. I limiti della giurisdizione italiana nei riguardi dello straniero secondo i criteri dell'abrogato art. 4 del codice di rito civile... 36 8.1. La legge di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato 38 8.2. Sul rilievo della giurisdizione 42 9. La competenza 45 10. Momente determinativo della giurisdizione e della competenza.. 47

INDICE SOMMARIO CAPITOLO SECONDO LA FASE INTRODUTTIVA Guida bibliografica 53 1. La domanda di separazione e divorzio: generalitä 55 2. II contenuto del ricorso 57 3. II coordinamento della fase introduttiva dei procedimenti di separazione e divorzio e la riforma del processo civile (1.26.11.90, n. 353 e successive modificazioni ed integrazioni): premesse 59 3.1. Regime delle preclusioni in relazione al ricorso, con particolare riguardo alla domanda di addebito della separazione.. 61 3.2. Segue: Awertimento ex art. 163, 3 co., c.p.c 64 3.3. Primi orientamenti della giurisprudenza 66 3.4. Regime delle nullitä del ricorso e sanatoria 69 4. Adempimenti susseguenti alla presentazione del ricorso 70 4.1. Decreto presidenziale di fissazione dell'udienza e regime della sua eventuale nullitä 72 4.2. Adempimenti del presidente del tribunale sulla nomina di un curatore speciale al coniuge convenuto incapace. 74 5. Costituzione del convenuto e riforma del processo civile: premesse. 76 5.1. II cd. «rito ambrosiano» 77 5.2. Segue: Critica 79 5.3. Segue: Conclusioni 82 CAPITOLO TERZO LA FASE PRESIDENZIALE Guida bibliografica 87 1. La fase presidenziale: tentativo di conciliazione e conseguenze della sua omissione 93 2. La disciplina positiva nella separazione e nel divorzio. In particolare degli effetti della mancata comparizione dei coniugi 96 2.1. La deroga all'onere di comparizione delle parti all'udienza presidenziale nella interpretazione della giurisprudenza... 98 2.2. Sulla possibilitä per le parti di farsi assistere dai difensori durante il tentativo di conciliazione 101 2.3. La prassi dei tribunali italiani 102 2.4. Sulla presenza del p.m. all'udienza presidenziale 104 3. Sul potere di verifica da parte del presidente del tribunale della giurisdizione e della competenza 105 4. Esiti del tentativo di conciliazione.107 4.1. Segue: Sulla trasformazione, a seguito del tentativo di conci-

INDICE SOMMAEIO XI liazione, della separazione giudiziale in consensuale e del divorzio unilaterale in domanda congiunta 108 5. Sui poteri istruttori del presidente del tribunale 109 6. L'ordinanza presidenziale nell'interesse dei coniugi e dei figli. Premesse 111 7. La natura giuridica dell'ordinanza presidenziale: premessa 113 8. La tesi della natura volontaria 113 8.1. Segue: Critica 115 9. La tesi della natura cautelare 116 9.1. Segue: Critica 118 10. Prowedimenti presidenziali nell'interesse dei coniugi e della prole e nuovo rito cautelare uniforme. Premesse 120 10.1. Segue: Conclusioni in ordine alla questione sub a) 120 10.2. Segue: Conclusioni in ordine alla questione sub b) 121 10.3. Segue: Conclusioni in ordine alla questione sub c) 122 11. Segue: Prowedimenti presidenziali nell'interesse dei coniugi e della prole e procedimento cautelare uniforme. Primi orientamenti della giurisprudenza 124 12. Spunti conclusivi sulla natura giuridica delle ordinanze presidenziali 126 12.1. Conclusioni sulla natura anticipatorio-interinale delle ordinanze presidenziali 127 13. La disciplina processuale dell'ordinanza presidenziale: in particolare della sua esecutivitä e dei rimedi per opporsi alla stessa... 128 14. L'attuazione dei prowedimenti suu'affidamento della prole. In particolare la tesi dell'esecuzione in via amministrativa 130 15. La tesi dell'esecuzione diretta ex art. 605 ss. del codice di rito civile. 131 16. La tesi dell'esecuzione degli obblighi di fare ex art. 612 ss. del codice di rito civile 133 17. Esame della giurisprudenza di legittimitä 134 17.1. Segue: Critica 137 18. L'orientamento della giurisprudenza di merito 138 19. Gli orientamenti delineati alla luce deu'art. 8, 8 co. 1. div 139 20. Sulla revoca e modifica delle ordinanze presidenziali 141 21. Impugnabilitä delle misure presidenziali 142 22. L'ultrattivitä delle ordinanze presidenziali 144 22.1. Durata delle ordinanze presidenziali e decisione della causa di separazione e divorzio. Con particolare riguardo alla sentenza declinatoria della competenza owero di inammissibilitä od improponibilitä della domanda 146 22.2. Durata dell'ordinanza presidenziale nell'interesse dei coniugi e della prole e sentenza di rigetto della domanda di separazione o divorzio 147

INDICE SOMMARIO 22.3. Segue: Critica e conclusioni. 149 22.4. Durata delle ordinanze presidenziali e decisione di accoglimento della separazione e del divorzio 150 23. La questione delle restituzioni 152 24. Sui rapporti tra prowedimento presidenziale di autorizzazione a vivere separati e scioglimento della comunione ex art. 191 c.c... 154 25. Sulla modificabilitä in sede di divorzio, da parte del presidente del tribunale, delle statuizioni di ordine personale o patrimoniale contenute nella sentenza di separazione giudiziale o nel decreto di omologazione di quella consensuale 156 26. Passaggio della causa dalla fase presidenziale a quella di trattazione. 158 CAPITOLO QUARTO LA FASE DI TRATTAZIONE E LE IMPUGNAZIONI Guida bibliografica 163 1. La trattazione della causa di separazione e divorzio: premesse... 176 2. Principio della domanda e procedimenti di separazione e divorzio. 177 3. L'udienza di prima comparizione 178 4. Sull'eccezione di interruzione della separazione 180 4.1. Segue: Critica 182 4.2. Segue: Esame della giurisprudenza 182 4.3. Segue: Eccezione di interruzione della separazione e riforma del processo civile 184 5. La prima udienza di trattazione 185 6. L'udienza per l'ammissione delle prove 187 7. Preclusioni istruttorie e procedimenti di separazione e divorzio.. 188 7.1. Segue: Primi orientamenti della giurisprudenza 190 8. Poteri istruttori del giudice nelle cause di separazione e divorzio: premesse 192 8.1. Segue: Poteri di disporre d'ufficio indagini sui redditi e concetto di non-contestazione 193 8.2. Segue: Poteri del giudice in tema di determinazione del contributo per il mantenimento dei figli e per il loro affidamento 194 8.3. Poteri istruttori del giudice ed onere della prova 196 8.4. L'orientamento della giurisprudenza 197 8.5. Limitazioni probatorie in relazione all'oggetto del procedimento di separazione e divorzio: in particolare la confessione ed il giuramento 198 9. L'audizione del minore: premesse 200 9.1. Segue: Le indagini dei servizi sociali 202

INDICE SOMMAEIO 9.2. Segue: Rilevanza della volontä del minore sui prowedimento relativo al suo affidamento 204 10. Le vicende anomale dei procedimenti di separazione e divorzio: in particolare della sospensione per pregiudizialitä 207 10.1. Passaggio in giudicato della sentenza di separazione giudiziale (od omologazione della separazione consensuale) e triennio di ininterrotta separazione quali presupposti per chiedere il divorzio: critica all'orientamento della giurisprudenza 210 10.2. Pendenza del giudizio sull'addebito e domanda di divorzio: critica all'orientamento della giurisprudenza 212 10.3. Segue: Giudizio di divorzio e causa di nullitä del matrimonio canonico 214 10.4. Segue: Verifica delle conclusioni ehe precedono dopo la riforma del concordato tra lo Stato italiano e la Santa Sede. 217 10.5. Segue: Giudizio di separazione e causa di nullitä del matrimonio (sia civile ehe canonico) 220 11. Morte di uno dei coniugi e sorte del procedimento di separazione. 222 11.1. Morte di uno dei coniugi e sorte del procedimento di divorzio 223 12. L'ordinanza successiva alla chiusura dell'istruzione 226 13. La fase decisoria: generalitä 227 14. La sentenza di separazione e divorzio: premesse sulla natura giuridica 227 15. Autonomia o accessorietä delle statuizioni di ordine patrimoniale contenute nella sentenza di separazione o divorzio 229 15.1. Segue: Natura giuridica delle statuizioni patrimoniali 230 15.2. Segue: Ancora sulla natura giuridica delle statuizioni patrimoniali 232 16. Sulla natura delle statuizioni relative all'affidamento dei figli... 232 17. Natura giuridica delle statuizioni sull'assegnazione della casa familiäre 234 18. Natura giuridica delle statuizioni rispetto all'uso del cognome maritale 236 18.1. Segue: Modifica o revoca della sentenza ehe statuisce sull'uso del cognome maritale. Rito applicabile e natura della relativa decisione 239 19. La sentenza non definitiva di divorzio: premesse 241 19.1. Segue: Ancora sull'interpretazione dell'art. 4, 9 co., 1. div.. 242 19.2. Segue: Analisi della giurisprudenza 244 19.3. Art. 4,9 co., 1. div. e diseiplina codicistica sulle sentenze non definitive 246 19.4. Segue: Esame della giurisprudenza 248

XIV INDICE SOMMAKIO 20. Sulla pronuncia immediata della sentenza non definitiva di separazione. 248 20.1. Segue: Ancora sulla pronuncia immediata della sentenza non definitiva di separazione 251 21. Sui divieto di riserva di appello awerso la sentenza non definitiva di divorzio (e di separazione) 253 22. Potere del tribunale di disporre sulla decorrenza dell'obbligo di somministrazione dell'assegno di divorzio: ambito di applicabilitä dell'art. 4, 10 co., 1. div 254 22.1. Segue: Ancora sull'interpretazione dell'art. 4, 10 co., 1. div.. 257 23. Adempimenti conseguenti al passaggio in giudicato della sentenza non definitiva di divorzio 259 24. Esecutorietä dei capi di condanna contenuti nella sentenza di divorzio (e di separazione) e riforma del processo civile 259 24.1. Segue: Esecutorietä dei capi della sentenza di separazione e divorzio sultaffidamento dei figli 261 24.2. Segue: Esecutorietä dei capi della sentenza di separazione e divorzio riguardanti l'assegnazione della casa coniugale... 263 25. Esecutorietä della sentenza di separazione e divorzio ed inibitoria. 264 26. L'appello nei procedimenti di separazione e divorzio: ricognizione della diseiplina positiva e problemi di diritto transitorio 266 27. Intorno all'interpretazione dell'art. 4, 12 co., 1. div 267 27.1. Segue: Critica 269 28. Rito camerale e tutela dei diritti soggettivi o Status personali: premesse 270 29. Analisi dell'orientamento della Corte costituzionale 272 30. Appello nei procedimenti di separazione e divorzio e riforma del processo civile: generalitä 274 31. H requisito della soecombenza 276 31.1. Segue: Critica 279 31.2. La legittimazione 280 32. Forma e termini per la proposizione dell'appello 282 32.1. Segue: Rito applicabile in appello awerso la sentenza di primo grado ehe abbia deciso sulla separazione o divorzio e su altre domande cumulate 284 32.2. Segue: Ancora sulla fase introduttiva dell'appello, con particolare riguardo all'onere di notifieazione al p.m 286 32.3. Segue: Mancata, tardiva od irregolare notifieazione dell'appello e del decreto di fissazione dell'udienza e relative conseguenze 287 32.4. Segue: Sui termini minimi di comparizione in appello... 290 32.5. Segue: Costituzione dell'appellato ed appello incidentale.. 292

INDICE SOMMARIO 32.6. Segue: Ancora sultappello nelle cause di separazione e divorzio e riforma del processo civile 294 33. Sui ricorso per cassazione 295 34. Esperibilitä dell'opposizione di terzo, ex art. 404 c.p.c, contro la sentenza di separazione o divorzio, nonche della revocazione e del regolamento di competenza 298 35. L'ordine di trascrizione della sentenza di divorzio 299 36. La trascrizione della sentenza di divorzio 300 37. Decorrenza degli effetti della sentenza di divorzio 302 37.1. Segue: Sull'estensibilitä degli oneri pubblicitari alla sentenza di separazione 304 CAPITOLO QUINTO I MEZZI DI TUTELA DEI CREDITI NASCENTI DALLA SEPARAZIONE E DAL DIVORZIO Guida bibliografica 309 1. I mezzi di tutela dei crediti nascenti dalla separazione e dal divorzio: premesse 313 2. L'ordine del giudice di prestare idonea garanzia reale o personale. 314 2.1. Segue: L'oggetto della garanzia e le conseguenze dell'inadempimento all'ordine del giudice 315 3. L'ordine al terzo di corrispondere, direttamente all'avente diritto, parte delle somme dovute al coniuge obbligato nella diseiplina della separazione (art. 156, 6 co., c.c): premesse 317 3.1. Segue: Presupposti, competenza e Ümiti dell'ordine al terzo. 319 3.2. Segue: Natura dell'ordine al terzo 321 3.3. Segue: La posizione del terzo 323 4. II pagamento diretto del terzo nella diseiplina del divorzio 325 4.1. Segue: II meccanismo dell'azione esecutiva diretta 326 4.2. Segue: La posizione del terzo e del coniuge obbligato... 328 5. H sequestro previsto dall'art. 156, 6 co., c.c. e 8, 7 co., 1. div.: presupposti 330 5.1. Segue: La competenza sui sequestro ex art. 156, 6 co., c.c. 331 5.2. Segue: La competenza sui sequestro ex art. 8, 7 co., 1. div.. 334 6. Sulla natura del sequestro quäle mezzo atipico di coereizione indiretta dell'obbligato 335 6.1. Segue: La tesi della natura cautelare 336 6.2. Segue: La natura del sequestro alla luce della diseiplina del procedimento cautelare uniforme, introdotta dalla 1. n. 353/90 e successive modifieazioni ed integrazioni 337 7. L'ipoteca giudiziale 338

INDICE SOMMAWO 8. II privilegio generale sui mobili del coniuge debitore in favore del credito di mantenimento discendente dalla separazione o dal divorzio 340 CAPITOLO SESTO IL PROCEDIMENTO DI OMOLOGAZIONE DELLA SEPARAZIONE CONSENSUALE Guida bibliografica 343 1. II procedimento di omologazione della separazione consensuale: premesse 347 2. Legittimazione e competenza 348 3. II ricorso introduttivo 350 4. L'intervento del p.m 351 5. L'udienza presidenziale 354 5.1. Segue: Sui poteri del presidente del tribunale 355 6. Attivitä successiva all'infruttuoso esperimento del tentativo di conciliazione 358 7. Sull'inammissibilitä della revoca unilaterale del consenso 359 7.1. Segue: La tesi della revocabilitä del consenso e critica... 361 7.2. Segue: La posizione della Cassazione 363 8. L'omologazione 365 8.1. Segue: Decreto di omologazione e suo regime giuridico... 367 8.2. Segue: SuU'esperibilitä dell'azione ordinaria per nullitä del decreto di omologazione o vizi del consenso dei coniugi.. 369 8.3. Segue: Revoca o modifica del decreto di omologazione.... 370 8.4. Segue: Esecutivitä del decreto di omologazione 371 CAPITOLO SETTIMO IL PROCEDIMENTO DI DIVORZIO SU DOMANDA CONGIUNTA Guida bibliografica 377 1. H procedimento di divorzio su domanda congiunta: premesse... 381 2. La legittimazione 383 2.1. Segue: L'intervento del pubblico ministero 385 3. La giurisdizione e la competenza 386 4. Forma della domanda e suo contenuto 388 5. Adempimenti successivi alla presentazione del ricorso 391 6. Sulla revoca unilaterale del consenso 391 6.1. Segue: L'orientamento della Cassazione 394

INDICE SOMMAKIO 7. L'audizione dei coniugi 395 8. L'attivitä istruttoria 398 8.1. Segue: Conclusioni 400 9. II mutamento del rito 403 10. Sentenza di divorzio su domanda congiunta e suo regime..in particolare la tesi della sua non impugnabilitä e del conseguente immediato passaggio in giudicato 404 10.1. Segue: Rilievi critici all'opinione ehe eselude l'impugnabilitä della sentenza di divorzio su domanda congiunta 408 CAPITOLO OTTAVO PROCEDIMENTO PER LA MODIFICAZIONE DELLE CONDIZIONI DELLA SEPARAZIONE Guida bibliografica 413 1. Procedimento per la modifieazione delle condizioni della separazione: premesse 417 2. II novellato art. 710 c.p.c. e natura del procedimento 420 3. Ambito di applieazione dell'art. 710 c.p.c 422 3.1. Segue: Modifica dei prowedimenti sull'affidamento della prole. Riparto di competenza fra tribunale ordinario e tribunale per i minori 423 3.2. Segue: Prowedimenti interinali e procedimento ex art. 710 c.p.c 426 4. Procedimento di revisione delle condizioni della separazione e giudizio di divorzio 427 4.1. Segue: Verifica delle conclusioni ehe precedono con riguardo agli aspetti patrimoniali 430 5. La legittimazione. In particolare sulla posizione dei figli 431 6. II pubblico ministero nei procedimento di revisione 433 6.1. Segue: Esame dei riflessi della sentenza della Corte costituzionale n. 416/92 ed ulteriori prospettive interpretative... 435 7. Passaggio in giudicato della sentenza di separazione giudiziale od omologazione della separazione consensuale quali presupposti processuali per la modifieazione delle condizioni 437 8. Domanda introduttiva del procedimento di revisione e giudice territorialmente competente 439 8.1. Segue: L'instaurazione del contraddittorio e la pendenza della lite 442 8.2. Segue: L'attivitä istruttoria 444 8.3. Segue: I prowedimenti prowisori 446

INDICE SOMMAR1O 8.4. Segue: Regime dei prowedimenti interinali e nuovo procedimento cautelare uniforme 447 9. Decreto e sua impugnabilitä 449 9.1. Segue: Legittimazione a proporre reclamo e sua struttura.. 452 9.2. Segue: Rimedi contro il decreto della corte di appello. In particolare del ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost 454 CAPITOLO NONO PROCEDIMENTO PER LA MODIFICAZIONE DELLE CONDIZIONI DEL DIVORZIO Guida bibliografica 459 1. II procedimento per la modifieazione delle condizioni del divorzio: premesse ed ambito di applieazione 461 2. Presupposti processuali e competenza territoriale 462 3. Sulla legittimazione 464 4. La fase introduttiva e conseguenze della mancata parteeipazione del p.m 465 5. L'attivitä istruttoria 466 6. Fase decisoria e relative impugnazioni 468 Indice bibliografico 471 Indice analitico 507