N. 03595/2015REG.PROV.COLL. N. 10014/2014 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 10014 del 2014, proposto dal Consorzio Cmg - Consorzio Manutenzioni Generali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Silvano e Luca Tozzi, con domicilio eletto presso l avvocato Lodovico Visone in Roma, via del Gesù, n. 62; contro Il Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Campania - Molise, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; il Consorzio Cimiteriale di Casoria - Arzano Casavatore, non costituito; nei confronti di La s.r.l. Eco Sprint, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giancarlo Sorrentino, con domicilio eletto presso lo studio dell avvocato Fabio Altamura in Roma, via Cicerone, n. 60; per la riforma
della sentenza del T.a.r. per la Campania Napoli - Sezione II, n. 5712 del 6 novembre 2014. Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Campania - Molise e della s.r.l. Eco Sprint; Viste le memorie difensive depositate dal Consorzio ricorrente (in data 13 febbraio e 9 giugno 2015), dal Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Campania Molise (in data 14 febbraio 2015) e dalla s.r.l. Eco Sprint (in data 13 gennaio, 7 febbraio e 12 giugno 2015); Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 giugno 2015 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Tozzi e Sorrentino e l avvocato dello Stato Camassa; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. L oggetto del presente giudizio è costituito dalla procedura di gara indetta il 4 febbraio 2013 dal Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Campania - Molise (in prosieguo Provveditorato), per l affidamento dell appalto della pulizia degli uffici del Consorzio Cimiteriale di Casoria - Arzano Casavatore (in prosieguo Consorzio Cimiteriale) e, in particolare, dai seguenti atti: a) nota n. 28183 del 25 ottobre 2013, recante la comunicazione dell avvenuta esclusione dalla gara del Consorzio CMG Consorzio Manutenzioni Generali (in prosieguo ditta CMG), ai sensi dell art. 38, comma 1, lettera f), d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici); b) verbale di gara n. 5 del 22 ottobre 2013, recante l esclusione della ditta CMG perché la stessa aveva presentato, in una precedente distinta gara gestita dalla medesima stazione appaltante, una falsa documentazione a comprova del possesso
dei requisiti di ordine speciale, con la conseguente esclusione, la segnalazione all Autorità di vigilanza e l incameramento della cauzione; c) decreto del Provveditorato n. 31057 del 21 novembre 2014, recante l aggiudicazione definitiva della gara in favore della s.r.l. Eco Sprint (in prosieguo ditta Eco); d) verbale di consegna ed esecuzione anticipata del servizio in data 1 maggio 2014 di cui alla determinazione n. 142 del 2 maggio 2014. 2. L impresa esclusa: a) ha proposto domanda di annullamento (corredata da motivi aggiunti a sostegno dell invalidità derivata degli atti emessi successivamente all esclusione), dei su indicati provvedimenti e dell eventuale contratto stipulato inter partes; b) ha articolato due autonomi complessi ordini di censure, contestando, con il primo (pagine 2 10 del ricorso principale di primo grado), plurime violazioni d indole procedimentale; con il secondo (pagine 10 19 del ricorso principale di primo grado), una serie di doglianze incentrate sul travisamento della natura giuridica e dei presupposti applicativi della menzionata lett. f) dell art. 38 del codice dei contratti pubblici; c) non ha proposto domanda di risarcimento del danno in forma specifica o in subordine per equivalente monetario. 3. L impugnata sentenza T.a.r. per la Campania Napoli - Sezione II, n. 5712 del 6 novembre 2014 non notificata: a) ha respinto tutti i motivi; b) ha ritenuto, in particolare, che la ragione di esclusione prevista dalla più volte menzionata lett. f) prenda in considerazione anche condotte poste in essere nella fase delle trattative commerciali (ovvero della partecipazione alle procedure di gara), e dunque prima ed al di fuori della fase prettamente esecutiva del contratto; c) ha compensato fra le parti le spese di lite.
4. La ditta CMG ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza in data 5 dicembre 2014 - con atto notificato a mezzo posta elettronica certificata (p.e.c.) al Provveditorato ed alla ditta Eco ed a mezzo posta ordinaria al Consorzio Cimiteriale, e successivamente depositato in data 11 dicembre 2014 contestando specificamente tutte le statuizioni sfavorevoli e limitandosi a chiedere l annullamento degli atti impugnati. 5. Si è costituita in data 23 dicembre 2014 la ditta Eco, eccependo, da un lato, l inammissibilità dell appello per essere stato notificato a mezzo p.e.c. senza la preventiva autorizzazione di cui all art. 52, co. 2, c.p.a., dall altro, l infondatezza del gravame in fatto e diritto. 6. Si è costituito in data 30 gennaio 2015 il Provveditorato, facendo propria l eccezione di inammissibilità dell appello formulata dalla società controinteressata, e concludendo nel merito per l infondatezza del gravame. 7. Non si è costituito in giudizio il Consorzio Cimiteriale, ritualmente evocato in giudizio. 8. Con istanza depositata in data 13 gennaio 2015, la ditta CMG ha rinunciato formalmente alla domanda di sospensione degli effetti dell impugnata sentenza; alla camera di consiglio del 15 gennaio 2015 le parti hanno chiesto il rinvio della trattazione dell affare all udienza pubblica; in data 26 febbraio 2015 è stato stipulato il contratto di appalto fra il Consorzio Cimiteriale e la ditta Eco per la durata di 24 mesi con decorrenza dalla data di consegna anticipata del servizio (1 maggio 2014); infine, all udienza pubblica del 25 giugno 2015, la causa è stata trattenuta in decisione. 9. L appello è fondato e deve essere accolto. Preliminarmente il Collegio rileva, a mente del combinato disposto degli artt. 1227 c.c., 30, co. 3, e 124, co. 2, c.p.a., che:
a) la ditta CMG non ha proposto la domanda di risarcimento del danno in forma specifica (o per equivalente monetario); ha proposto la domanda di caducazione degli effetti del contratto, ma solo in primo grado; non ha proposto la domanda di sub ingresso nel relativo rapporto commerciale; ha rinunciato alla domanda cautelare in appello prima della stipulazione del contratto; b) non ricorrono i presupposti sanciti dagli artt. 121 124 c.p.a., a che il giudice dichiari ex officio l inefficacia del contratto. 10. In ordine logico è prioritario l esame dell eccezione di inammissibilità dell appello sollevata sotto il profilo che la notificazione dell atto sarebbe avvenuta a mezzo p.e.c. senza la preventiva autorizzazione di cui all art. 52, co. 2, c.p.a. 10.1. L eccezione non è suscettibile di favorevole esame, atteso che: a) la giurisprudenza di questo Consiglio ha da ultimo ritenuto valida, in forza di una esegesi evolutiva del quadro normativo, la notificazione a mezzo p.e.c. anche in assenza della preventiva autorizzazione presidenziale ex art. 52 cit. (cfr. Sez. VI, 28 maggio 2015, n. 2682); b) in ogni caso, essendo regolare la notificazione del gravame effettuata a mezzo posta nei confronti del Consorzio Cimiteriale, deve escludersi qualsiasi ipotesi di decadenza ex artt. 44, co. 3, c.p.a. e 95, co. 2, c.p.a. 11. Scendendo all esame del merito del gravame, il Collegio nel rispetto dell ordine di esame dei vizi motivi individuato dalla sentenza dell Adunanza plenaria di questo Consiglio n. 5 del 2015 ritiene fondato ed assorbente il compendio delle censure sostanziali imperniate sulla violazione dell art. 38, co. 1, lettera f), del codice dei contratti pubblici, alla cui stregua sono esclusi dalle procedure di gara i soggetti che «f) secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante».
11.1. Secondo la giurisprudenza uniforme di questo Consiglio (cfr., ex plurimis e da ultimo, Cons. St., Sez. V, 18 giugno 2015, n. 3107; Sez. V, 15 giugno 2015, n. 2928; Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1567; Sez. V; 3 dicembre 2014, n. 5973, cui si rinvia a mente degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.), e l orientamento dell A.n.a.c. (cfr. parere n. 130 del 6 giugno 2014), la causa di esclusione in questione ha origine con riferimento alla fase di esecuzione delle prestazioni negoziali, dal momento che l amministrazione, da vicende pregresse che hanno testimoniato un deficit di diligenza o di professionalità in capo al concorrente, desume il venir meno ab imis di quell elemento fiduciario che deve connotare il successivo rapporto negoziale. Pertanto, stante il principio di tassatività che permea la disciplina delle cause di esclusione, l ambito applicativo della norma in questione non può essere dilatato sino ad accogliere un interpretazione che comprenda anche fattispecie nelle quali il comportamento scorretto del concorrente si sia manifestato, come nella fattispecie, in fase di trattative. Sotto questo profilo occorre rimarcare come il richiamo da parte del primo giudice, a sostegno dell opposta tesi, del precedente di questo Consiglio, Sez. V, 28 dicembre 2011, n. 6951, non possa essere considerato pertinente: invero, anche questa sentenza confina l operatività della causa di esclusione de qua all ambito dell esecuzione contrattuale, precisando che la stessa si estende anche alle criticità relative a prestazioni non espressamente dedotte in contratto ma che, derivando dal rispetto dei principi generali di lealtà contrattuale, rimangono pur sempre nell ambito dell esecuzione del programma obbligatorio fatto proprio dalle parti in sede di stipulazione. Tale pronuncia, infatti, così motiva: «Considera al riguardo la Sezione che l'art. 38, comma 1), lettera f), del d.lgs. n. 163/2006 è finalizzato a reprimere ogni condotta atta a minare la legittima aspettativa della stazione appaltante non solo ad una esecuzione a regola d'arte dei lavori affidati al privato, ma anche alla esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto secondo il canone
della buona fede in senso oggettivo. Ne consegue che la regola della lealtà contrattuale nella fase di esecuzione delle prestazioni implica, non solo il rispetto del canone della esecuzione a regola d'arte della prestazione dedotta in contratto, ma anche l'assunzione di un contegno ispirato a correttezza e probità contrattuale». 11.2. Il motivo del ricorso di primo grado in trattazione deve, quindi, essere accolto, sicché la sentenza del TAR va riformata sul punto. A tanto consegue l annullamento dei provvedimenti impugnati in primo grado, fermo restando il potere dell Amministrazione di emanare atti in sede di autotutela, ove ne ricorrano i presupposti di legge, ovvero di procedere alla rinnovazione del procedimento, partendo dalla fase successiva all esclusione della ditta CMG (la cui offerta, a cagione della esclusione risultata invalida, non era stata sottoposta a verifica di anomalia). 12. In conclusione, l appello deve essere accolto, con accoglimento del ricorso di primo grado. 13. In considerazione della novità della questione di fatto sottesa al presente giudizio, il Collegio, ex artt. 26, co.1, c.p.a. e 92, co. 2, c.p.c., compensa integralmente fra le parti le spese di ambedue i gradi di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto: a) accoglie l'appello n. 10014 del 2014 e, per l'effetto, in riforma dell impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado e annulla gli atti impugnati; b) dichiara integralmente compensate fra le parti le spese di ambedue i gradi di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2015 con l'intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente Vito Poli, Consigliere, Estensore Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere Nicola Gaviano, Consigliere Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 21/07/2015 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)