Scuola Forense M. De Andrè Corso integrativo 2019 Lezione dell' 11 settembre 2016 Prof. Luciana Cabella Pisu TRASFERIMENTO DI IMMOBILE ABUSIVO Giurisprudenza SENTENZA IN COMMENTO: Cass. s.u., 22/03/2019, n. 8230 La nullità comminata dall' art. 46 del d.p.r. n. 380 del 2001 e dagli artt. 17 e 40 della l. n. 47 del 1985 va ricondotta nell'ambito del comma 3 dell' art 1418 c.c., di cui costituisce una specifica declinazione, e deve qualificarsi come nullità "testuale", con tale espressione dovendo intendersi, in stretta adesione al dato normativo, un'unica fattispecie di nullità che colpisce gli atti tra vivi ad effetti reali elencati nelle norme che la prevedono, volta a sanzionare la mancata inclusione in detti atti degli estremi del titolo abilitativo dell'immobile, titolo che, tuttavia, deve esistere realmente e deve esser riferibile, proprio, a quell'immobile. Pertanto, in presenza nell'atto della dichiarazione dell'alienante degli estremi del titolo urbanistico, reale e riferibile all'immobile, il contratto è valido a prescindere dal profilo della conformità o della difformità della costruzione realizzata al titolo menzionato. ORDINANZA DI REMISSIONE AL PRIMO PRESIDENTE: Cass. 31-7-2018, n. 20061. PRECEDENTI IN CONTRASTO: Nullità testuale: Cass., 24/03/2004, n. 5898; Cass., 07/12/2005, n.26970; Cass., 14/06/2017, n. 14804 [La nullità testuale non riguarda il contratto preliminare: Cass., 17/06/1999, n. 6018; Cass., 05/04/2001, n. 5068; Cass., 11/07/2005, n.14489; Cass., 24/04/2007, n. 9849; Cass., 18/07/2011, n. 15734; Cass., 09/05/2016, n.9318; Cass., 21/09/2017, n.21942. Il preliminare non è eseguibile in forma specifica solo se le irregolarità sono gravi (abusi primari): Cass., 27/04/2006, n.9647; Cass., 18/09/2009, n.20258; Cass., 14/05/2018, n.11659]. Nullità virtuale: Cass. 17/10/2013, n.23591; Cass., 17/12/2013, n. 28194; Cass., 17/09/2015 (relative a contratti preliminari); Cass., 05/12/2014, n.25811 (vendita definitiva) Dottrina recentissima CAPUANO, La regolarità urbanistica e la vendita di immobili abusivi, in Le vendite immobiliari. Tipologie e tutele, a cura di Bocchini, Milano, 2016, p. 847 ss. FUSARO, Contratto preliminare e regolarità urbanistica. Un contrasto interno alla giurisprudenza di legittimità, ivi, p. 871 ss. FUSARO, Irregolarità giuridiche del bene immobile e trasferimento del diritto, in La contrattazione preliminare, a cura di R. De Matteis, Torino, 2017 p. 89 ss. CAPECCHI, L azione di esecuzione in forma specifica dell obbligo a contrarre e questioni applicative, ivi, p. 145 ss. CAPECCHI, Esecuzione specifica del preliminare di vendita immobiliare, Milano, 2019, p. 94-110. TOSCANO, Contrasto diacronico sulla natura sostanziale oppure formale della nullità urbanistica: rimessione della questione alle Sezioni Unite, in Riv. Not., 2018, 1049. CICERO, Le nullità delle menzioni urbanistiche negli atti traslativi, ivi, 2019, 341.
Riferimenti normativi Codice civile, artt. 1418, 1453, 1481-1489. L. 6 agosto 1967, n. 765 (legge ponte urbanistica)- Testo originario (ora sostituito da art. 30, commi 2 e 4-bis T.U. Edilizia) Art. 10. L'art. 31 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, è sostituito dal seguente: "Chiunque intenda nell'ambito del territorio comunale eseguire nuove costruzioni, ampliare, modificare o demolire quelle esistenti ovvero procedere all'esecuzione di opere di urbanizzazione del terreno, deve chiedere apposita licenza al sindaco. Per le opere da eseguire su terreni demaniali, compreso il demanio marittimo, ad eccezione delle opere destinate alla difesa nazionale, compete all'amministrazione dei lavori pubblici, d'intesa con le Amministrazioni interessate e sentito il Comune, accertare che le opere stesse non siano in contrasto con le prescrizioni del piano regolatore generale o del regolamento edilizio vigente nel territorio comunale in cui esse ricadono. Per le opere da costruirsi da privati su aree demaniali deve essere richiesta sempre la licenza del sindaco. Gli atti di compravendita di terreni abusivamente lottizzati a scopo residenziale sono nulli ove da essi non risulti che l'acquirente era a conoscenza della mancanza di una lottizzazione autorizzata. La concessione della licenza è comunque e in ogni caso subordinata alla esistenza delle opere di urbanizzazione primaria o alla previsione da parte dei Comuni dell'attuazione delle stesse nel successivo triennio o all'impegno dei privati di procedere all'attuazione delle medesime contemporaneamente alle costruzioni oggetto della licenza. Le determinazioni del sindaco sulle domande di licenza di costruzione devono essere notificate all'interessato non oltre 60 giorni dalla data di ricevimento delle domande stesse o da quella di presentazione di documenti aggiuntivi richiesti dal sindaco. Scaduto tale termine senza che il sindaco si sia pronunciato, l'interessato ha il diritto di ricorrere contro il silenzio-rifiuto. Dell'avvenuto rilascio della licenza edilizia viene data notizia al pubblico mediante affissione nell'albo pretorio, con la specificazione del titolare e della località nella quale la costruzione deve essere eseguita. L'affissione non fa decorrere i termini per l'impugnativa. Chiunque può prendere visione presso gli uffici comunali, della licenza edilizia e dei relativi atti di progetto e ricorrere contro il rilascio della licenza edilizia in quanto in contrasto con le disposizioni di leggi o dei regolamenti o con le prescrizioni di piano regolatore generale e dei piani particolareggiati di esecuzione. La licenza edilizia non può avere validità superiore ad un anno; qualora entro tale termine i lavori non siano stati iniziati l'interessato dovrà presentare istanza diretta ad ottenere il rinnovo della licenza. L'entrata in vigore di nuove previsioni urbanistiche comporta la decadenza delle licenze in contrasto con le previsioni stesse, salvo che i relativi lavori siano stati iniziati e vengano completati entro il termine di tre anni dalla data di inizio. Il committente titolare della licenza, il direttore dei lavori e l'assuntore dei lavori sono responsabili di ogni inosservanza così delle norme generali di legge e di regolamento come delle modalità esecutive che siano fissate nella licenza edilizia".
L. 28 gennaio 1977, n. 10 (Norme per la edificabilità dei suoli, c.d. legge Bucalossi)- Testo originario Art. 15 - (Sanzioni amministrative) Il mancato versamento del contributo nei termini di cui al precedente art. 11 comporta: a) la corresponsione degli interessi legali di mora se il versamento avviene nei successivi trenta giorni; b) la corresponsione di una penale pari al doppio degli interessi legali qualora il versamento avvenga negli ulteriori trenta giorni; c) l'aumento di un terzo del contributo dovuto, quando il ritardo si protragga oltre il termine di cui alla precedente lettera b). La vigilanza sulle costruzioni è esercitata dal sindaco ai sensi dell'art. 32 della legge 17 agosto 1942, n. 1150. Le opere eseguite in totale difformità o in assenza della concessione debbono essere demolite, a cura e spese del proprietario, entro il termine fissato dal sindaco con ordinanza. In mancanza, le predette opere sono gratuitamente acquisite, con l'area su cui insistono, al patrimonio indisponibile del comune che le utilizza a fini pubblici, compresi quelli di edilizia residenziale pubblica. L'acquisizione si effettua con ordinanza motivata del sindaco. L'ordinanza è vidimata e resa esecutiva dal pretore nella cui giurisdizione ricade il comune interessato e costituisce titolo per la trascrizione nei registri immobiliari e per l'immissione in possesso. Contro l'ordinanza del sindaco può essere presentato ricorso al tribunale amministrativo regionale competente per territorio. Gli atti giuridici aventi per oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione sono nulli ove da essi non risulti che l'acquirente era a conoscenza della mancanza della concessione. Qualora l'opera eseguita in totale difformità o in assenza della concessione contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali ovvero non possa essere utilizzata per fini pubblici, viene demolita a spese del suo costruttore. In caso di annullamento della concessione, qualora non sia possibile la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la riduzione in pristino, il sindaco applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall'ufficio tecnico erariale. La valutazione dell'ufficio tecnico è notificata alla parte dal comune e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa. I contributi, le sanzioni e le spese di cui alla presente legge vengono riscossi con l'ingiunzione prevista dall'art. 2 del regio decreto 14 aprile 1910, n. 639, che è emessa dal sindaco del comune interessato. Le opere realizzate in parziale difformità dalla concessione debbono essere demolite a spese del concessionario. Nel caso in cui le opere difformi non possono essere rimosse senza pregiudizio della parte conforme, il sindaco applica una sanzione pari al doppio del valore della parte dell'opera realizzata in difformità dalla concessione. Non si procede alla demolizione ovvero all'applicazione della sanzione di cui al comma precedente nel caso di realizzazione di varianti, purché esse non siano in contrasto con gli strumenti urbanistici vigenti e non modifichino la sagoma, le superfici utili e la destinazione d'uso delle costruzioni per le quali è stata rilasciata la concessione. Le varianti dovranno comunque essere approvate prima del
rilascio del certificato di abitabilità. Le opere eseguite da terzi, in totale difformità dalla concessione o in assenza di essa, su suoli di proprietà dello Stato e di enti territoriali, sono gratuitamente acquisite, rispettivamente, al demanio dello Stato e al patrimonio indisponibile degli enti stessi (salvo il potere di ordinarne la demolizione, da effettuarsi a cura e spese del costruttore entro sessanta giorni, qualora l'opera contrasti con rilevanti interessi urbanistici ed ambientali. In caso di mancata esecuzione dell'ordine, alla demolizione provvede il comune, con recupero delle spese ai sensi del regio decreto 14 aprile 1910, n. 639. Qualora le opere siano solo parzialmente difformi dalla concessione si applicail disposto dell'undicesimo comma del presente articolo. La sanzione ivi prevista è comminata dallo Stato o dagli altri enti territoriali interessati. é vietato a tutte le aziende erogatrici di servizi pubblici di somministrare le loro forniture per l'esecuzione di opere prive di concessione. L. 28 febbraio1985, n. 47 (condono edilizio)- Testo originario Art. 17- Nullità degli atti giuridici relativi ad edifici Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo l'entrata in vigore della presente legge, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell'alienante, gli estremi della concessione ad edificare o della concessione in sanatoria rilasciata ai sensi dell'art. 13. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù. Nei casi in cui sia prevista l'irrogazione di una sanzione soltanto pecuniaria, ma non il rilascio della concessione in sanatoria, agli atti di cui al primo comma deve essere allegata la prova dell'integrale pagamento della sanzione medesima. La sentenza che accerta la nullità degli atti di cui al primo comma non pregiudica i diritti di garanzia o di servitù acquisiti in base ad un atto iscritto o trascritto anteriormente alla trascrizione della domanda diretta a far accertare la nullità degli atti. Se la mancata indicazione in atto degli estremi non sia dipesa dalla insussistenza della concessione al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati, essi possono essere confermati anche da una sola delle parti mediante atto successivo, redatto nella stessa forma del precedente, che contenga la menzione omessa. Art. 40 - Mancata presentazione dell'istanza Se nel termine prescritto non viene presentata la domanda di cui all'art. 31 per opere abusive realizzate in totale difformità o in assenza della licenza o concessione, ovvero se la domanda presentata, per la rilevanza delle omissioni o delle inesattezze riscontrate, deve ritenersi dolosamente infedele, gli autori di dette opere abusive non sanate sono soggetti alle sanzioni di cui al capo I. Le stesse sanzioni si applicano se, presentata la domanda, non viene effettuata l'oblazione dovuta. In ogni altra diversa ipotesi di abusivismo, la tardiva presentazione della domanda di sanatoria, comunque nel termine massimo di un anno dall'entrata in vigore della presente legge, comporta il pagamento di una somma pari al doppio della oblazione. Gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali, esclusi quelli di costituzione, modificazione ed estinzione di diritti di garanzia o di servitù, relativi ad edifici o loro parti sono nulli e non possono essere rogati se da essi non risultano, per dichiarazione dell'alienante, gli estremi della concessione ad edificare o della licenza edilizia o della concessione rilasciata in sanatoria ai sensi dell'art. 31 ovvero se agli atti stessi non viene allegata copia conforme della relativa domanda, corredata della prova dellavvenuto versamento delle prime due rate dell'oblazione di cui al sesto comma dell'art.
35. Per le opere iniziate anteriormente al 2 settembre 1967, in luogo degli estremi della licenza edilizia può essere prodotta una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, rilasciata dal proprietario o altro avente titolo, ai sensi e per gli effetti dell'art. 4 della legge 4 gennaio 1968, n. 15, attestante che l'opera risulti iniziata in data anteriore al 2 settembre 1967. Tale dichiarazione può essere ricevuta e inserita nello stesso atto, ovvero in documento separato da allegarsi all'atto medesimo. Se la mancanza delle dichiarazioni o dei documenti, rispettivamente da indicarsi o da allegarsi non sia dipesa dalla insussistenza della concessione o dalla inesistenza della domanda di concessione in sanatoria al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati, essi possono essere confermati anche da una sola delle parti mediante atto successivo, redatto nella stessa forma del precedente, che contenga la menzione omessa o al quale siano allegate la dichiarazione sostitutiva di atto notorio o la copia della domanda indicate nel comma precedente. Si applica in ogni caso il disposto del terzo comma dell'art. 17. D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (T.U. Edilizia)- Testo vigente Art. 30- Lottizzazione abusiva 1. Si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione; nonché quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio. 2. Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica sia in forma privata, aventi ad oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali relativi a terreni sono nulli e non possono essere stipulati né trascritti nei pubblici registri immobiliari ove agli atti stessi non sia allegato il certificato di destinazione urbanistica contenente le prescrizioni urbanistiche riguardanti l'area interessata. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano quando i terreni costituiscano pertinenze di edifici censiti nel nuovo catasto edilizio urbano, purché la superficie complessiva dell'area di pertinenza medesima sia inferiore a 5.000 metri quadrati. (omissis) 4-bis. Gli atti di cui al comma 2, ai quali non siano stati allegati certificati di destinazione urbanistica, o che non contengano la dichiarazione di cui al comma 3, possono essere confermati o integrati anche da una sola delle parti o dai suoi aventi causa, mediante atto pubblico o autenticato, al quale sia allegato un certificato contenente le prescrizioni urbanistiche riguardanti le aree interessate al giorno in cui è stato stipulato l'atto da confermare o contenente la dichiarazione omessa. Art. 46 - (L) Nullità degli atti giuridici relativi ad edifici la cui costruzione abusiva sia iniziata dopo il 17 marzo 1985 1. Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell'alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti
reali di garanzia o di servitù. 2. Nel caso in cui sia prevista, ai sensi dell'articolo 38, l'irrogazione di una sanzione soltanto pecuniaria, ma non il rilascio del permesso in sanatoria, agli atti di cui al comma 1 deve essere allegata la prova dell'integrale pagamento della sanzione medesima. 3. La sentenza che accerta la nullità degli atti di cui al comma 1 non pregiudica i diritti di garanzia o di servitù acquisiti in base ad un atto iscritto o trascritto anteriormente alla trascrizione della domanda diretta a far accertare la nullità degli atti. 4. Se la mancata indicazione in atto degli estremi non sia dipesa dalla insussistenza del permesso di costruire al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati, essi possono essere confermati anche da una sola delle parti mediante atto successivo, redatto nella stessa forma del precedente, che contenga la menzione omessa. 5. Le nullità di cui al presente articolo non si applicano agli atti derivanti da procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali. L'aggiudicatario, qualora l'immobile si trovi nelle condizioni previste per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, dovrà presentare domanda di permesso in sanatoria entro centoventi giorni dalla notifica del decreto emesso dalla autorità giudiziaria. 5-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi realizzati mediante segnalazione certificata di inizio attività ai sensi dell'articolo 23, comma 01, qualora nell'atto non siano indicati gli estremi della stessa