TRATTATO DELLA SEPARAZIONE E DIVORZIO

TRATTATO DELLA SEPARAZIONE E DIVORZIO Tomo II La normativa processuale A cura di Michele Angelo Lupoi

Indice Capitolo I Separazione e divorzio: quale modello procedimentale? di Michele Angelo Lupoi 1. Le fonti normative interne ed europee... 2. Natura e struttura dei procedimenti di separazione e di divorzio Pag. 11» 18 Capitolo II La giurisdizione nelle controversie transfrontaliere Sezione I La giurisdizione in materia matrimoniale di Umberto Giacomelli 1. La giurisdizione in materia matrimoniale: disciplina europea e disciplina interna... 2. Il regolamento CE n. 2201/2003: ambito di applicazione... 2.1. (Segue): criteri di giurisdizione... 2.2. (Segue): carattere esclusivo dei criteri di giurisdizione... 2.3. (Segue): residenza abituale... 2.4. (Segue): litispendenza e connessione... 3. L art. 32 della legge 31 maggio 1995, n. 218...» 21» 25» 27» 32» 35» 39» 44 Sezione II La giurisdizione in materia di responsabilità genitoriale di Michele Angelo Lupoi 1. Le disposizioni del regolamento (CE) n. 2201/2003: ambito applicativo... 2. (Segue): i criteri di collegamento giurisdizionale... 3. (Segue): i provvedimenti provvisori e cautelari... 4. (Segue): la sottrazione internazionale di minori... 5. (Segue): litispendenza e connessione internazionale tra cause... 6. La disciplina nazionale sulla giurisdizione in materia di responsabilità genitoriale... 7. (Segue): l accettazione della giurisdizione...» 49» 53» 56» 58» 65» 67» 68

2 INDICE Sezione III La giurisdizione in materia di rapporti patrimoniali tra coniugi e di mantenimento di Michele Angelo Lupoi 1. Il regolamento n. 44/2001... 2. Il regolamento UE n. 1215/2012... 3. Il regolamento n. 4/2009... Pag. 69» 74» 82 Capitolo III La competenza di Daniela Cavallini 1. Premessa... 2. I procedimenti di separazione giudiziale e di divorzio contenzioso... 3. I procedimenti basati sull accordo delle parti... 4. I procedimenti di modifica delle condizioni di separazione e di divorzio... 5. Esecuzione ed attuazione dei provvedimenti esistenti... 6. Competenze del tribunale per i minorenni e del giudice tutelare» 87» 87» 94» 96» 97» 103 Capitolo IV I soggetti del procedimento di Romolo Donzelli 1. La legittimazione ad agire in giudizio... 2. La legittimazione processuale dei coniugi... 3. La partecipazione al giudizio dei figli maggiorenni... 4. La partecipazione al giudizio dei figli minori: l ascolto del minore come posizione processuale partecipativa... 5. (Segue): l obbligatorietà dell ascolto... 6. (Segue): le modalità procedimentali dell ascolto... 7. (Segue): l efficacia delle dichiarazioni rese dal minore ed il controllo della decisione... 8. (Segue): la possibile assunzione della qualità di parte ex art. 709- ter c.p.c.... 9. La partecipazione al giudizio degli ascendenti... 10. La partecipazione al giudizio del pubblico ministero...» 111» 112» 117» 122» 125» 131» 132» 134» 137» 141

INDICE 3 Capitolo V La fase presidenziale Sezione I La proposizione della domanda e la difesa del convenuto di Giorgio Giuseppe Poli 1. L impatto delle riforme dei processi di separazione e divorzio e le reciproche interferenze tra i due procedimenti... 2. (Segue): il superamento del rito ambrosiano e le nuove dispute intorno alla natura della fase presidenziale... 3. (Segue): la limitata incidenza delle riforme più recenti del processo civile... 4. Forma e contenuto del ricorso introduttivo... 5. Gli ulteriori requisiti del ricorso introduttivo espressamente previsti dalla legge: a) allegazione delle dichiarazioni dei redditi ed eventuali indagini disposte dal presidente... 5.1. (Segue): b) l esistenza dei figli... 6. I requisiti eventuali non previsti dalla legge: a) comunicazione del ricorso all ufficiale di stato civile... 6.1. (Segue): b) ordini di protezione contro gli abusi familiari 6.2. (Segue): c) eventuale formulazione delle domande accessorie... 7. La costituzione del ricorrente... 8. Gli effetti processuali e sostanziali della domanda... 9. Onere del patrocinio e sottoscrizione del ricorso introduttivo... 10. L onere di costituzione del convenuto e l ormai disatteso rito ambrosiano... 11. La memoria difensiva del convenuto in fase presidenziale e la facoltà di costituzione anticipata... Pag. 145» 152» 154» 155» 159» 162» 163» 165» 166» 170» 172» 174» 176» 179 Sezione II L udienza presidenziale e i provvedimenti provvisori ed urgenti di Giorgio Giuseppe Poli 1. Premessa... 2. L assistenza dei difensori nel corso dell udienza presidenziale. 3. La comparizione personale delle parti... 4. Funzione e natura dell udienza presidenziale... 5. Tentativo di conciliazione: prerogative del presidente e modalità di ascolto dei coniugi... 6. La conciliazione dinanzi al presidente... 7. Le conseguenze dell omissione del tentativo di conciliazione... 8. L ascolto dei figli minori in fase presidenziale... 9. I provvedimenti presidenziali: a) la loro portata processuale e sostanziale...» 183» 185» 190» 195» 197» 200» 202» 205» 215

4 INDICE 9.1. (Segue): b) la loro controversa natura giuridica... 9.2. (Segue): c) Il loro contenuto e presupposti... Pag. 216» 222 Sezione III Il reclamo contro l ordinanza presidenziale di Oriana Laboragine 1. Il reclamo contro l ordinanza presidenziale: la natura giuridica 2. L oggetto del rimedio... 3. Il giudice competente e il termine per reclamare... 4. Il procedimento...» 224» 231» 237» 239 Capitolo VI Il procedimento avanti al giudice istruttore Sezione I La fase istruttoria nel procedimento della crisi matrimoniale di Caterina Arrigoni 1. Il passaggio dalla fase presidenziale alla fase prettamente contenziosa... 2. Ordinanza presidenziale: termini e decadenze... 3. La costituzione in giudizio... 4. L udienza davanti al giudice istruttore... 5. L istruzione in senso stretto... 6. Poteri istruttori officiosi... 6.1. (Segue): gli accertamenti della polizia tributaria... 6.2. (Segue): i servizi sociali... 6.3. (Segue): la consulenza tecnica e psicologica...» 245» 250» 251» 257» 260» 261» 263» 265» 266 Sezione II L ascolto del minore di Lea Querzola 1. Introduzione... 2. Le norme di diritto interno... 3. Le fonti sovranazionali... 4. Le posizioni della giurisprudenza... 5. Riflessioni critiche della dottrina sul tema dell obbligatorietà o meno dell audizione del minore... 6. Le conseguenze processuali del mancato ascolto... 7. Le modalità attraverso cui procedere all ascolto... 8. La natura dell audizione del minore... 9. Conclusioni...» 268» 268» 270» 271» 274» 276» 278» 280» 281

INDICE 5 Sezione III La mediazione familiare di Caterina Pasini e Carlo Rinaldini 1. La mediazione in Europa... 2. La mediazione familiare in Italia: profili generali... 2.1. (Segue): fonti e riferimenti normativi della mediazione familiare in Italia... 2.2. (Segue): la mediazione familiare nei giudizi di separazione e divorzio... 2.3. (Segue): questioni applicative... 3. Profili comparatistici. L esperienza originaria di Stati Uniti e Canada... 3.1. (Segue): il Collaborative Law... 4. La mediazione familiare in Gran Bretagna... 5. La mediazione familiare in Francia... 6. La mediazione familiare in Germania... 7. La mediazione familiare in Spagna... Pag. 284» 292» 294» 301» 305» 306» 310» 312» 316» 320» 321 Sezione IV La modifica dei provvedimenti provvisori ed urgenti di Maria Teresa Vestrucci 1. Introduzione e riforma dell art. 709, comma 4, c.p.c. ad opera della riforma del 2006... 2. Revoca e modifica: presupposti e ambito applicativo... 3. Coordinamento tra il potere di revoca/modifica e il reclamo ex art. 708 c.p.c.... 4. Reclamo dei provvedimenti del giudice istruttore... 5. Conclusioni...» 322» 323» 327» 335» 336 Capitolo VII La fase decisoria di Elena D Alessandro 1. La sentenza non definitiva di separazione... 2. La sentenza non definitiva di divorzio... 3. La sentenza di separazione giudiziale... 4. Rapporti con i provvedimenti provvisori ed urgenti in precedenza emessi... 5. La sentenza di divorzio; rapporti con i provvedimenti provvisori ed urgenti in precedenza emessi...» 341» 348» 351» 354» 358

6 INDICE Capitolo VIII Le impugnazioni di Luca Passanante 1. Appello delle sentenze di separazione e divorzio e rito camerale 2. Il procedimento d appello: fase introduttiva e appello incidentale... 3. Divieto di nova in appello e rito camerale... 4. Trattazione e istruzione... 5. L impugnazione delle sentenze non definitive... 6. L impugnazione delle sentenze di divorzio pronunciate su domanda congiunta... 7. La legittimazione del P.M. ad impugnare... 8. Gli altri mezzi di impugnazione... 9. L impugnazione dei provvedimenti ex art. 709-ter c.p.c.... Pag. 365» 368» 371» 373» 374» 376» 379» 382» 384 Capitolo IX L esecuzione dei provvedimenti Sezione I L esecuzione dei provvedimenti sulla prole e sulla casa coniugale di Cinzia Gamba 1. Considerazioni introduttive. Delimitazione del campo di indagine... 2. Il minore come soggetto-oggetto nel procedimento di esecuzione-attuazione. La necessità di un approccio complesso. Il problema del rifiuto opposto dal minore... 3. Le questioni teoriche preliminari che incidono sulle scelte interpretative in tema di attuazione dei provvedimenti inerenti ai rapporti tra genitori e prole. La natura dei provvedimenti di affidamento. La distinzione tra provvedimenti provvisori e definitivi 4. Le soluzioni interpretative prevalenti. A) Le tesi che propugnano l attuazione degli obblighi di affidamento mediante forme giurisdizionali di c.d. esecuzione in via breve, alternative ai procedimenti di esecuzione forzata ordinaria... 5. (Segue): B) Le tesi che privilegiano il ricorso al procedimento ordinario di esecuzione forzata in forma specifica di cui all art. 612 c.p.c.... 6. L attuazione dei provvedimenti relativi al c.d. diritto di visita o di frequentazione... 7. L attuazione del provvedimento di assegnazione della casa coniugale...» 387» 391» 393» 399» 408» 412» 414

INDICE 7 Sezione II L esecuzione dei provvedimenti patrimoniali di Cinzia Gamba 1. La tutela esecutiva ordinaria e l attuazione dei provvedimenti patrimoniali della separazione e del divorzio. Gli strumenti speciali previsti dall ordinamento... 2. I sequestri dei beni dell obbligato nella disciplina della separazione e del divorzio (art. 156 c.c. e art. 8 l. div.)... 3. L ordine giudiziale di pagamento e l azione esecutiva diretta nei confronti del terzo come strumenti di distrazione dei crediti dell obbligato (artt. 156 c.c. e 8 l. div.)... 4. Le garanzie dell adempimento degli obblighi economici derivanti dalla separazione e dal divorzio. Cenni... Pag. 415» 416» 424» 436 Sezione III Strumenti di esecuzione indiretta: artt. 709-ter e 614-bis c.p.c. di Caterina Silvestri 1. La attuazione dei provvedimenti in materia di esercizio della potestà ed affidamento dei minori... 2. L ambito di applicazione dell art. 709-ter e le posizioni sostanziali tutelabili... 3. La competenza ed il rapporto con istituti affini... 4. Il procedimento... 5. Le misure... 6. Il provvedimento ed i rimedi... 7. La misura coercitiva prevista dall art. 614-bis: profili generali... 8. I rapporti tra l art. 709-ter e l art. 614-bis c.p.c...» 438» 440» 447» 451» 455» 458» 461» 463 Capitolo X La modifica dei provvedimenti esistenti di Cinzia Gamba 1. Introduzione. La controversa natura del procedimento di modifica delle condizioni di separazione... 2. Funzione del procedimento, requisiti di proponibilità della domanda, motivi di revisione e delimitazione dell oggetto del procedimento... 3. Il ricorso introduttivo, lo svolgimento del procedimento e la fase istruttoria... 4. I rapporti con il giudizio di divorzio... 5. La decisione resa con decreto, la sua efficacia e i mezzi di impugnazione...» 467» 471» 478» 491» 494

8 6. I provvedimenti provvisori... 7. La modifica delle condizioni di divorzio di cui all art. 9 della legge 1 dicembre 1970, n. 898... 8. Procedimento di modifica delle condizioni di separazione e art. 709-ter c.p.c. Inquadramento, collegamenti con il procedimento ex art. 710 c.p.c. e rinvio... INDICE Pag. 500» 502» 506 Capitolo XI I procedimenti fondati sull accordo tra le parti Sezione I La separazione consensuale di Rita Lombardi 1. La disciplina processuale della separazione consensuale... 2. L introduzione del procedimento... 3. La prima fase: l udienza presidenziale... 3.1. (Segue): l ascolto dei figli minori... 3.2. (Segue): la partecipazione del pubblico ministero... 4. Il contenuto dell accordo di separazione... 4.1. (Segue): l accordo per una dazione una tantum; i patti preventivi in vista del divorzio e della separazione consensuale; i patti non omologati... 5. L omologazione dell accordo di separazione... 6. La revoca del consenso alla separazione... 7. La modifica delle condizioni della separazione e il mutamento del titolo della separazione... 8. Separazione consensuale e domanda risarcitoria...» 509» 512» 516» 518» 520» 521» 523» 529» 532» 535» 537 Sezione II Il divorzio a domanda congiunta di Rita Lombardi 1. Premessa... 2. L introduzione del procedimento: il contenuto del ricorso, l assistenza tecnica, l intervento del pubblico ministero... 3. L udienza dinanzi al Tribunale: il tentativo di conciliazione; la revoca del consenso al divorzio... 4. Le verifiche effettuate dal Tribunale: attività istruttoria e mutamento del rito... 5. La sentenza di divorzio e il suo regime di impugnazione... 6. Le recenti proposte in tema di separazione consensuale e divorzio congiunto : a) il c.d. divorzio breve; b) l individuazione del momento in cui si scioglie la comunione legale tra i coniugi...» 538» 540» 544» 546» 550» 552

INDICE 9 Capitolo XII Riconoscimento ed esecuzione dei provvedimenti stranieri Sezione I I provvedimenti sugli status personali di Umberto Giacomelli 1. Il riconoscimento dei provvedimenti sugli status personali: disciplina comunitaria e disciplina interna... 2. Il regolamento CE n. 2201/2003: ambito di applicazione... 3. (Segue): motivi di esclusione del riconoscimento... 4. Gli artt. 64 ss. della legge 31 maggio 1995, n. 218... 5. Il procedimento previsto dall art. 67 della legge 31 maggio 1995, n. 218... Pag. 557» 559» 564» 569» 576 Sezione II I provvedimenti sulla prole minorenne di Michele Angelo Lupoi 1. Il regolamento (CE) n. 2201/2003... 2. (Segue): motivi ostativi al riconoscimento... 3. (Segue): provvedimenti eseguibili senza necessità di exequatur 4. (Segue): decisioni sul rientro di un minore... 5. (Segue): la cooperazione giudiziaria europea in materia di minori» 580» 581» 584» 586» 587 Sezione III I provvedimenti a contenuto patrimoniale di Michele Angelo Lupoi 1. Il regolamento CE n. 44 del 2001... 2. (Segue): motivi che impediscono il riconoscimento e l esecuzione 3. Il regolamento (UE) n. 1215 del 2012... 4. Il regolamento (CE) n. 4 del 2009... 5. Il regolamento (CE) n. 805 del 2004... 6. Le Convenzioni internazionali: cenni... 7. La disciplina interna... 8. (Segue): il procedimento...» 588» 590» 600» 606» 609» 609» 610» 615 Sezione IV Il riconoscimento delle sentenze ecclesiastiche di nullità matrimoniale di Concetta Marino 1. Il matrimonio concordatario. Cenni storici... 2. La questione di giurisdizione nelle cause di nullità dei matrimoni concordatari...» 622» 624

10 3. Il regime di riconoscibilità delle sentenze ecclesiastiche di nullità del matrimonio dopo l Accordo di Villa Madama... 4. Incidenza della legge n. 218 del 1995 sul riconoscimento delle sentenze ecclesiastiche... 5. Le condizioni speciali per il riconoscimento prescritte nel testo pattizio: a) l esecutività della sentenza ecclesiastica delibanda; b) il controllo sulla competenza del giudice ecclesiastico; c) il rispetto del contraddittorio nel processo matrimoniale canonico... 6. Le altre condizioni ordinarie desumibili dal diritto comune: a) l esistenza di una sentenza contraria pronunciata dal giudice italiano; b) la pendenza davanti al giudice italiano di un processo sul medesimo oggetto e tra le stesse parti ; c) la contrarietà all ordine pubblico italiano... 7. Il procedimento. Incidenza del d.lgs. n. 150 del 2011 sul rito da adottare... 8. Le sentenze oggetto di delibazione... 9. Legittimazione ad agire e intervento del P.M. nel procedimento di delibazione... 10. I provvedimenti nell interesse dei coniugi e della prole... INDICE Pag. 629» 630» 633» 637» 650» 654» 655» 656 Indice analitico... Gli autori...» 663» 669