LA CONTRATTUALISTICA INTERNAZIONALE

LA CONTRATTUALISTICA INTERNAZIONALE INDICE Premessa pag. 7 - I CAPITOLO Nozione e funzioni del contratto internazionale pag. 9 1.1. Definizione del contratto secondo gli ordinamenti nazionali pag. 10 1.2. Gli elementi essenziali pag. 11 1.3. Definizione generale di contratto internazionale pag. 12-2 CAPITOLO Le fonti del diritto del commercio internazionale pag. 16 2.1. Classificazione delle fonti pag. 17 2.2. Le Convenzioni Internazionali pag. 18 2.3. Regolamenti CE pag. 19 2.4. Direttive CE pag. 20 2.5. La lex mercatoria pag. 22 2.6. I principi Unidroit pag. 25 2.7. I modelli contrattuali ICC e FIDIC pag. 26-3 CAPITOLO La scelta della legge pag. 29 3.1. Finalità della scelta pag. 30 3.2. I criteri di collegamento pag. 32 3.3. La Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali pag. 33 Indice

3.3.1. Le norme di applicazione necessaria pag. 35 3.4. Le Convenzioni Internazionali di diritto uniforme pag. 36 3.5. Le norme interne di diritto internazionale privato pag. 37 3.6. La scelta del giudice pag. 39-4 CAPITOLO Le tecniche di redazione del contratto internazionale pag. 44 4.1. Differenze tra le tecniche di redazione tra common law e civil law pag. 45 4.2. Ambito di utilizzo delle tecniche di redazione pag. 46 4.2.1. L lingua pag. 47 4.3. I requisiti del testo dell accordo pag. 49 4.3.1. Le premesse pag. 50 4.3.2. Le definitions pag. 51 4.3.3. La clausola Representations and Warranties pag. 53 Scheda n. 1 pag. 54 4.4. L entrata in vigore dell accordo pag. 54 4.4.1. Condition precedent e closing pag. 55 Scheda n. 2 pag. 56 4.4.2. Il corrispettivo pag. 57 4.4.3. Gli allegati pag. 58 4.4.4. La clausola di hardship pag. 59 4.4.5. Gli articoli del contratto pag. 61-5 CAPITOLO Le fasi del rapporto contrattuale pag. 63 5.1. La negoziazione pag. 65 2

5.1.1. I documenti precontrattuali pag. 66 Scheda n. 3 pag. 66 5.1.2. Le lettere di patronage e gli accordi di segretezza pag. 69 5.1.3. La buona fede nelle trattative pag. 71 5.1.4. Le condizioni generali di contratto pag. 72 5.2. Il perfezionamento del contratto pag. 73 5.2.1. Il principio di cognizione pag. 74 5.2.2. Il principio di ricezione pag. 75 5.2.3. Il principio di spedizione pag. 76 5.3. L esecuzione del contratto pag. 78 5.3.1. Le garanzie pag. 78 5.4. Le patologie contrattuali pag. 80 5.4.1. La T ermination clause pag. 80 5.4.2. Diritti già maturati alla data della risoluzione pag. 81 5.4.3. Eccessiva onerosità sopravvenuta pag. 81 Scheda n. 4 pag. 82 Scheda n. 5 pag. 83 5.4.4. I rimedi alla patologia del contratto pag. 84 5.4.5. Risoluzione del contratto e risarcimento del danno pag. 84 5.4.6. Conditions e Warranties pag. 85 Scheda n. 6 pag. 86 5.4.7. Le clausole penali pag. 87 5.5. L estinzione del rapporto contrattuale pag. 89 3

5.5.1. Contratti ad esecuzione istantanea e differita pag. 90 5.5.2. I contratti a tempo indeterminato ed il recesso pag. 90 5.5.3. Il preavviso pag. 91 5.5.4. I contratti ad esecuzione continuata pag. 92-6 CAPITOLO La risoluzione delle controversie pag. 93 6.1. Il giudizio ordinario pag. 94 6.1.1. La Convenzione di Bruxelles del 1968 pag. 96 6.1.2. La Convenzione di Lugano del 1988 pag. 100 6.1.3. La Legge 218/95 pag. 101 Scheda n. 7 pag. 105 6.2. L arbitrato pag. 106 Scheda n. 8 pag. 108-7 CAPITOLO Le figure contrattuali internazionali più diffuse pag. 109 7.1. Caratteristiche generali dei contratti commerciali pag. 111 7.2 La compravendita internazionale pag. 113 7.2.1. Differenze tra i sistemi giuridici sull individuazione del momento traslativo pag. 113 7.2.2. La Convenzione di Vienna del 1980 aspetti generali pag. 117 7.2.3. Il perfezionamento della vendita pag. 125 4

7.2.4. Gli obblighi dell alienante pag. 128 7.2.5. Gli obblighi dell acquirente pag. 129 7.2.6. Le condizioni generali di contratto pag. 131 Scheda n. 9 pag. 132 Scheda n. 10 pag. 133 7.3. La distribuzione internazionale: problematiche generali pag. 144 7.4. Il contratto internazionale di agenzia pag. 147 7.4.1. La forma del contratto di agenzia pag. 148 7.4.2. I diritti e gli obblighi dell agente pag. 148 7.4.3. L esclusiva pag. 150 7.4.4. La provvigione pag. 151 7.4.5. La cessazione del contratto di agenzia pag. 152 7.4.6. Lo star del credere pag. 154 Scheda n. 11 pag. 160 7.5. Il contratto internazionale di concessione di vendita pag. 169 7.5.1. la legge applicabile pag. 171 7.5.2. Obblighi del concedente pag. 172 7.5.3. Obblighi del concessionario pag. 173 7.5.4. La cessazione del rapporto pag. 175 7.5.5. Indennità di fine rapporto pag. 176 7.6. Altre tipologie contrattuali: franchising e licenza di know-how pag. 176 7.6.1. Il franchising pag. 176 5

7.6.2. La licenza di brevetto e di know-how pag. 181 7.7. Cenni sulle Joint Ventures pag. 185 Appendice normativa pag. 6

Premessa La redazione di una guida sui contratti internazionali e sulle problematiche ad essi inerenti non può prescindere da uno studio preliminare sulla nozione e sulle funzioni del contratto, nonché sulle fonti del diritto nel settore del commercio, nel quale operatori appartenenti a diverse Nazioni pongono in essere rapporti assai articolati, per espandere al massimo le loro potenzialità in un contesto ultranazionale. Tali rapporti, per la loro complessità ed atipicità, richiedono una disciplina esaustiva, al fine di tutelare gli interessi delle parti nel miglior modo possibile. Tale disciplina è offerta dal contratto, la cui redazione deve essere effettuata con grande accortezza, poiché le sue clausole sono destinate a regolamentare ogni aspetto relativo al rapporto, ivi comprese la legge ad esso applicabile e la giurisdizione competente alla risoluzione delle eventuali controversie che possono sorgere tra le parti. E dunque importante analizzare il contratto in ogni suo aspetto, dalla formazione del consenso agli elementi essenziali, dalle fasi in cui si articola la 7

negoziazione alle tecniche di redazione, fino allo studio delle patologie del rapporto e dei relativi rimedi. Nella trattazione che segue, oltre alle tematiche appena elencate, verranno prese in esame le fattispecie contrattuali ricorrenti nel commercio internazionale, al fine di offrire un quadro generale sullo svolgimento dei rapporti commerciali tra imprese appartenenti a diversi Paesi, anche alla luce della normativa comunitaria antitrust. 8

I CAPITOLO Nozione e funzioni del contratto internazionale. Indice 1.1.Definizione del contratto secondo gli ordinamenti nazionali pag. 10 1.2. Gli elementi essenziali pag. 11 1.3. Definizione generale di contratto internazionale pag. 12 9

I CAPITOLO Nozione e funzioni del contratto internazionale. 1.1 Definizione del contratto secondo gli ordinamenti nazionali Secondo la disciplina dettata dal nostro codice civile all art. 1321, il contratto è definito l accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Altri ordinamenti giuridici offrono sostanzialmente analoghe definizioni: per il codice civile francese (art. 1101) il contratto è infatti une convention par la quelle une ou plusieurs personnes s obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose, e per il diritto civile spagnolo (art. 1254 cod.civ.) el contrato esiste desde una o varias personas consiesten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algun servicio. 10

1.2 Gli elementi essenziali Elementi essenziali del contratto sono dunque l accordo delle parti, la causa, l oggetto e la forma, quando essa è prescritta dalla legge a pena di nullità. Anche se la legge stabilisce diritti ed obblighi, scaturenti dai contratti espressamente disciplinati dalla previsione normativa (contratti cd. tipici, quali ad esempio compravendita, appalto, locazione ecc..), spesso le parti possono modificare il regime legale, ove la legge lo consenta (nel caso di norme dispositive), per poter adeguare la regolamentazione dei loro rapporti in base alle loro particolari esigenze. In tal caso appaiono fondamentali le tecniche di redazione del contratto, con cui predisporre l atto più idoneo a soddisfare le esigenze delle parti ed a tutelarne gli interessi. Nell ampio quadro dei contratti internazionali, assumono rilevanza preminente sia l individuazione della legge applicabile al contratto, sia l individuazione delle norme imperative che disciplinano il contratto, onde evitare di utilizzare ad esempio clausole contrattuali contrarie alla legge, che potrebbero comportare l annullamento o 11

addirittura la nullità del negozio. Nella contrattualistica internazionale, in alcuni casi, si può anche eludere l applicazione di norme imperative tramite l applicazione di una legge diversa, come sarà chiarito nel corso della presente trattazione. Se le parti concludono un contratto inquadrato in uno schema tipico, esso verrà disciplinato da un complesso di norme previste nella legge applicabile al contratto. Trattandosi al contrario di contratto atipico, varranno solo i principi generali sul contratto. In tal caso occorre una redazione più accurata, per regolamentare in modo completo i rapporti negoziali in assenza di una specifica disciplina legale. 1.3 Definizione generale di contratto internazionale Secondo l accezione generale, il contratto internazionale è l accordo tra parti appartenenti a diversi Paesi. Con tale negozio viene dunque posta in essere una relazione giuridica ed economica tra soggetti appartenenti a sistemi giuridici differenti. Il contratto internazionale, in sostanza, assume la valenza di strumento degli operatori economici che agiscono con partners stranieri, su base 12

continuativa e per periodi di breve o lunga durata. Esso presenta in primo luogo un problema di determinazione della legge applicabile, occorrendo l utilizzo di norme specificamente destinate a disciplinare i contratti internazionali, come ad esempio le convenzioni internazionali. Altro problema riguarda la risoluzione di eventuali future controversie, nonché il riconoscimento di eventuali sentenze, operato da un Paese all altro. Anche un contratto tra soggetti appartenenti allo stesso Paese può qualificarsi come internazionale, quando i suoi effetti non si esauriscono nell ambito del loro Stato (ad es. il contratto di distribuzione all estero, stipulato da due italiani). Il contratto assume un ruolo fondamentale nel commercio internazionale, alla luce delle profonde differenze che possono ostacolare gli operatori commerciali nella loro comunicazione e collaborazione: tali differenze, di tipo comportamentale, culturale, politico e giuridico, rendono complicati i rapporti economici tra imprese appartenenti a diversi Stati, in assenza di una regolamentazione che abbia ad oggetto ogni singola 13

attività posta in essere dalle parti, dalla fase delle trattative alla conclusione ed esecuzione del contratto, fino alla risoluzione di eventuali controversie. In quest ottica appare ancora più importante cercare di individuare delle tecniche di redazione dei contratti, al fine di predisporre accordi volti a disciplinare rapporti esterni al sistema giuridico italiano, il cui complesso normativo può rivelarsi inadeguato per la complessità e atipicità che involgono i rapporti economici tra parti di Nazioni diverse. Per alcune fattispecie atipiche di rapporti (leasing, factoring, franchising), spesso solo in parte riconducibili alle categorie contrattuali espressamente previste dal diritto civile italiano, la pratica commerciale del nostro Paese si è sovente adeguata alle esperienze del commercio internazionale. Nella prassi commerciale internazionale spesso non si può fare riferimento ad un sistema organico di norme giuridiche, che possa garantire eventualmente un integrazione delle pattuizioni sottoscritte, ed assume fondamentale importanza la 14

disciplina adottata dai contraenti e la legge applicabile al negozio. E dunque necessario individuare già nel testo contrattuale quale sia la legge applicabile, poiché, mancando tale indicazione, la determinazione della proper law applicabile è rimessa alle norme di diritto internazionale privato proprie dei singoli ordinamenti giuridici. La conseguenza di una tale indeterminatezza è evidentemente il conflitto di competenze tra vari giudici nazionali, che possono essere chiamati ad interpretare il contratto. 15

2 CAPITOLO Le fonti del diritto del commercio internazionale Indice 2.1. Classificazione delle fonti pag. 17 2.2. Le Convenzioni Internazionali pag. 18 2.3. Regolamenti CE pag. 19 2.4. Direttive CE pag. 20 2.5. La lex mercatoria pag. 22 2.6. I principi Unidroit pag. 25 2.7. I modelli contrattuali ICC e FIDIC pag. 26 16

2 CAPITOLO Le fonti del diritto del commercio internazionale 2.1 Classificazione delle fonti Le fonti vanno individuate in: a) leggi nazionali, ossia quelle del Paese la cui legge risulta applicabile; b) convenzioni internazionali, nella misura in cui esse vengano recepite dal Paese in cui la legge viene applicata; c) norme comunitarie, per i rapporti che interessano i Paesi facenti parte dell Unione Europea; d) norme transnazionali, ossia i principi generali di diritto, lex mercatoria; e) usi del commercio internazionale; f) eventuali codificazioni private di principi o usi del commercio internazionale (come ad esempio gli Incoterms ed i principi Unidroit). La fonte primaria resta la legge nazionale, poiché, come già rilevato, non esiste una vera e propria disciplina uniforme dei contratti internazionali. La legge nazionale risulta quindi essere il punto di riferimento principale. 17

2.2. Le Convenzioni Internazionali Per quanto riguarda le Convenzioni Internazionali, esse possono essere multilaterali (adesione di più Stati) o bilaterali (concluse da due Stati: ad es. le convenzioni contro le doppie imposizioni) e si suddividono in tre grandi categorie: le Convenzioni Sostanziali, le Convenzioni di Diritto Internazionale Privato e le Convenzioni di Diritto Processuale Internazionale. Le Convenzioni Sostanziali sono suddivise a loro volta in Convenzioni di diritto materiale uniforme e Convenzioni che determinano un avvicinamento tra le legislazioni: queste ultime, al contrario delle prime, non creano un diritto uniforme e non vincolano gli Stati ad introdurre un identico testo di legge. Le Convenzioni di Diritto Internazionale Privato hanno lo scopo di ridurre i conflitti di legge, ossia intendono risolvere il problema dell applicazione ad una stessa fattispecie negoziale di leggi differenti. La più importante è la Convenzione di Roma del 1980 sulle obbligazioni contrattuali: essa infatti ha 18

introdotto, nei Paesi ratificanti, un sistema omogeneo di diritto internazionale privato. Le convenzioni di diritto materiale uniforme mirano invece a stabilire norme omogenee sui singoli istituti o contratti, applicabili a tutti gli Stati aderenti, per rendere meno rilevante la questione della scelta di applicare una legge nazionale in luogo di un altra. Le convenzioni di diritto processuale internazionale (ad es. la Convenzione di Bruxelles del 27.09.1968) offrono criteri uniformi per la determinazione della competenza giurisdizionale e per il riconoscimento delle sentenze, anche in tema di arbitrato internazionale, onde facilitare la risoluzione delle controversie commerciali tra soggetti appartenenti a Stati diversi. 2.3 Regolamenti CE I Regolamenti (art. 189 Trattato CEE) hanno portata generale e sono obbligatori in tutti i loro elementi, dunque sono direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri. 19

2.4 Direttive CE Le Direttive vincolano gli Stati membri cui sono rivolte per quanto riguarda il risultato da raggiungere, ferma restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma ed ai mezzi di attuazione. Le Direttive hanno destinatari precisi e determinati, ossia gli Stati membri. L attuazione delle stesse è sottoposta ad un termine ed è controllata dalla Commissione Europea che, in caso di inadempimento, ricorre alla Corte di Giustizia perché dichiari l inadempimento con sentenza. Se le Direttive relative ai cd. rapporti verticali (cittadini Stato) sono precise, esse hanno efficacia diretta e possono essere applicate dai giudici nazionali. Se sono relative ai rapporti orizzontali (intercorrenti tra i cittadini), non possono essere applicate direttamente, ma occorre riferirsi esclusivamente alle norme nazionali di attuazione. L istituzione del mercato unico, in Europa, ha determinato la necessità di predisporre delle regole antitrust che assicurassero il corretto svolgimento degli scambi commerciali tra gli operatori economici degli Stati membri. Per tale motivo è sorta 20

l esigenza di disciplinare la concorrenza tra le imprese, per quanto attiene ai rapporti verticali (ad es. tra le imprese che producono e quelle che distribuiscono) ed a quelli orizzontali (tra le imprese che operano ad un uguale livello, di produzione o di distribuzione). Esistono diverse disposizioni comunitarie che disciplinano ipotesi di concorrenza sleale, ad esempio in tema di abuso di posizione dominante e di controllo delle concentrazioni. Il Trattato CE, all art. 81, par. 1, a tal proposito pone il divieto di accordi, tra le imprese, che possano condizionare e pregiudicare il commercio tra gli Stati membri, impedendo, restringendo o falsando il gioco della concorrenza nel mercato comune europeo: ad esempio sono vietati gli accordi con i quali gli operatori commerciali si ripartiscono i mercati, predeterminando in maniera concordata i prezzi, o applicando condizioni dissimili per prestazioni equivalenti o, ancora, imponendo prestazioni supplementari come condizioni di efficacia del contratto. In tal caso, la Commissione Europea può infliggere sanzioni amministrative ai contraenti e 21

dichiarare nullo l accordo: tale nullità sarà rilevabile dai giudici nazionali. Qualora invece gli operatori predispongano accordi i cui effetti non siano tali da pregiudicare il commercio per gli Stati membri, oppure le imprese non siano indipendenti tra loro (nel caso ad esempio dei rapporti di rappresentanza esclusiva o di quelli tra società madre e società figlia), il divieto imposto dall art. 81 non è applicabile. Esiste poi la cd. esenzione, a beneficio di un singolo accordo commerciale o di categorie contrattuali diverse: essa comporta l inapplicabilità del divieto agli accordi che apportano miglioramenti nel progresso tecnologico e nel commercio, ossia nella produzione e distribuzione, pur essendo in astratto in grado di incidere sul gioco della concorrenza. 2.5 La lex mercatoria La lex mercatoria può definirsi come un sistema di norme a-nazionali, applicabile direttamente ai contratti commerciali internazionali senza l intermediazione del potere legislativo degli Stati. Tale sistema comprende generalmente gli usi del 22

commercio internazionale, ossia i comportamenti che vengono adottati ripetutamente e volontariamente dagli operatori economici, con la consapevolezza che tali comportamenti siano obbligatori, ed i principi generali del diritto (ad es., pacta sunt servanda, buona fede dei contraenti, ecc..), che vengono richiamati nelle sentenze arbitrali. La scelta della lex mercatoria permette alle parti di sottrarsi all applicazione delle leggi nazionali, aumentando di fatto i loro poteri di autoregolamentazione, a meno che non si tratti di leggi sull ordine pubblico internazionale, ma il contenuto di un così vasto complesso di principi è per lo più indeterminato. Tale scelta è pertanto da utilizzarsi solo in casi eccezionali, poiché non assicura certezza sul complesso delle norme regolatrici del contratto, essendo i principi della lex mercatoria in continua trasformazione. L applicabilità degli usi va comunque stabilita in base alla legge disciplinatrice del contratto, che fornisce i criteri per stabilire quali prassi possano essere qualificate come usi del commercio, per la loro piena efficacia nel sistema normativo 23

applicabile. Se le convenzioni internazionali di diritto materiale uniforme offrono criteri autonomi ed omogenei per stabilire validità ed efficacia degli usi per un determinato tipo di contratti, tali criteri saranno applicabili al posto di quelli previsti dalle singole legislazioni nazionali. Molte disposizioni nazionali ed internazionali impongono agli arbitri di tenere conto, ai fini della decisione, degli usi del commercio internazionale (ad es., la Convenzione di Ginevra del 1961, art. VII, oppure l art. 834, 2 comma, del codice di procedura civile italiano). In ogni caso le regole che vengono stabilite dalla giurisprudenza arbitrale internazionale creano di fatto un corpus di diritto basato sui precedenti, e dunque contribuisce a formare una casistica che in molti casi può essere considerata vincolante. Le regole uniformi private possono consistere in codificazioni di usi esistenti o in regole appositamente elaborate per rispondere alle esigenze del commercio internazionale. Esse sono applicabili solo se le parti le richiamano espressamente nel contratto, per cui non sono vere e proprie fonti dei contratti internazionali; è però 24

probabile che, con il trascorrere del tempo, esse entrino a far parte della categoria degli usi commerciali, divenendo pertanto applicabili anche senza un espresso riferimento nel contratto. Esempi di regole uniformi sono gli Incoterms ed i Principi dei contratti commerciali internazionali dell Unidroit, pubblicati nel 1994 dall Istituto internazionale per l unificazione del diritto privato, con sede in Roma. 2.6 I principi Unidroit Questi principi, in applicazione dei criteri di chiarezza e prevedibilità, hanno il fine di predisporre una disciplina organica generale dei contratti, e sono applicabili ad ogni aspetto dell accordo, dalla sua formazione e conclusione alla sua validità, dalle modalità di esecuzione all inadempimento; essi rappresentano sostanzialmente le esperienze giuridiche dei principali ordinamenti, e possono anche essere utilizzati per l interpretazione dei principi generali internazionali o come modello per i legislatori nell elaborazione di nuove leggi in materia contrattuale. Nel 1980, al fine di codificare tali 25

principi, venne composto un gruppo di lavoro, in seno al quale collaboravano esperti di diritto del commercio internazionale e rappresentanti dei sistemi giuridici più importanti, sia di civil law che di common law. Il risultato fu che le regole elaborate e successivamente pubblicate corrispondevano il più possibile ai criteri vigenti nella maggior parte degli ordinamenti giuridici, al fine di assicurare il più possibile uniformità e correttezza nelle relazioni commerciali internazionali. In appendice alla presente trattazione è riportato il testo integrale in lingua inglese dei principi suddetti, i quali possono risultare utili per la compilazione del testo di un contratto internazionale e per la corretta individuazione delle diverse problematiche inerenti la validità, l efficacia e le patologie dell accordo sottoscritto dalle parti. 2.7 I modelli contrattuali ICC e FIDIC Esistono poi modelli di contratto uniformi a livello internazionale, che vengono resi legittimi dal principio dell autonomia contrattuale: alcuni esempi vengono offerti dai modelli, quali il 26

contratto internazionale di agenzia e di concessione di vendita, elaborati dalla ICC (Camera di Commercio Internazionale di Parigi), oppure dai formulari di contratti elaborati dalle associazioni internazionali di categoria (ad es. gli appalti internazionali in materia edile, elettrotecnica e meccanica approntati dalla FIDIC Federation Internationale des Ingenieurs-Conseils), o ancora dalle grandi multinazionali, che hanno predisposto una sorta di uniformità contrattuale, tramite l elaborazione di condizioni generali, cui si sono adeguate le società nazionali controllate. Una valida definizione degli usi contrattuali è data dallo statunitense Uniform Commercial Code: Qualsiasi pratica o modo di comportarsi che abbia una regolarità di osservanza in un dato luogo o in un dato commercio è tale da giustificare l aspettativa che verrà osservato anche nel contratto in questione. L importanza di tale assunto è fondamentale, perché chiarisce la portata del significato di uso come regola contrattuale non scritta, nella quale i contraenti ripongono un 27

affidamento tutelato, in quanto tale regola viene generalmente osservata nella prassi contrattuale. 28

3 CAPITOLO La scelta della legge Indice 3.1. Finalità della scelta pag. 29 3.2. I criteri di collegamento pag. 31 3.3. La Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali pag. 32 3.3.1. Le norme di applicazione necessaria pag. 34 3.4. Le Convenzioni Internazionali di diritto uniforme pag. 35 3.5. Le norme interne di diritto internazionale privato pag. 36 3.6. La scelta del giudice pag. 38 29

3 Capitolo La scelta della legge 3.1. Finalità della scelta Il primo problema che può presentarsi all atto della redazione del contratto è l individuazione del contesto giuridico nel quale può inserirsi il negozio. Occorre poi porre in evidenza i punti principali sui quali la trattativa verterà, ed individuare le soluzioni ottimali ed i margini di negoziazione accettabili. Per quanto attiene all individuazione del contesto giuridico, occorre valutare se la disciplina legale corrisponde o meno alle esigenze di chi redige il contratto, e se occorrono modifiche o integrazioni alla normativa, e ancora, se esistono norme che non possono pattiziamente essere derogate. In base ad una comparazione delle soluzioni offerte dagli ordinamenti potenzialmente applicabili, sarà possibile scegliere l alternativa più conforme alle esigenze di chi redige il contratto, e sarà possibile stabilire, qualora insorgesse una controversia sull applicazione o sull interpretazione del negozio, se si adirà la giurisdizione ordinaria o l arbitrato. E necessario pertanto un 30

contemperamento tra scelte economiche e giuridiche. Il testo risultante sarà frutto di un compromesso tra le esigenze delle parti, ed i suoi scopi saranno quelli di stabilire quali saranno gli impegni effettivamente assunti dalle parti, di determinare i rimedi in caso di inadempimento della controparte, e di evitare l insorgere di interpretazioni difformi durante l esecuzione del contratto. Come già rilevato, nella contrattualistica internazionale assume importanza fondamentale la scelta della legge applicabile al contratto, poiché le parti non possono non prendere in considerazione le norme dell ordinamento cui l accordo è connesso in base ai criteri di collegamento. Ciò appare assai evidente nel caso di lacune del testo contrattuale, ossia di elementi non espressamente disciplinati dalle parti: occorrerà dunque un integrazione, costituita dalle norme del sistema giuridico che deve essere applicato al contratto. Si pensi inoltre alle norme applicabili, che possono condizionare in maniera determinante l esercizio dei diritti scaturenti dall accordo, e di quelle inderogabili, che 31

stabiliscono la nullità del contratto o, in un dato ordinamento giuridico, determinano la nullità di singole disposizioni contrattuali, le quali spesso vengono del tutto soppresse o sostituite ope legis con disposizioni non in contrasto con le norme imperative. Il criterio principe in materia di contratti internazionali è quello della scelta delle parti: tale principio, come si vedrà durante il presente studio, prevale su ogni altro criterio previsto dalle Convenzioni internazionali e dalle norme interne di diritto internazionale privato, le quali possono essere prese in considerazione qualora le parti contrattuali non abbiano espressamente previsto l applicazione della legge di uno specifico ordinamento. 3.2. I criteri di collegamento In ogni sistema giuridico nazionale esistono poi norme che, in assenza di una precisa scelta dei contraenti, indicano criteri di collegamento, la cui funzione è quella di determinare a quale specifico ordinamento possa connettersi una fattispecie caratterizzata dall internazionalità, soggettiva od 32

oggettiva, dei suoi elementi. Spesso, infatti, i contratti comportano un conflitto di leggi, poiché possono essere soggetti all applicazione di più leggi nazionali. Ciò si verifica, come già rilevato, sia quando i contratti sono stipulati da parti che hanno sede in Paesi diversi, sia quando i contratti sono conclusi in uno Stato ma devono essere eseguiti in uno o più Paesi. La pluralità dei sistemi giuridici rende dunque alquanto complessa l individuazione delle norme interne applicabili, ma tale problema, sia con la diffusione degli usi internazionali sia con la regolamentazione offerta dalla lex mercatoria, sia con l adesione alle Convenzioni internazionali di un numero di Stati che aumenta sempre di più con il trascorrere degli anni, sta assumendo un importanza minore. 3.3. La Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali Il processo con il quale la disciplina dell individuazione della legge regolatrice del contratto sta conoscendo una sempre più notevole uniformità è stato agevolato dalla Convenzione sulla 33

legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, firmata a Roma il 19 giugno 1980, entrata in vigore nel 1991: con tale Convenzione undici Paesi della Comunità Europea hanno reso uniformi i criteri di scelta della legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, prevedendo che tali criteri siano applicabili anche quando individuano l applicazione delle norme di uno Stato non ricompreso tra i firmatari della Convenzione. I criteri espressi dalla Convenzione non sono applicabili ai contratti di trasporto, ai contratti con i consumatori ed a quelli che hanno ad oggetto diritti reali di godimento su beni immobili, poiché per tali fattispecie contrattuali esistono altri criteri di collegamento. Prima dell elencazione dei principi per l individuazione dell ordinamento interno regolatore del rapporto, gli Stati firmatari hanno stabilito che le norme di ordine pubblico del Paese di appartenenza dell Autorità Giudiziaria che ha competenza a decidere su una controversia insorta tra le parti contrattuali debbano essere applicate in ogni caso, a prescindere dalle regole indicate nella 34