160-bis. Locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità ( 1 ) ( 2 ) ( 3 ) ( 4 )

Il codice dei contratti pubblici con le modifiche arrecate dal terzo decreto correttivo, in materia di affidamento di lavori pubblici La procedura negoziata da EUR 100.000 fino a sotto EUR 500.000 di Lino Bellagamba Legenda: - in grigetto le parti di novità; - quando un articolo è rilevante per il bando di gara, viene inserita questa informazione: (articolo rilevante per il bando della gara ordinaria). La definizione del contratto di locazione finanziaria: la prevalenza funzionale dei lavori; l avvalimento improprio; la duplicità del rapporto contrattuale; la particolarità della procedura di gara. La differenza rispetto alla concessione fredda. Art. 3, comma 15-bis: «La locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità è il contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l esecuzione di lavori.» Tale art. 3, comma 15-bis ai fini della definizione giuridica della nozione va letto in combinato disposto con l art. 160-bis, comma 1: «( ) che costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all oggetto principale del contratto medesimo.» La definizione più corretta sarebbe stata quella inversa, e cioè il contratto che ha ad oggetto l esecuzione dei lavori e la prestazione di servizi finanziari. Il contratto è naturaliter da qualificare come appalto pubblico di lavori. È meramente teorica la possibilità che i lavori abbiano in tale contesto un carattere «meramente accessorio». Cfr. LINO BELLAGAMBA, Il leasing in costruendo poteva essere solo un appalto di lavori, 12 marzo 2008, in http://www.linobellagamba.it/documenti/leasing_lavori.doc. 160-bis. Locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità ( 1 ) ( 2 ) ( 3 ) ( 4 ) 1 Articolo introdotto dal D.Lgs. 113/2007, art. 2, comma 1, lett. pp). 2 Così scrivevamo il 13 settembre 2005: «L equivoco della tipicità della Merloni. Che la legge Merloni dica: "I lavori pubblici ( ) possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione" (art. 19, comma 01), ciò già non poteva e non può parimenti oggi creare problemi di sorta per quanto riguarda la materia del leasing in materia di lavori pubblici. 1/44

Già la Dir. 93/37 definisce all art. 1 cos è l appalto. Ma concentriamoci sulla nozione di appalto e vediamo, nell analisi, di rispettare comunque il principio di esclusività posto dalla Merloni. La Dir. 2004/18/CE non può non riaffermare la nozione comunitaria di appalti pubblici: "contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi" (art. 1, paragrafo 2, lett. a)). Il leasing immobiliare in materia di lavori pubblici ci sta pienamente entro i confini dell appalto secondo disciplina comunitaria (da sempre) inteso. Il problema è semmai quello di stabilire se si tratti di appalto di lavori ovvero di servizi. Ma questo, anche se problema rilevante (se non altro per gli interessi economici in gioco) è problema di secondo grado. L appalto è, in sostanza, un contratto a titolo oneroso tra un amministrazione aggiudicatrice e un operatore economico. Questa non è una definizione riduttiva, è invero la nozione essenziale che dell appalto dà l ordinamento comunitario. Il leasing immobiliare in materia di lavori pubblici è sicuramente un contratto a titolo oneroso tra un amministrazione aggiudicatrice e un operatore economico. Esso è dunque da sempre sperimentabile, in quanto rientra nella nozione tipica di appalto. La Merloni, quando afferma il principio che i "i lavori pubblici ( ) possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto", non pone una nuova tipicità rispetto a quella delle direttive. L equivoco giurisprudenziale è nato dallo slittamento del concetto di appalto dalla nozione comunitaria (che è nozione minima e di genere) a quella codicistica. La fattispecie di appalto del codice civile rientra nella nozione comunitaria, ma quest ultima non si esaurisce nella prima. È appalto (quindi con obbligo del principio concorsuale) l affidamento di un incarico professionale; è appalto l affidamento di una fornitura (che come tipologia contrattuale potrà essere una compravendita ovvero una somministrazione). Poiché i lavori pubblici possono essere realizzati comunque mediante contratti di appalto, anche secondo la Merloni, il leasing in construendo nel settore dei lavori pubblici è pienamente legittimo, in quanto esso rientra a pieno titolo nella definizione e nella sostanza giuridica del concetto di appalto secondo l ordinamento comunitario. L equivoco della gara di servizio. Il problema di secondo grado è ora di vedere se l affidamento e la disciplina del rapporto rientrino nel settore dei lavori ovvero dei servizi. La questione va inquadrata, pragmaticamente, nella teoria dell appalto misto. Essendoci una componente-servizio e una componente-lavori, la questione non può che essere affrontata secondo l impostazione predetta. Se le vicende della legge comunitaria 2004 ci ricordano qualcosa altrimenti ci pensa, comunque, la Dir. 2004/18/CE, che diamo per conosciuta, a farci menzione dei retti principi il criterio che si applica in questa fattispecie è quello della prevalenza funzionale. La questione è estremamemte semplice eppure non banale (ne parliamo da anni nel corso per funzionari di prima nomina che organizza la Maggioli). E dunque: l interesse pubblico finale dell amministrazione aggiudicatrice è di avere il servizio finanziario in sé e per sé (come avviene nel caso del mutuo) oppure l opera pubblica edificata (o comunque i lavori pubblici eseguiti)? Secondo ragionevolezza, appare che il servizio finanziario è strumentale e quindi accessorio rispetto all esecuzione dei lavori. Il leasing serve per avere i lavori, non servono i lavori per avere il leasing! La gara e la disciplina del rapporto rientrano, pertanto, nel settore dei lavori pubblici. Se un domani la normativa ora in itinere venisse a prevedere, come oggi risulta, la gara di servizio (sia pure con obbligo di qualificazione per i lavori), saremmo nuovamente alle solite. La norma andrebbe disapplicata direttamente dall amministrazione aggiudicatrice per lesione manifesta del principio della prevalenza funzionale. La disciplina comunitaria, come si vede, funge da validazione della normativa interna, anche dopo che quest ultima è stata adottata. 2/44

Peraltro, è la stessa definizione di "appalti pubblici di lavori" (Dir. 2004/18/CE, art. 1, paragrafo 2, lett. b)) a far rientrare il leasing nel settore de quo: "l esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un opera rispondente alle esigenze specificate dall amministrazione aggiudicatrice"» (LINO BELLAGAMBA, L equivoco storico del leasing in materia di lavori pubblici: non potrà comunque trattarsi di una gara di servizio, in www.appaltiecontratti.it, 13 settembre 2005). 3 Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, I-quater, 4 luglio 2007, n. 5993. Viene fatto riferimento «al parere motivato n. C (2006) 2518 del 28 giugno 2006 con il quale la Commissione Europea, nel confermare e rendere definitive le valutazioni negative già espresse in ordine alle gare indette perché contrarie alle regole della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993,. essendo tali appalti qualificabili come appalti pubblici di lavori e non come appalti pubblici di servizi ai sensi del diritto comunitario, ha invitato la Repubblica Italiana a prendere le disposizioni necessarie per conformarsi al presente parere motivato, entro due mesi dal ricevimento del medesimo, in applicazione dell art. 226, primo comma, del trattato che istituisce la Comunità Europea». «Va evidenziato, infatti, che oggetto del contratto non è il semplice leasing bensì il leasing immobiliare in costruendo, un leasing finalizzato cioè non alla mera acquisizione della disponibilità di un bene per un determinato periodo di tempo avvalendosi di un finanziamento da parte di una società finanziaria ma anche alla realizzazione dell opera a carico della stessa società finanziaria. Appare evidente che il ricorso alla locazione finanziaria di per sé non consente la costruzione di un immobile; ne consegue che, ove ciò avvenga, come nel caso in esame, si realizza un indiscutibile abbinamento tra leasing e appalto di lavori. Volendo riconoscere nell ipotesi in trattazione un contratto misto, alla realizzazione dei lavori dovrebbe essere attribuito un ruolo prevalente e, comunque, non potrebbe esserle attribuito un ruolo meramente accessorio. A conferma, è sufficiente considerare che proprio le opere ultimate rappresentano l oggetto della locazione. In altre parole: - la locazione riguarda opere che debbono essere realizzate per volontà ed interesse dell Amministrazione; - le stesse opere si identificano con quelle di cui l Amministrazione abbisogna e per le quali ritiene necessario il finanziamento. A supporto, va segnalato che l offerta tecnica riguarda il progetto delle opere, da redigere in conformità al capitolato tecnico, con la previsione di un termine di consegna. In definitiva, va riscontrato un duplice interesse dell Amministrazione: l interesse alla realizzazione di opere dotate di specifiche caratteristiche e l interesse ad evitare un esborso eccessivo in un unica soluzione, da intendersi come interesse al finanziamento. In ogni caso, la disamina di tali interessi strettamente connessi - non consente di attribuire al finanziamento carattere prevalente rispetto alla realizzazione delle opere. Tralasciando riferimenti espliciti alla normativa comunitaria e volendo considerare unicamente la normativa interna, va ricordato che l art. 19 della 109/94 c.d. Legge Quadro (ora abrogata dall art. 256 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE ) - stabiliva che i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici. Un ulteriore precisazione: il mancato esplicito pagamento di un corrispettivo o prezzo di appalto o, ancora, il mancato pagamento del corrispettivo a stati di avanzamento non consente di pervenire ad una diversa soluzione (cfr. anche deliberazione n. 337 del 4 dicembre 2002 dell Autorità di vigilanza dei lavori pubblici, richiamata in Sergio Sambri La procedura di scelta del contraente nel leasing pubblico alla luce della nuova direttiva 2004/18 Articoli e Note, Giustamm). Non è contestabile, infatti, che i canoni proposti dalla società di leasing coprano, oltre l onere finanziario in senso proprio, anche il costo realizzativo dell opera, tenuto conto, tra l altro, della considerevole entità della rateizzazione annuale e dell importo assolutamente irrisorio del riscatto (100,00 ) (così come risulta anche dalla nota dell Amministrazione del 13 dicembre 2006). È configurabile, dunque, un corrispettivo dei lavori. Del resto, è noto che poco importa il nomen iuris attribuito dalle parti alla fonte del rapporto (C.d.S., Sez. V, sent. n. 1257 del 4 novembre 1994): ciò che conta è il carattere sostanziale dei rapporti che vengono ad instaurarsi tra le parti. A ciò va aggiunto che la mera eventualità dell esercizio positivo del riscatto già di per sé si presta a ricondurre la fattispecie nell ambito di operatività della legge n. 109/94, atteso che una semplice opzione non può giustificare l inapplicabilità della normativa sui lavori pubblici, introducendo così uno strumento di facile elusione degli obblighi di legge di origine comunitaria. Non può non osservarsi, poi, che l esercizio del diritto di riscatto diviene in un certo qual modo inevitabile in tutti i casi in cui venga corrisposto un canone superiore a quello locativo. Al fine di supportare la legittimità delle procedure di gara, la ricorrente invoca anche la decisione assunta dall Adunanza Generale del Consiglio di Stato (17 febbraio 2000, n. 38) in merito all acquisto di una cosa futura costituita da un immobile. In tale occasione, infatti, fu precisato che la normativa sui lavori pubblici non si applica in tutti quei negozi giuridici il cui elemento essenziale e qualificante è diverso dal facere e consiste in un dare. In proposito appare opportuno precisare che la vendita di cosa futura, intesa come istituto derogatorio della normativa sugli appalti, trova ammissione e giustificazione solo in specifici casi e, precisamente, quando l immobile da acquisire presenti peculiarità che lo rendano infungibile per effetto della localizzazione delle aree e, comunque, presuppone un bene con una conformazione da soddisfare ex se le esigenze dell Amministrazione. Orbene, il caso in esame non sembra connotato dalle richiamate caratteristiche. In ogni caso, si noti bene che per mezzo delle argomentazioni sopra riportate non si è inteso bandire il leasing immobiliare in costruendo, bensì si è semplicemente posto in 3/44

risalto che tale forma di leasing presenta connotazioni tali che richiedono ed impongono il rispetto da parte delle Amministrazioni anche della disciplina dettata in materia di appalti di lavori, al fine precipuo di salvaguardare la giusta partecipazione di tutte le imprese che possono vedersi interessate alla gara e, dunque, al fine di garantire il principio di concorrenza (in linea, tra l altro, con l art. 14, u.c. del codice dei contratti pubblici, il quale prescrive che l affidamento di un contratto misto secondo il presente articolo non deve avere come conseguenza di limitare o escludere l applicazione delle pertinenti norme comunitarie relative all aggiudicazione di lavori, servizi o forniture, anche se non costituiscono l oggetto principale del contratto, ovvero di limitare o distorcere la concorrenza ). Nel caso di specie l ammissione alla gara è prevista per i meri prestatori di servizi finanziari: è, evidente che tale restrizione non consente la partecipazione delle imprese di costruzione e, pertanto, non assicura la concorrenza. A confutazione di ulteriori rilievi della società, si precisa, ancora, che: - non vale ad ovviare a tale restrizione l indicazione nell offerta presentata del soggetto scelto per l esecuzione dei lavori; - la circostanza che i requisiti di capacità delle imprese di costruzione siano fissati dall Amministrazione e che l impresa indicata dal soggetto finanziatore nell offerta non possa essere sostituita se non nei casi previsti dalla legge ( ) non sopperisce a tale carenza ma, anzi, sottolinea e conferma la rilevanza dei lavori di costruzione dell opera. Da un diversa ed ulteriore prospettazione, va, ancora, ricordato che gli intermediari finanziari possono svolgere soltanto attività finanziaria, dal che ne consegue l impossibilità di assumere obbligazioni di differente natura. Per quanto attiene all accostamento alla finanza di progetto, richiamata nel ricorso, osserva il Collegio che l istituto da ultimo citato oggetto di intervento anche per mezzo dell art. 24, comma 9, della legge n. 62/05 è stato oggetto di critiche e i punti dolenti sono stati rinvenuti proprio nell attitudine all osservanza della parità di trattamento, della trasparenza e della concorrenza. Leasing e project financing (da intendere sinteticamente - ove si attui secondo l art. 37 bis della Legge Merloni - come un sistema di impulso per la realizzazione di opere pubbliche, che prevede l iniziativa di un privato - c.d. promotore - in relazione ad interventi inseriti nello strumento di programmazione dell Amministrazione, al fine di estrapolare elementi utili da mettere nel bando di gara aperto ad altri potenziali concorrenti) sono, comunque, istituti da tenere distinti. Per come strutturato, l ambito di operatività della finanza di progetto è, infatti, fortemente condizionato dalla finanziabilità dell opera e del servizio, tanto che generalmente si afferma che il carattere self-liquidating dell opera o del servizio è alla base della fattibilità di una tale operazione. Al riguardo si distingue tra opere fredde e opere calde: solo le seconde nell ambito delle quali quelle in trattazione non sono riconducibili - consentono di applicare un prezzo come controprestazione che l utente è tenuto ad effettuare per fruire del servizio e, dunque, sono suscettibili di una gestione economica idonea a consentire il rimborso dei fondi impiegati. Ciò trova conferma anche nelle motivazioni addotte dal Ministero della Giustizia circa l impossibilità di procedere nel caso in trattazione tramite tale sistema, connessa alla difficoltà di associare servizi in grado di generare un flusso di cassa adeguato a compensare il costo di realizzazione.. Evidenti sono, dunque, le differenze che connotano gli istituti in argomento». 4 Cfr. Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, parere 31gennaio 2008, n. 24: «Con la decisione del 13 aprile 2005, adottata in merito alla costruzione di un parcheggio interrato da realizzarsi nel centro storico di Lucca utilizzando l istituto del leasing in costruendo, per il quale non vi era alcuna copertura normativa di deroga, questa Autorità si è espressa in modo innovativo ed anticipatore di quanto successivamente il legislatore ha previsto. In particolare, l Autorità ha considerato l opera da realizzare un contratto di tipo misto, con prevalenza della parte lavori, con conseguente applicazione della L. n. 109/994. Il finanziamento mediante leasing è stato, dunque, ritenuto prestazione strumentale per la realizzazione dell opera, con l obbligo di costituzione di una ATI tra soggetto esecutore e soggetto finanziatore. Nello stesso senso si è pronunciata la Commissione europea, nel parere motivato C (2006) 2518 in relazione ad una gara bandita dal Ministero di Giustizia per l affidamento dell appalto, avente ad oggetto la locazione finanziaria in costruendo dell istituto penitenziario di Pordenone, dove ha ritenuto che i lavori di realizzazione dell opera non potessero essere considerati accessori rispetto al servizio di locazione finanziaria, ma rispondenti alla definizione di appalto pubblico di lavoro. Di conseguenza, la Commissione europea ha contestato il fatto che fossero state invitate a partecipare alla gara le sole imprese che svolgono servizi finanziari e che, pertanto, l esecuzione dei lavori fosse affidata ad imprese di costruzione scelte direttamente dalle prime. Quanto sopra evidenziato è stato recepito nei commi 907 e 908, 912, 913 e 914 della Finanziaria 2007 che hanno introdotto, in via generale, la disciplina del leasing immobiliare pubblico, che è stata successivamente inserita, con le modifiche introdotte dal D.lgs 113/2007, nel D.Lgs. n. 163/2006. Il comma 1 dell articolo 160 bis del D.Lgs. n. 163/2006 prevede, dunque, che per la realizzazione, l acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità i committenti tenuti all'applicazione del presente codice possono avvalersi anche del contratto di locazione finanziaria. Tale disposizione, così formulata, tuttavia, non è idonea a chiarire la questione della qualificazione giuridica di tale istituto e, precisamente, se esso possa considerarsi appalto di lavori o di servizi. Sul punto, a sgombrare i residui dubbi, è intervenuto di recente il regolamento per l esecuzione e attuazione del D.Lgs. 163/2006, all art. 3, lett. c), attualmente in fase di pubblicazione, che definisce il contratto di locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità come il contratto che ha ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l esecuzione di lavori; il contratto è da qualificare come appalto pubblico di lavori, salvo che gli stessi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all oggetto principale del contratto medesimo. ( ) Appare evidente, dunque, che il 4/44

1. Per la realizzazione, l'acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità i committenti tenuti all'applicazione del presente codice possono avvalersi anche del contratto di locazione finanziaria ( 5 ), che costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all oggetto principale del contratto medesimo ( 6 ). 2. Nei casi di cui al comma 1, il bando, ferme le altre indicazioni previste dal presente codice, determina i requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell'opera, i costi, i tempi e le garanzie dell'operazione, nonché i parametri di valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell'offerta economicamente più vantaggiosa. ( 7 ) 3. ( 8 ) L'offerente di cui al comma 2 può essere anche una associazione temporanea costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica obbligazione assunta, ovvero un contraente generale ( 9 ). In caso di fallimento, inadempimento o ricorso alla locazione finanziaria di per sé non consente la costruzione di un immobile; ne consegue che, ove ciò avvenga, come nel caso in esame, si realizza un indiscutibile abbinamento tra leasing e appalto di lavori. Pur volendo riconoscere alla fattispecie la natura di contratto misto, alla realizzazione dei lavori, nel caso in esame, deve essere attribuito un ruolo prevalente e, comunque, sulla base dell articolato sopra riportato, non meramente accessorio. A conferma, è sufficiente considerare che proprio le opere realizzate rappresentano l oggetto della locazione, che si identificano con quelle di cui l Amministrazione abbisogna e per le quali ritiene necessario il finanziamento e, non ultimo, su cui eserciterà il diritto di riscatto che già, di per sé, si presta a ricondurre la fattispecie nell ambito di operatività della normativa sui lavori. Alla luce di quanto evidenziato, posto che la prestazione principale è costituita dai lavori, risultano non conformi alla normativa vigente le disposizioni presenti nella documentazione di gara, che si riferiscono alla sola normativa sui servizi». 5 Viene ammesso il leasing finanziario per l esecuzione di lavori pubblici, riprendendosi il contenuto di quanto già aveva previsto la L. 27 dicembre 2006, n. 296, art. 907 (pertanto abrogato dal D.Lgs. 113/2007, art. 5, comma 3). Esso appare configurare un appalto misto con prevalenza funzionale dei lavori sul servizio di locazione finanziaria. 6 Inserimento recato dal terzo decreto correttivo, art. 2, comma 1, lett. nn), n. 1). 7 Viene ripreso il contenuto di quanto già aveva previsto la L. 27 dicembre 2006, n. 296, art. 908 (pertanto abrogato dal D.Lgs. 113/2007, art. 5, comma 3). Certamente il bando determina quelli che sono i requisiti di ammissione («i requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione»). Non è il bando ma il capitolato (ancor prima) a determinare «le caratteristiche tecniche ed estetiche dell'opera, i costi, i tempi e le garanzie dell'operazione». È sicuramente il bando a determinare gli elementi di valutazione dell offerta tecnico-economica («i parametri di valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell'offerta economicamente più vantaggiosa»). Per converso, «le caratteristiche tecniche ed estetiche dell'opera, i costi, i tempi» sono suscettibili di essere anche elementi di valutazione dell offerta tecnico-economica. 8 Viene ripreso il contenuto di quanto già aveva previsto la L. 27 dicembre 2006, n. 296, art. 912 (pertanto abrogato dal D.Lgs. 113/2007, art. 5, comma 3) 9 1) Trattandosi di appalto misto, la prima ipotesi di tipologia di concorrente che la legge prende in considerazione è quella dell associazione temporanea. Si tratta di un associazione verticale impropria, in quanto la ripartizione non riguarda prestazioni diverse di un medesimo settore d appalto, ma proprio settori diversi d appalto (lavori e servizio finanziario). La particolarità rispetto a un associazione verticale di un ordinario appalto misto (anche essa, tuttavia, verticale impropria) è che la capogruppo non risponde solidalmente anche per l esecuzione della componente accessoria. Si potrebbe quasi ipotizzare, anzi, che la capogruppo non sussista, in quanto «soggetto finanziatore e ( ) soggetto realizzatore» sono «responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica obbligazione assunta». L obbligazione del «soggetto realizzatore» verso l amministrazione è quella di realizzare l opera, previa progettazione. L obbligazione del «soggetto finanziatore» è quella di garantire il finanziamento all amministrazione medesima. Ma, mentre l esecutore dei lavori esaurisce la sua obbligazione contrattuale con la progettazione e con l esecuzione dell opera, il finanziatore ha un rapporto contrattuale con l amministrazione che dura nel tempo fino al pagamento di tutti i cànoni ovvero fino al riscatto dell immobile. Per cui, se di capogruppo si deve parlare, questo ruolo non può che essere rivestito dal soggetto finanziatore, anche se l appalto misto è funzionalmente di lavori. 2) Affermando la norma che «offerente ( ) può essere anche un associazione temporanea», si afferma implicitamente con valenza ricognitiva anche la possibilità dell avvalimento dei requisiti. Si pensi, ad esempio, all ipotesi dell holding con dentro la banca e l impresa con attestazione-soa per progettazione ed esecuzione. 5/44

sopravvenienza di qualsiasi causa impeditiva all'adempimento dell'obbligazione da parte di uno dei due soggetti costituenti l'associazione temporanea di imprese, l'altro può sostituirlo, con l'assenso del committente, con altro soggetto avente medesimi requisiti e caratteristiche ( 10 ). 4. ( 11 ) L'adempimento degli impegni della stazione appaltante ( 12 ) resta in ogni caso condizionato al positivo controllo della realizzazione ed alla eventuale gestione funzionale dell'opera ( 13 ) secondo le modalità previste. 3) Terza tipologia soggettiva di concorrente è data dal «contraente generale», di cui al D.Lgs. 163/2006, art. 162, comma 1, lett. g). Il rinvio che tale ultima previsione opera all art. 3, comma 7, conferma che il leasing in costruendo costituisce appalto di lavori. Di qui un primo problema. Se l amministrazione predispone solo il progetto preliminare, l appalto di lavori sarà anche di progettazione e il contraente generale sarà figura ordinariamente ammessa. Ma se l amministrazione disponesse già eventualmente del progetto esecutivo, il contraente generale deve comunque considerarsi figura ammessa. In tal caso, parafrasando la lett. g) del comma 1 dell art. 162 del codice, l «affidamento a contraente generale è il contratto di cui all'articolo 3, comma 7, con il quale viene affidata» non «la progettazione», ma solo la «realizzazione con qualsiasi mezzo di una» opera pubblica «rispondente alle esigenze specificate dal soggetto aggiudicatore. Il contraente generale si differenzia dal concessionario di opere pubbliche per l'esclusione dalla gestione dell'opera eseguita ed è qualificato per specifici connotati di capacità organizzativa e tecnico-realizzativa, per l'assunzione dell'onere relativo all'anticipazione temporale del finanziamento necessario alla realizzazione dell'opera in tutto o in parte con mezzi finanziari privati, per la libertà di forme nella realizzazione dell'opera, per la natura prevalente di obbligazione di risultato complessivo del rapporto che lega detta figura al soggetto aggiudicatore e per l'assunzione del relativo rischio». 10 Mentre per gli appalti ordinari si applicano le regole del D.Lgs. 163/2006, art. 37, commi 18 e 19, per il leasing di opera pubblica è prevista una più ampia possibilità di sostituzione di uno dei due associati. Occorre solo «l assenso del committente», che però non può essere negato laddove si comprovi per il nuovo soggetto la sussistenza di «medesimi requisiti e caratteristiche» del sostituito. 11 Viene ripreso il contenuto di quanto già aveva previsto la L. 27 dicembre 2006, n. 296, art. 913 (pertanto abrogato dal D.Lgs. 113/2007, art. 5, comma 3) 12 Si tratta, in primis, del pagamento dei cànoni. 13 Il leasing riguarda come minimo la «realizzazione ( ) dell opera» previa progettazione definitiva ed esecutiva. In tal caso l acquisizione del servizio accessorio alla progettazione-esecuzione dei lavori sarà solo quello di cui all allegato II A al codice, cat. 6 («Servizi finanziari»), lett. b) («servizi bancari e finanziari»), CPC n. 81120, CPV n. 66140000-3 («Servizi di leasing finanziario»). Eventualmente al leasing può accompagnarsi per scelta discrezionale dell amministrazione anche la «gestione funzionale». Questa non è qui, però, lo svolgimento di una pubblica funzione (tipica del servizio pubblico), ovvero di un servizio che si accompagna a una concessione di lavori come diritto-dovere del concessionario (diritto al fine della gestione economica e dovere in sostituzione e nell interesse dell amministrazione concedente). Per definizione, infatti, il leasing configura un appalto e non una concessione. Si vuol dire, cioè, che il leasing non comporta mai quella gestione funzionale che si lega indissolubilmente alla gestione economica con riscossione diretta di tariffa presso un utenza indifferenziata. La «gestione funzionale» ed infatti «eventuale» nella corretta precisazione della norma è quella che si lega alla messa a disposizione della locataria amministrazione (da parte del locatore) di tutti i possibili servizi accessori a quello della locazione finanziaria dell immobile. Si pensi ai «servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari» (anche se qui la proprietà non è ancora dell amministrazione), di cui alla cat. 14 del sopra richiamato allegato II A: in una parola, si pensi al global service. Tuttavia è innegabile che il leasing di opera pubblica si avvici strutturalmente alla concessione fredda di lavori, di cui al D.Lgs. 163/2006, art. 143, comma 9: «Le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare in concessione opere destinate alla utilizzazione diretta della pubblica amministrazione, in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici, a condizione che resti a carico del concessionario l alea economico-finanziaria della gestione dell opera». Infatti, in ogni caso l amministrazione versa un cànone a chi le mette a disposizione l opera: nella concessione al concessionario-esecutore, nel leasing al soggetto finanziatore. Si pensi alla costruzione di immobile da destinarsi a scuola pubblica. Si tratta sicuramente di opera rientrante fra quelle «destinate alla utilizzazione diretta della pubblica amministrazione, in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici». Se l amministrazione si avvia a scaricare realmente ogni possibile rischio gestionale (come da schema di contratto) sull esecutore dei lavori, lì si configura una concessione. Il tratto distintivo fra appalto e concessione (fredda) di lavori è infatti uno solo: la «condizione che resti a carico del concessionario l alea economicofinanziaria della gestione dell opera». 6/44

4-bis. Il soggetto finanziatore, autorizzato ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, deve dimostrare alla stazione appaltante che dispone, se del caso avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche in associazione temporanea con un soggetto realizzatore, dei mezzi necessari ad eseguire l appalto. Nel caso in cui l offerente sia un contraente generale, di cui all articolo 162, comma 1, lettera g), esso può partecipare anche ad affidamenti relativi alla realizzazione, all acquisizione ed al completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità non disciplinati dalla parte II, titolo III, capo IV, se in possesso dei requisiti determinati dal bando o avvalendosi delle capacità di altri soggetti ( 14 ). 4-ter. La stazione appaltante pone a base di gara un progetto di livello almeno preliminare. L aggiudicatario provvede alla predisposizione dei successivi livelli progettuali ed all esecuzione dell opera ( 15 ). 4-quater. L opera oggetto del contratto di locazione finanziaria può seguire il regime di opera pubblica ai fini urbanistici, edilizi ed espropriativi; l opera può essere realizzata su area nella disponibilità dell aggiudicatario ( 16 ). 1) Trattasi di avvalimento improprio, in quanto il soggetto finanziatore non ha neppure quella minima idoneità e di fatto di eseguire lavori. Il raggruppamento (verticale ed improprio) appare la soluzione naturalmente più corretta. 2) Il rapporto contrattuale con la stazione appaltante è duplice: uno da parte del soggetto finanziatore, uno da parte dell esecutore che sia anche qualificato alla progettazione. Il primo rapporto dura nel tempo fino al riscatto dell opera; l altro si conclude prima, e comunque secondo la disciplina dell esecuzione di un opera pubblica. 3) La gara, che ai sensi del comma 2 dell art. 160-bis deve avvenire con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa, non è assimilabile a quella ex art. 53, comma 2, lett. c) del codice (pertanto, l offerta tecnica dovrà prevedere varianti migliorative al progetto preliminare predisposto a cura della stazione appaltante e posto a base di gara). Essa è più simile a quella ex lett. b), con la differenza che obbligazione di contratto è la predisposizione anche del progetto definitivo. Dalla relazione tecnica al terzo decreto correttivo: «Nel leasing finanziario di opera pubblica (articolo 160-bis), ove si tratti di leasing in costruendo, l opera rimane formalmente privata finché la pubblica amministrazione non esercita il diritto di opzione. È tuttavia innegabile che l opera, ancorché formalmente privata, viene realizzata per soddisfare un interesse pubblico e, nella maggior parte dei casi, è destinata a diventare di proprietà pubblica al termine del periodo di locazione. Sicché, il leasing immobiliare in costruendo soddisfa la finalità di consentire alle pubbliche amministrazioni di ottenere opere pubbliche diluendone il pagamento nel tempo. Prendendo atto di tale peculiarità (opera formalmente privata che soddisfa un interesse pubblico e che verosimilmente è destinata a diventare di proprietà di una pubblica amministrazione), con l art. 160, co. quater, si è inteso consentire che all opera, nella fase prodromica (di localizzazione, di acquisizione delle aree necessarie e dei necessari titoli abilitativi edilizi), in cui essa è ancora formalmente privata, sia esteso il regime di opera pubblica a fini urbanistici, espropriativi, edilizi. Il che consente: Se invece è l amministrazione che viene a sopportare il rischio reale della messa a disposizione dell opera, anche in relazione agli eventuali servizi accessori previsti, lì si configura un appalto. E allora la tipologia contrattuale di esecuzione dell opera può ben essere quella del leasing. La distinzione appalto-concessione è rilevante anche al fine della corretta individuazione della procedura selettiva. 14 Inserimento recato dal terzo decreto correttivo, art. 2, comma 1, lett. nn), n. 2). 15 Inserimento recato dal terzo decreto correttivo, art. 2, comma 1, lett. nn), n. 2). 16 Inserimento recato dal terzo decreto correttivo, art. 2, comma 1, lett. nn), n. 2). 7/44

- di localizzare l opera nelle zone del piano regolatore destinate alle opere pubbliche; - di seguire a fini edilizi il regime di opera pubblica; - di acquisire le aree con l espropriazione per pubblica utilità. Non è stato affrontato espressamente il tema di quale sia il soggetto che sostiene il costo della procedura espropriativa e che la conduce, per svariate ragioni: a) l argomento esula dai limiti della legge delega, e la relativa sede è piuttosto il Tu espropriazioni; b) la già vigente disciplina in tema di leasing finanziario, si occupa solo dell affidamento al locatore finanziario del compito di realizzare l opera anticipandone il costo, ma qualifica l opera sin dall inizio come opera pubblica. Sicché, la già vigente disciplina dà per presupposto che al momento dell affidamento del contratto, siano già stati risolti i profili procedurali prodromici, inerenti la localizzazione dell opera, l acquisizione delle aree se del caso mediante espropriazione. Profili procedurali prodromici che sono, pertanto, a carico della stazione appaltante pubblica. Sotto tale profilo il terzo correttivo non comporta nuovi o maggiori spese (oneri di espropriazione a carico della stazione appaltante anziché del locatore finanziario), perché in via esegetica già dalla precedente disciplina si desume che l opera è considerata pubblica nella sostanza e che quando si perviene all affidamento mediante locazione finanziaria normalmente è stata già espletata la fase di acquisizione delle necessarie aree da parte della stazione appaltante; c) essendo il leasing finanziario un contratto atipico, si è comunque ritenuto di lasciare alle concrete dinamiche contrattuali la questione dei costi dell espropriazione. E, invero, se l indennità di esproprio è pagata dalla stazione appaltante, questo comporterà un minor costo dell opera e dunque un minor canone di locazione e prezzo di riscatto; se anche l indennità di esproprio è anticipata dal locatore finanziario, questo comporterà un maggior costo dell opera e un maggior canone di locazione e prezzo di riscatto. L art. 160-bis, comma 2, già vigente, in considerazione dell atipicità del contratto, demanda al bando di fissare i costi dell operazione e i parametri di valutazione economico-finanziaria dell offerta economicamente più vantaggiosa. In sede di predisposizione dei bandi, e di valutazione delle offerte, andrà pertanto stabilito su quale delle parti gravano i costi delle procedure espropriative. ( )». Art. 13, comma 2, lett. c-bis): Il differimento del diritto di accesso in relazione alla verifica di anomalia delle offerte (articolo rilevante per il bando della gara ordinaria) 2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso è differito: a) nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime; b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all'elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l accesso all elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione Ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare; c) in relazione alle offerte, fino all approvazione dell aggiudicazione; c-bis) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell offerta, fino all aggiudicazione definitiva. Da dirsi che la lett. c-bis) è in realtà ricompresa nella lett. c). Cfr. modifica arrecata all art. 88, comma 7. 8/44

Art. 32, comma 1, lett. g) e art. 122, comma 8: L esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo : l alternativa della gara di progettazione ed esecuzione e l abolizione della figura del promotore, per importi di valore comunitario; il problema della procedura negoziata senza bando, per importi infrasoglia. LEGENDA: - in carattere barrato le parti previgenti; - in carattere grassetto le parti introdotte dal terzo decreto correttivo. IMPORTO DI VALORE COMUNITARIO Così prevede il D.Lgs. 163/2006, art. 32, comma 1, lett. g): «1. Salvo quanto dispongono il comma 2 e il comma 3, le norme del presente titolo, nonché quelle della parte I, IV e V, si applicano in relazione ai seguenti contratti, di importo pari o superiore alle soglie di cui all articolo 28: omissis g) lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contribuito previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell articolo 16, comma 2, decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 e dell articolo 28, comma 5 della legge 17 agosto 1942, n. 1150. L amministrazione che rilascia il permesso di costruire può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, [il titolare del] l avente diritto a richiedere il permesso di costruire [assuma la veste di promotore, presentando all amministrazione medesima, entro novanta giorni dal rilascio del permesso di costruire, la progettazione preliminare delle opere. All esito della gara bandita ed effettuata dall'amministrazione che rilascia il permesso di costruire sulla base della progettazione presentata dal promotore, il promotore può esercitare, purché espressamente previsto nel bando di gara, diritto di prelazione nei confronti dell aggiudicatario, entro quindici giorni dalla aggiudicazione, corrispondendo all aggiudicatario il 3% del valore dell appalto aggiudicato. Il promotore deve avere i requisiti di qualificazione previsti dall'articolo 40 in relazione alla tipologia e all'importo delle opere di urbanizzazione] presenti all amministrazione stessa, in sede di richiesta del permesso di costruire, un progetto preliminare delle opere da eseguire, con l indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate, allegando lo schema del relativo contratto di appalto. L amministrazione, sulla base del progetto preliminare, indice una gara con le modalità previste dall articolo 55. Oggetto del contratto, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, sono la progettazione esecutiva e le esecuzioni di lavori. L offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva ed esecutiva, per l esecuzione dei lavori e per gli oneri di sicurezza; omissis». Qui, essendosi nell àmbito della parte II, titolo I, tali lavori pubblici sono di valore comunitario. Tali lavori vanno pertanto dal privato titolare del permesso di costruire affidati con gara (primo caso direttamente previsto dal codice, per importi di valore comunitario). Non è affatto condivisibile la tesi che «l articolo 32 ( ) ribadisce che la procedura di gara per l affidamento degli appalti relativi alle opere di urbanizzazione deve essere bandita dalla pubblica amministrazione» (Edilizia e Territorio, 2008, n. 39, pg. 53)». 9/44

Una conferma indiretta del fatto che la gara spetti naturalmente al titolare del permesso di costruire, di bandirla la troviamo nel comma 2 dell art. 32, rimasto inviariato rispetto al codice in versione anteriore al terzo decreto correttivo: «ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), g) non si applicano gli articoli 63; 78, comma 2; 90, comma 6; 92; 128; in relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano solo le norme che disciplinano il collaudo. omissis». Si tratta degli articoli su: - avviso di preinformazione (art. 63); - verbali: «Le stazioni appaltanti provvedono alla redazione del verbale secondo le disposizioni dei rispettivi ordinamenti» (art. 78, comma 2) [trattasi di ordinamento di diritto civile: n.d.a.]; - progettazione interna ed esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici: «Le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare la redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo, nonché lo svolgimento di attività tecnico-amministrative connesse alla progettazione, ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g) e h), in caso di carenza in organico di personale tecnico, ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto, ovvero in caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in caso di necessità di predisporre progetti integrali, così come definiti dal regolamento, che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze, casi che devono essere accertati e certificati dal responsabile del procedimento» (art. 90, comma 6) [quindi il titolare del permesso di costruire può affidare la progettazione con le regole del diritto privato: n.d.a.]; - corrispettivi, incentivi per la progettazione e fondi a disposizione delle stazioni appaltanti (art. 92); - programmazione dei lavori pubblici (art. 128); - per il collaudo, cfr. sopra. Tutto il resto, trattandosi di appalti di lavori pubblici, rimane applicabile. Il contratto è stipulato dal privato. Il privato non può partecipare alla gara. Per la stessa ragione, si ritiene che non possa parteciparvi neppure una società che col privato titolare del permesso di costruire si trovi in una delle situazioni di cui al D.Lgs. 163/2006, art. 34, comma 2. Peraltro, nulla vieta che, in sede di convenzione, si stabilisca che la gara sia gestita direttamente dall Amministrazione (caso non direttamente previsto dal codice, per importi di valore comunitario). Non sarebbe l ipotesi più naturale, per così dire: il soggetto direttamente individuato ex lege sarebbe, piuttosto, il privato. Se la gara dovesse bandirla l Amministrazione, sarebbe infatti più ovvio che non si tratti di lavori a scomputo, ma direttamente di lavori di urbanizzazione per i quali il privato abbia già pagato il contributo. Ad ogni modo, nel caso che si prospetta e che non può comunque ritenersi precluso, l Amministrazione acquisisce dal privato il contributo e bandisce la gara. Il costo della progettazione va anch esso a scomputo degli oneri, così come quello per i lavori. Ora, bisogna distinguere il caso in cui il privato (eventualmente) metta già a disposizione dell Amministrazione la progettazione, da quello in cui il privato si limiti al solo finanziamento dei lavori (comprensivi della progettazione). Nel primo caso, non sussistono i presupposti né di direttiva, né di codice dei contratti per cui il privato che acquisisce la progettazione sia tenuto per quest ultima alla gara ad evidenza pubblica (cfr. proprio D.Lgs. 163/2006, art. 32, comma 1 integrale). E allora è anche per questo motivo che si ritiene che il privato titolare del permesso di costruire possa ben partecipare alla procedura di affidamento dei lavori in questione (la preclusione di cui all art. 90, comma 8, del codice, sembra riguardare solo i servizi di progettazione assunti con gara pubblica). Quindi, se il privato affida la progettazione con le regole del diritto civile, non si vede perché egli medesimo non possa partecipare alla procedura di selezione per l affidamento dei lavori, indetta dall ente pubblico. 10/44

Nel secondo caso, è l Amministrazione che non può non affidare la progettazione con le regole pubblicistiche. A maggior ragione, qui, il privato può partecipare alla procedura selettiva per l affidamento dei lavori. Non si applica l esenzione prevista dall art. 32, comma 2, in quanto stazione appaltante è l Amministrazione. Il contratto è stipulato dall Amministrazione. Il codice prevede espressamente il caso in cui sia l Amministrazione a decidere di essere lei stazione appaltante al posto del privato (secondo caso direttamente previsto dal codice, per importi di valore comunitario). Abrogata dal terzo decreto correttivo la figura del promotore con prelazione, l Amministrazione in sede di richiesta del permesso di costruire può imporre al privato di presentarle un progetto preliminare, con: a) indicazione del tempo massimo in cui le opere devono essere completate; b) schema del relativo contratto di appalto. L amministrazione, sulla base del progetto preliminare fatto discrezionalmente presentare al privato e poi fatto proprio, indice una gara. Benchè venga più genericamente richiamato l art. 55 del codice («Procedure aperte e ristrette»), si tratta in realtà di fatto della gara di progettazione ed esecuzione di cui all art. 53, comma 2, lett. c) del codice. Si dice, infatti: «Oggetto del contratto, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, sono la progettazione esecutiva e le esecuzioni di lavori. L offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva ed esecutiva, per l esecuzione dei lavori e per gli oneri di sicurezza». La mancata menzione formale dell art. 53, comma 2, lett. c) non fa ritenere questo tipologia procedurale rinviata al regolamento attuativo (e, d altra parte, la Merloni con l appalto-concorso non prevedeva una procedura esattamente di questo tipo, in quanto il progetto esecutivo era oggetto di offerta tecnica e non di obbligazione contrattuale). In tal caso non si applica l esenzione prevista dall art. 32, comma 2. Il contratto è stipulato dall Amministrazione. IMPORTO DI VALORE INFERIORE ALLA SOGLIA COMUNITARIA Così prevede il D.Lgs. 163/2006, art. 122, comma 8: «8. [Le disposizioni di cui all articolo 32, comma 1, lettera g) non si applicano alle opere di urbanizzazione primaria di cui all articolo 1, comma 1, lettera b) e all articolo 4, comma 1, della legge 29 settembre 1964, n. 847, correlate al [singolo ( 17 )] intervento edilizio assentito, comprensivo dell ipotesi in cui le opere siano funzionalmente connesse al suddetto intervento edilizio ( 18 ), per le quali continua ad applicarsi l articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e successive modificazioni. ( 19 ) Prima dell'avvio dell'esecuzione delle opere, gli uffici tecnici delle amministrazioni locali interessate trasmettono alle competenti Procure regionali della Corte dei conti gli atti adottati e tutta la documentazione relativamente agli interventi edilizi da realizzare a scomputo degli oneri di urbanizzazione, ai sensi del presente comma ( 20 )] Per l affidamento dei lavori pubblici di cui all articolo 32, comma 1, lettera g), si applica la procedura prevista dall articolo 57, comma 6; l invito è rivolto ad almeno cinque soggetti se sussistono in tale numero aspiranti idonei ( 21 )». 17 La parola: «singolo» è stata soppressa dal D.Lgs. 113/2007, art. 2, comma 1, lett. cc), a). 18 Inciso aggiunto dal D.Lgs. 113/2007, art. 2, comma 1, lett. cc), b). 19 Vedi art. 32, comma 1, lett. g). 20 Periodo finale aggiunto dal D.Lgs. 113/2007, art. 2, comma 1, lett. cc), c). 21 Comma interamente riscritto dal terzo decreto correttivo, art. 1, comma 1, lett. bb), n. 1). 11/44

DISCIPLINA PREVIGENTE Per i medesimi lavori, ma di importo inferiore alla soglia comunitaria, il terzo decreto correttivo ha radicalmente mutato la previdente disciplina. Per capire la novità, occorre ricapitolare quanto prevedeva il codice dei contratti alla luce del previgente secondo decreto correttivo. Per lavori sottosoglia veniva prevista una deroga parziale dall art. 122, comma 8, primo periodo. Tale comma così recitava (nella versione conseguente al D.Lgs. 113/2006): «Le disposizioni di cui all articolo 32, comma 1, lettera g) non si applicano alle opere di urbanizzazione primaria di cui all articolo 1, comma 1, lettera b) e all articolo 4, comma 1, della legge 29 settembre 1964, n. 847, correlate al [singolo] intervento edilizio assentito, comprensivo dell ipotesi in cui le opere siano funzionalmente connesse al suddetto intervento edilizio, per le quali continua ad applicarsi l articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e successive modificazioni» (primo periodo). Così prevedono l art. 1 e l art. 4 della L. 847/1964: art. 1: «I comuni ed i consorzi dei comuni sono autorizzati a contrarre, in deroga agli articoli 300 e 333 del testo unico della legge comunale e provinciale, approvato con R.D. 3 marzo 1934, n. 383, mutui con la Cassa depositi e prestiti, con istituti di credito fondiario ed edilizio, con le sezioni autonome per il finanziamento di opere pubbliche ed impianti di pubblica utilità, nonché con gli istituti di assicurazione e di previdenza, per l'attuazione dei piani di zona di cui alla legge 18 aprile 1962, n. 167, e precisamente: a) per l'acquisto delle aree comprese nei piani suddetti; b) per le opere di urbanizzazione primaria indicate al successivo articolo 4; c) per le opere di urbanizzazione secondaria indicate al successivo articolo 4; d) per le opere di carattere generale necessarie per allacciare ai pubblici servizi le zone del piano»; art. 4: «Le opere di cui all'articolo 1, lettera b) sono quelle di urbanizzazione primaria e cioè: a) strade residenziali; b) spazi di sosta o di parcheggio; c) fognature; d) rete idrica; e) rete di distribuzione dell'energia elettrica e del gas; f) pubblica illuminazione; g) spazi di verde attrezzato. Le opere di cui all'articolo 1, lettera c), sono le seguenti: a) asili nido e scuole materne; b) scuole dell'obbligo nonché strutture e complessi per l'istruzione superiore all'obbligo; c) mercati di quartiere; d) delegazioni comunali; e) chiese ed altri edifici religiosi; f) impianti sportivi di quartiere; g) centri sociali e attrezzature culturali e sanitarie; h) aree verdi di quartiere». Pertanto, sotto soglia comunitaria, per le opere di urbanizzazione primaria (strade residenziali; spazi di sosta o di parcheggio; fognature; rete idrica; rete di distribuzione dell'energia elettrica e del gas; pubblica illuminazione; spazi di verde attrezzato) continuava ad applicarsi quanto segue: «La quota di contributo relativa agli oneri di urbanizzazione è corrisposta al comune all'atto del rilascio del permesso di costruire e, su richiesta dell'interessato, può essere rateizzata. A scomputo totale o parziale della quota dovuta, il titolare del permesso può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione, nel rispetto dell'articolo 2, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, con le modalità e le garanzie stabilite dal comune, con conseguente acquisizione delle opere realizzate al patrimonio indisponibile del comune». Non c era pertanto obbligo di gara (primo caso). Il secondo decreto correttivo al codice (D.Lgs. 163/2006) aveva poi esteso la deroga all obbligo di gara, cassando il riferimento al singolo «intervento edilizio assentito» e ricomprendendo nella deroga stessa anche le opere che più ampiamente «siano funzionalmente connesse al suddetto intervento edilizio» (ad. esempio, opere di urbanizzazione primaria previste dai piani di lottizzazione). Cfr., in proposito, Consiglio di Stato, adunanza generale, parere 6 giugno 2007, n. 1750: «La questione interpretativa riguarda il significato della locuzione correlate al singolo intervento edilizio assentito. Se, infatti, essa è intesa in senso letterale, cioè riferita ad opere di urbanizzazione primaria strumentali soltanto al singolo edificio, la fattispecie è difficilmente rinvenibile in fatto, risultando obbiettivamente difficile che vi siano opere di urbanizzazione primaria di tale natura, con la conseguenza di una incerta e assai difficile applicabilità della norma, pure volta a facilitare la diretta e più rapida realizzazione di opere essenziali, come quelle di urbanizzazione primaria, quando di minore importo. Nell articolo 122, comma 8, d altro lato, la fattispecie risulta definita 12/44

in modo diverso da quella di cui nell articolo 32, comma 1, lettera g), poiché in questa ci si riferisce ai titolari del permesso di costruire mentre, nella norma in esame, tale locuzione non è riprodotta e ci si riferisce non al permesso di costruire ma allo intervento edilizio, richiamando, inoltre, la più ampia nozione di assenso invece di quella di permesso, ciò che, considerata anche l ampiezza delle Definizioni di interventi edilizi di cui all articolo 3 del d.lgs. n. 380 del 2001 (comprendenti, con gli interventi di urbanizzazione primaria, anche quelli di ristrutturazione urbanistica individuati come quelli rivolti a sostituire l esistente tessuto urbanistico-edilizio con altro diverso, mediante un insieme sistematico di interventi edilizi ), può far dedurre che le opere sotto soglia siano rapportabili anche ad un intervento edilizio maggiore di quello riferibile ad un solo edificio oggetto di singolo permesso di costruire quando il singolo intervento edilizio assentito si configuri come intervento complesso ma unitario, afferente, cioè, ad una fattispecie più ampia di quella del solo edificio in quanto distinto da unitaria funzionalità per il profilo edilizio-urbanistico. In questo quadro, alla luce delle dette incertezze e difficoltà poste dalla locuzione normativa in esame, si prospetta all Amministrazione la valutazione dell opportunità di un intervento correttivo, ipotizzabile sia nella espunzione della locuzione dal testo ovvero in una sua integrazione idonea a precisare la fattispecie. In questa seconda ipotesi, e viste le suesposte considerazioni sulla configurabilità dell intervento edilizio singolo quale unitario, o meglio, unificato dalla singola funzionalità per il profilo edilizio-urbanistico, l integrazione (fermo il verificato importo sotto soglia dell intervento) potrebbe definirsi aggiungendo, dopo la parola assentito, le seguenti: anche attuativo di un lotto funzionale di piani urbanistici esecutivi». Il secondo decreto correttivo aveva inoltre introdotto, proprio perché non si faceva gara, un obbligo di comunicazione alla Corte dei conti: «Prima dell'avvio dell'esecuzione delle opere, gli uffici tecnici delle amministrazioni locali interessate trasmettono alle competenti Procure regionali della Corte dei conti gli atti adottati e tutta la documentazione relativamente agli interventi edilizi da realizzare a scomputo degli oneri di urbanizzazione, ai sensi del presente comma» (D.Lgs. 163/2006, art. 122, comma 8, secondo periodo). Per converso, sempre per lavori sottosoglia e per opere di urbanizzazione secondaria, si applicava la regola della gara, in quanto non derogata dal codice per i contratti sottosoglia (secondo caso). Tuttavia, per questa ipotesi, l art. 253, comma 8 del codice, prevede l applicazione del principio del tempus regit actum (eccezione al secondo caso): «Limitatamente ai lavori di importo sotto soglia, le disposizioni dell articolo 32, comma 1, lettera g) e dell articolo 122, comma 8, non si applicano alle opere di urbanizzazione secondaria da realizzarsi da parte di soggetti privati che, alla data di entrata in vigore del codice, abbiano già assunto nei confronti del Comune l obbligo di eseguire i lavori medesimi a scomputo degli oneri di urbanizzazione». Di avviso contrario è tuttavia oggi, dopo il terzo decreto correttivo, Corte dei Conti, sez. reg. controllo Lombardia, 26 novembre 2008, n. 95: «Occorre infine segnalare che per la natura transitoria della disciplina di cui all art.253 Codice dei contratti pubblici, le disposizioni in esso contenute non possono essere riferite a fattispecie intervenute con la recente modifica apportata al codice. Il legislatore avrebbe potuto espressamente dettare norme di diritto transitorio che, al contrario, non si rinvengono nel testo del decreto legislativo n. 152/08 e questo conferma l'applicabilità dei principi generali in caso di successione delle leggi nel tempo ai rapporti giuridici pendenti (cioè già sorti sotto il vigore della legge precedente ma non ancora esauriti nel momento in cui entra in vigore quella nuova)». Tale tesi non è tuttavia condivisibile, in quanto la previsione di cui all art. 253, comma 8, è chiara. DISCIPLINA SOTTO SOGLIA COL TERZO DECRETO CORRETTIVO Con il terzo decreto correttivo si viene ad avere il seguente quadro (sempre relativamente al sotto soglia): viene meno la differenza fra urbanizzazione primaria e secondaria, ai fini della modalità di scelta del contraente; cioè, in sostanza, viene meno l obbligo di formale gara ad evidenza pubblica per le opere di urbanizzazione secondaria; viene meno, consequenzialmente, l obbligo di comunicazione alla Corte dei Conti; rispetto alla procedura negoziata ex art. 57, comma 6, l invito va rivolto a cinque e non solo a tre soggetti; rimane, tuttavia, il problema interpretativo generale dell art. 57, comma 6. Va detto, infatti, che in sede di art. 57, comma 6, il legislatore nazionale si è auto-vincolato al rispetto dei «principi di trasparenza» e «concorrenza» pur non essendovi tenuto rispetto alla direttiva! ed è quindi venuto a fare anche della «negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara» una procedura comunque volta a garantire una reale possibilità di accesso per le imprese. In realtà la modalità procedurale della negoziata senza bando non è la mera selezione di «almeno tre operatori economici» fiduciariamente scelti, ma è l invito di tre soggetti solo se necessariamente preceduto da appello al «mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione». Di regola l Amministrazione ha quindi l obbligo «ove possibile», nel 13/44

senso che, ad esempio, la «ripetizione dei servizi analoghi» di cui alla lett. b) del comma 5 è oggettivamente incompatibile con la regola che stiamo enunciando di pubblicizzare quanto meno sul proprio profilo di committente (sito internet) e comunque in modo congruo (anche in relazione all importo) o l esigenza di procedere a negoziata senza bando nel caso singolo ovvero una sorta di avviso indicativo per la creazione di un elenco aperto di operatori. Sia nell uno sia nell altro caso, dovrà trattarsi di soggetti con «caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnicoorganizzativa». Sia nell uno sia nell altro caso, l Amministrazione non potrà non tener conto delle candidature presentate, in quanto qui l appello al mercato non è volto a ricercare una mera manifestazione di interesse ai fini di un invito di fiducia, ma è volto proprio per auto-vincolo dell ordinamento nazionale rispetto alla direttiva a garantire concorrenza per il mercato o comunque il rispetto dei principi fondamentali del Trattato. Pertanto, mentre in un caso l Amministrazione laddove già non intenda ammettere ogni concorrente a presentare offerta dovrà stabilire nell avviso informale i criteri per la selezione dei tre (qui cinque) soggetti da invitare a presentare offerta (ad esempio, sorteggio), nell altro caso degli elenchi aperti dovrà quanto meno farsi riferimento al criterio della «rotazione» garantita (cfr. il paradigma della procedura ristretta semplificata per i lavori, di cui all art. 123). D altra parte, anche se l importo è inferiore alla soglia comunitaria, occorre comunque garantire il rispetto dei principi fondamentali del Trattato, per cui il ricorso alla procedura negoziata così concepita rectius: solo così concepita appare pienamente corretto. Anche qui, la procedura può essere gestita tanto dal privato, quanto dall Amministrazione. Il tuttora vigente criterio di cui all art. 253, comma 8, sarebbe suscettibile di applicazione anche per risolevere la questione delle convenzioni stipulate dopo il 1 luglio 2006, ma prima del 17 ottobre 2008. Qualora i «soggetti privati ( ), alla data di entrata in vigore del» terzo decreto correttivo, «abbiano già assunto nei confronti del Comune l obbligo di eseguire i lavori medesimi a scomputo degli oneri di urbanizzazione», il terzo decreto correttivo non appare applicabile. Peraltro, se si dovesse tener conto della data di affidamento dei lavori, occorrerebbe far revisionare le convenzioni stipulate dopo l entrata in vigore del codice dei contratti e prima dell entrata in vigore del D.Lgs. 152/2008. Nell ipotesi, tuttavia, la convenzione dovrebbe essere stata effettivamente sottoscritta da parte del privato. Questa possibile tesi non viene tuttavia riconosciuta da Corte dei Conti, sez. reg. controllo Lombardia, 26 novembre 2008, n. 95. Il quesito posto è di come regolarsi «quando la convenzione tra amministrazione comunale e lottizzante risulti già essere stata sottoscritta in data antecedente il 17 ottobre 2008 ma non sia stato ancora rilasciato il permesso a costruire al lottizzante». «Poiché dal quesito risulta che la convenzione fra amministrazione comunale e lottizzante sia già stata sottoscritta, ma non sia stato ancora rilasciato il permesso di costruire, si ritiene che il Comune non si possa sottrarre all obbligo, di rispettare, al momento del rilascio del permesso di costruire, gli adempimenti fissati dall art. 32 comma 1, lettera g. Il permesso di costruzione costituisce, in altre parole, il presupposto per l adozione delle procedure di gara previste dalla legge». Per esteso: «il quesito posto dal Comune di Samarate si inserisce nella complessa evoluzione del quadro normativo riguardante il Codice dei Contratti pubblici che, anche con riferimento all esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo dei relativi contributi, ha come obiettivo fondamentale l applicazione dei principi generali di trasparenza, libera concorrenza e parità di trattamento nella realizzazione dei lavori pubblici, compresi quelli di importo inferiore alla soglia comunitaria. Il Sindaco chiede, in particolare, il parere della Sezione in merito alla nuova formulazione dell art. 32, comma 1 lettera g introdotta dal decreto legislativo 152/08 quando la convenzione tra amministrazione comunale e 14/44

lottizzante risulti già essere stata sottoscritta in data antecedente il 17 ottobre 2008 ma non sia stato ancora rilasciato il permesso a costruire al lottizzante. La Sezione osserva, in primo luogo, che il disegno del legislatore è quello di evitare che attraverso l affidamento diretto al privato titolare del permesso di costruire della realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo venga elusa la necessità del ricorso alle procedure ad evidenza pubblica. Ed infatti l art. 32, comma 1 lettera g, sia nell attuale formulazione che in quella previgente, ha previsto per tali opere di importo superiore alla soglia comunitaria una serie di adempimenti che hanno come scopo principale quello dell esperimento della gara di appalto. Poiché dal quesito risulta che la convenzione fra amministrazione comunale e lottizzante sia già stata sottoscritta, ma non sia stato ancora rilasciato il permesso di costruire, si ritiene che il Comune non si possa sottrarre all obbligo, di rispettare, al momento del rilascio del permesso di costruire, gli adempimenti fissati dall art. 32 comma 1, lettera g. Il permesso di costruzione costituisce, in altre parole, il presupposto per l adozione delle procedure di gara previste dalla legge». Per converso, se non si tratta di «opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri di urbanizzazione ma di un intervento edilizio destinato a servizi collettivi da realizzarsi direttamente dal privato proprietario dell area e che rimane nella proprietà del privato, che è tenuto solo a mantenerne la destinazione ad uso collettivo in conformità alle disposizioni del piano particolareggiato che disciplina l area» non si pone il problema della procedura di affidamento (T.A.R. Puglia, Bari, I, 30 gennaio 2009, n. 157). «Osserva il Collegio che l art. 32, comma 1, lettera g) annovera tra i contratti soggetti alle regole dell evidenza pubblica i lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati titolari di per-messo di costruire, che assumono in via diretta l esecuzione delle opere di urbanizzazione a scom-puto totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell art. 16, com-ma 2 del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 e dell art. 28, comma 5, l. 17 agosto 1942, n. 1150.. Va rammentato che secondo principi affermatasi in materia urbanistica nel settore delle lottizzazioni e successivamente trasfusi in norme di legge, il titolare del permesso di costruire è tenuto a corri-spondere al Comune la quota di contributo relativa agli oneri di urbanizzazione all'atto del rilascio del permesso di costruire; in alternativa, può realizzare direttamente le opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale della quota dovuta (art. 2 del d.p.r. 380 del 2001 e art. 28, comma 5 della legge 1150 del 1942, come modificato e integrato dalla l. 765 del 1967). La ratio delle disposizioni è quella di soddisfare l esigenza primaria dell amministrazione comunale di urbanizzare le aree di espansione contestualmente all edificazione, sicché il privato agisce nell interesse ed in luogo della pubblica amministrazione e le opere, seppure realizzate dal privato con le modalità e le garanzie stabilite dal comune -, vengono acquisite al patrimonio indisponibile del comune. Questo sistema della assunzione diretta delle urbanizzazioni da parte del privato a scomputo degli oneri è stato oggetto di rivisitazione del legislatore dopo la sentenza della Corte Europea del 12 lu-glio 2001, con la quale si è affermato il principio dell affidamento mediante gara pubblica dell esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo quando il valore superi la soglia fissata dalla norma comunitaria. Da ciò la previsione dell art. 2, comma 5 della legge n. 109 del 1994 (c.d. legge Merloni), sostituita dall art. 32, primo comma, lettera g) del d. lgv. 163 del 2006, di recente novellata dall art. 2, comma 1, lett. f), d. lgv. n. 113 del 2007 che ha riportato nell ambito dell evidenza pubblica e delle sue regole la realizzazione delle opere pubbliche di urbanizzazione che, attraverso convenzioni accessive ai piani urbanistici attuativi di iniziativa privata, finivano con l essere realizzate direttamente dal privato, con elusione delle regole dei contratti pubblici. Nel caso in questione, tuttavia, non si discute di opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri di urbanizzazione ma di un intervento edilizio destinato a servizi collettivi da realizzarsi direttamente dal privato proprietario dell area e che rimane nella proprietà del privato, che è tenuto solo a mante-nerne la destinazione ad uso collettivo in conformità alle disposizioni del piano particolareggiato che disciplina l area. La fattispecie è, quindi, diversa da quella di cui al più volte citato art. 32, comma 1, lettera g) del d. lgv. 163 del 2006. Obietta, invero, la difesa del Comune che l art. 4 delle norme tecniche di attuazione del piano parti-colareggiato (insediamenti per servizi pubblici o collettivi) stabilisce che l approvazione del P.P. costituisce dichiarazione di pubblica utilità, urgenza e indifferibilità di tutte le opere in esso previste e, pertanto, le aree destinate a servizio degli insediamenti per attività produttive, e cioè quelle desti-nate a spazi pubblici o ad attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi, vengono espropriate o cedute volontariamente ed acquisite al patrimonio del Comune. Non considera, però, che la stessa disposizione prevede che la utilizzazione edilizia nell ambito del suddetto piano, può essere anche di iniziativa privata, ove sia relativa come nel caso - alla costru-zione e gestione di uffici consortili, posto di pronto soccorso, uffici comunali, mensa e bar, officine e similari, previa stipula di una convenzione che disciplina impegni e oneri, onde assicurarne la de-stinazione a servizi collettivi. 15/44

Analoga previsione è contenuta nelle norme tecniche di attuazione in relazione alle aree di uso pub-blico (art. 2.1); essa stabilisce in via generale che le aree per urbanizzazioni primarie e secondarie nelle zone di espansione sia residenziali che produttive devono essere cedute dai lottizzanti al Co-mune oppure acquisite dal Comune col piano particolareggiato. Consente, però, che le opere di urbanizzazione secondaria possano essere di proprietà privata con il solo onere di regolamentare con convenzione e idonee garanzie l uso, salva la facoltà del Comune, nel termine di 12 mesi dalla presentazione della istanza del privato, di realizzare direttamente l opera acquisendone l area. Nel caso in questione, il Comune di Capurso non ha espropriato il suolo, né ha esercitato nei termini il diritto di realizzare direttamente l opera di interesse collettivo, sicché rimane integra la facoltà del privato proprietario dell area di realizzare direttamente l infrastruttura sul proprio suolo, in confor-mità alle norme regolamentari del comune e, quindi con l assunzione a mezzo convenzione dell onere di garantirne la destinazione d uso. In conclusione, deve ritenersi che il caso in questione esuli dalla previsione dell art. 32, comma 1, lett. g) del codice dei contratti pubblici, poiché non si tratta né della realizzazione di lavori pubblici, né della realizzazione di opere di urbanizzazione secondaria a scomputo degli oneri afferenti una licenza di costruzione, ma di esercizio dello ius aedificandi da parte del proprietario nel rispetto del-la destinazione ad uso collettivo dell intervento edilizio. Unico interesse da tutelare è quindi, quello della effettiva fruibilità dell opera da parte della colletti-vità che è garantita a mezzo le ordinarie forme della pubblicità dei vincoli di destinazione, nonché dalla convenzione accessiva al permesso di costruire che impegna le parti a rispettare e regolamen-tare l uso in favore della collettività. Quanto poi alla previsione della lettera d) dell art. 32, comma 1 del codice dei contratti che assog-getta alle regole dell evidenza pubblica i lavori affidati da soggetti privati relativi ad ospedali, im-pianti sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici scolastici e universitari, edifici destinati a fun-zioni pubbliche amministrative, di importo superiore a un milione di euro, non può trovare applica-zione, a tacer d altro, in relazione al modesto importo dei lavori di cui si discute che non supera i 500.000,00 euro». Art. 34, comma 1, lett. f-bis): Il concetto di operatore economico. (articolo rilevante per il bando della gara ordinaria) (vedi anche: art. 47; art. 90, comma 1, lett. f-bis)) f-bis) operatori economici, ai sensi dell articolo 3, comma 22, stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi. 16/44

Art. 36, comma 5: Consorzi stabili, consorzi cooperativi ed artigiani: la modifica di disciplina e il problema se la designazione dei consorziati esecutori sia un onere ovvero un obbligo. (articolo rilevante per il bando della gara ordinaria) 5. [È vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile e dei consorziati;] I consorzi stabili sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l articolo 353 del codice penale. È vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile. Qualora le stazioni appaltanti si avvalgano della facoltà di cui all articolo 122, comma 9, e all articolo 124, comma 8, è vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile e dei consorziati; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l articolo 353 del codice penale. 1) Visto il principio del comma 2 del medesimo art. 36, che parla di «facoltà del consorzio di eseguire le prestazioni anche tramite affidamento ai consorziati», la designazione dei consorziati esecutori non sembra costituire un obbligo assoluto (a differenza che per i consorzi cooperativi ed artigiani), ma un onere, nel senso che se il consorzio stabile intende far eseguire i lavori da uno o più consorziati deve rendere la designazione una volta per tutte in sede di gara e, qualora non vi provveda, vuol dire che si sarà vincolato ad eseguire l appalto direttamente in proprio. 2) Solo senza prezzo più basso con esclusione automatica e dunque solo col prezzo più basso a massimo ribasso assoluto, ovvero con l offerta economicamente più vantaggiosa (anche se qui un problema logico ci sarebbe) il consorzio gode del favor per cui la preclusione di poter partecipare alla medesima gara è limitata ai soli consorziati designati. Art. 37, comma 7: Consorzi cooperativi e artigiani (articolo rilevante per il bando della gara ordinaria) 7. È fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all'articolo 34, comma 1, lettera [lettere] b) [e c)], sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l articolo 353 del codice penale. Per i consorzi di cui all articolo 34, comma 1, lettera b), qualora le stazioni appaltanti si avvalgano della facoltà di cui all articolo 122, comma 9, e all articolo 124, comma 8, è vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio e dei consorziati; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l articolo 353 del codice penale. Solo senza prezzo più basso con esclusione automatica e dunque solo col prezzo più basso a massimo ribasso assoluto, ovvero con l offerta economicamente più vantaggiosa (anche se qui un problema logico ci sarebbe) il consorzio gode del favor per cui la preclusione di poter partecipare alla medesima gara è limitata ai soli consorziati designati. 17/44

Art. 37, comma 11: La nuova disciplina delle SIOS superiori al 15% del totale d appalto: le casistiche. (articolo rilevante per il bando della gara ordinaria) 11. Qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi [altresì] in valore il 15 per cento dell'importo totale dei lavori, [esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari] se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall articolo 118, comma 2, terzo periodo; il regolamento definisce l elenco delle opere di cui al presente comma, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, che possono essere periodicamente revisionati con il regolamento stesso. L eventuale subappalto non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso. In caso di subappalto la stazione appaltante provvede alla corresponsione diretta al subappaltatore dell importo delle prestazioni eseguite dallo stesso, nei limiti del contratto di subappalto; si applica l articolo 118 comma 3, ultimo periodo. [In tali casi, i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire, ai sensi del presente articolo, raggruppamenti temporanei di tipo verticale, disciplinati ( 22 ) dal regolamento che definisce altresì l'elenco delle opere di cui al presente comma. Per le medesime speciali categorie di lavori, che siano indicate nel bando di gara, il subappalto, ove consentito, non può essere artificiosamente suddiviso in più contratti]. - Rimangono i criteri di individuazione già stabiliti dalla normativa anteriore: che si tratti di categorie scorporabili (diverse dalla prevalente e come minimo superiori al 10% del totale d appalto); appartenenza al novero delle SIOS (D.p.r. 554/1999, art. 72, comma 4; superiori al 15% del totale d appalto). - Cade (in apparenza) il divieto di subappalto. - Chi non possegga la qualificazione ad eseguire tali categorie (neppure in raggruppamento) può ricorrere al subappalto: anzi, ha l obbligo di dichiararlo, trattandosi di categorie tutte a qualificazione obbligatoria. - Tuttavia, il subappalto di tali SIOS superiori al 15% del totale d appalto è ammesso «con i limiti dettati dall articolo 118, comma 2, terzo periodo». Tale terzo periodo prescrive che «per i lavori, per quanto riguarda la categoria prevalente, ( ) è definita la quota parte subappaltabile, ( ) in ogni caso non superiore al trenta per cento» dell importo della categoria stessa (e non, attenzione, del totale d appalto). La norma, peraltro, non dice affatto che tali SIOS al fine di individuare i limiti quantitativi di subappaltabilità delle medesime integrino la quota-parte subappaltabile di prevalente: la norma dice soltanto che il subappalto di ognuna di tali SIOS è possibile sono «con i limiti» che sono posti per la prevalente, cioè entro il 30% dell importo della SIOS medesima. Es. n. 1: - totale d appalto 250.000 EUR; - categorie previste, con relativi importi: OG1, EUR 125.000; OS30, EUR 62.500; OS28, EUR 62.500; - la OG1 è liberamente subappaltabile per il 30% di EUR 125.000; - la OS30 e la OS28 sono subappaltabili, ognuna, solo per il 30% di EUR 62.500; questo significa che ognuna delle due categorie deve essere posseduta in classifica I, o in proprio come concorrente singolo, ovvero tramite mandante di raggruppamento verticale; 22 La parola: «disciplinate» è stata sostituita dal D.Lgs. 6/2007, art. 3, comma 1, lett. d), n. 2. 18/44

- evidentemente è cambiato poco rispetto a prima, solo ammettendosi la parziale subappaltabilità di una categoria che deve comunque essere posseduta; - in un caso come questo, il subappalto eventuale avviene solo ai fini dell esecuzione. Es. n. 2: - si ipotizzi, ora, una SIOS scorporabile superiore al 15% del totale d appalto, la quale ammonti ad EUR 350.000; - partecipa alla gara un concorrente che possegga tale categoria, ma solo per classifica I; con il beneficio dell aumento del quinto (il caso va poi approfondito per l ipotesi in cui si tratti di mandante di verticale), il concorrente arriva a coprire l importo di EUR 309.873,6; - la quota non coperta ammonta ad EUR 40.126,4: può egli subappaltarla? - per rispondere alla domanda, occorre calcolare il 30% dell importo di categoria, che viene ad ammontare ad EUR 105.000; - il concorrente può dunque subappaltare la quota residua non coperta dalla classifica I; - in questo caso, a differenza che in quello precedente, il subappalto è obbligatorio in quanto avviene non solo e non tanto ai fini dell esecuzione, ma anzitutto ai fini della qualificazione in sede di gara; in relazione a ciò, va ribadita l applicazione del principio per cui la categoria non posseduta anche se solo per quota-parte integra comunque l importo cui va parametrata la classifica richiesta per la categoria prevalente; - si impone un altra considerazione: in fase esecutiva, l appaltatore dovrà effettivamente procedere a depositare il contratto di subappalto ai fini dell effettiva esecuzione delle lavorazioni in tale regime da parte di un soggetto con attestazione-soa; soltanto se, in virtù del ribasso d asta, l importo effettivo di tutta la SIOS viene ad essere pari o inferiore alla classifica I, l esecuzione in subappalto non appare ragionevolmente più necessaria. - Mentre la dichiarazione di subappalto delle SIOS in questione oltre il limite previsto o, comunque, una dichiarazione di subappalto generica senza prefissione di limiti, ipotesi che richiede tuttavia l opportunità di una chiara e netta specificazione di disciplina in sede di redazione della disciplina di gara comporta esclusione del concorrente che non possegga la qualificazione richiesta, non altrettanto può dirsi nel caso in cui il soggetto possegga invece tale qualificazione. La norma, infatti, pone il limite del 30% solo «se i soggetti affidatari non sono in grado di realizzare le predette componenti». Il soggetto che possegga l intera qualificazione nella SIOS superiore al 15% del totale d appalto potrà pertanto subappaltarla oltre il limite del 30% e finanche per tutto l importo. Solo in capo alla mandante di verticale pur essa integralmente qualificata nella categoria in questione il subappalto non è ammissibile per tutto l importo, dovendo la mandante stessa avere un minimo di ruolo operativo diretto in tale categoria. - «L eventuale subappalto non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso» in più contratti. La norma, che c era anche prima del terzo decreto correttivo, mira a salvaguardare il principio che la qualificazione richiesta dal bando sia effettivamente posseduta da chi alla fine esegue le prestazioni. Si tratta, pertanto, di un principio che trascende la riferibilità alle sole SIOS superiori al 15% del totale d appalto. - «In caso di subappalto la stazione appaltante provvede alla corresponsione diretta al subappaltatore dell importo delle prestazioni eseguite dallo stesso, nei limiti del contratto di subappalto; si applica l articolo 118 comma 3, ultimo periodo». Questa norma vale, invece, solo per le SIOS superiori al 15% del totale d appalto. In sostanza, non si applica la regola generale prevista dall art. 118 del codice, comma 3, secondo cui è il bando che deve stabilire se il pagamento dell esecuzione dei lavori in subappalto avverrà direttamente al subappaltatore ovvero tramite l affidatario dell appalto. Per le SIOS superiori al 15% del totale d appalto solo per esse il pagamento diretto al subappaltatore è previsto ex lege e, come tale, in via inderogabile. È pleonastico, in quanto già obbligatorio comunque, l inciso: «si applica l articolo 118 comma 3, ultimo periodo». - In relazione alla modifica in questione, nell art. 118, comma 2, è stato 19/44

abrogato il seguente inciso: «ferme restando le vigenti disposizioni che prevedono per particolari ipotesi il divieto di affidamento in subappalto». In realtà, alla fine, il divieto di subappalto è stato abrogato solo in maniera apparente. Infatti: a) chi non possiede un minimo di qualificazione in tali categorie, deve comunque di fatto associarsi con una mandante in verticale; 2) solo per il 30% dell importo di categoria, il soggetto può ricorrere al subappalto ai fini della qualificazione. Art. 38, comma 1, lett. h): Le false dichiarazioni rilevanti come causa di esclusione anche se rese per l affidamento dei subappalti. (articolo rilevante per il bando della gara ordinaria) h) che nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e per l affidamento dei subappalti, risultanti dai dati in possesso dell'osservatorio; m-bis) nei cui confronti sia stata applicata la sospensione o la [revoca] decadenza dell'attestazione SOA [da parte dell'autorità] per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico. Art. 40, comma 3, lett. b), in combinato disposto con l art. 253: L applicabilità delle disposizioni di favor sulla qualificazione anche agli operatori economici stabiliti in Stati diversi dall Italia (articolo rilevante per il bando della gara ordinaria) 9-bis. In relazione all articolo 40, comma 3, lettera b), fino al 31 dicembre 2010, per la dimostrazione del requisito della cifra di affari realizzata con lavori svolti mediante attività diretta ed indiretta, del requisito dell adeguata dotazione di attrezzature tecniche e del requisito dell adeguato organico medio annuo, il periodo di attività documentabile è quello relativo ai migliori cinque anni del decennio antecedente la data di sottoscrizione del contratto con la Soa per il conseguimento della qualificazione. Per la dimostrazione del requisito dei lavori realizzati in ciascuna categoria e del requisito dell esecuzione di un singolo lavoro ovvero di due o tre lavori in ogni singola categoria, fino al 31 dicembre 2010, sono da considerare i lavori realizzati nel decennio antecedente la data di sottoscrizione del contratto con la Soa per il conseguimento della qualificazione. Le presenti disposizioni si applicano anche agli operatori economici di cui all articolo 47, con le modalità ivi previste. Art. 47, rubrica e commi 1 e 2: ancora sul concetto di operatore economico (articolo rilevante per il bando della gara ordinaria) 47. [Imprese stabilite] Operatori economici stabiliti ( 23 ) in Stati diversi dall Italia. 1. [Alle imprese stabilite] Agli operatori economici stabiliti ( 24 ) negli altri Stati aderenti all Unione Europea, nonché a quelle stabilite nei Paesi firmatari dell accordo sugli appalti pubblici che figura nell allegato 4 dell accordo che istituisce l Organizzazione mondiale del commercio, o in Paesi che, in base ad altre norme di diritto internazionale, o in base ad accordi bilaterali siglati con l Unione Europea o con l Italia che consentano la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità, la qualificazione è consentita alle medesime condizioni richieste alle imprese italiane. 2. Per [le imprese] gli operatori economici di cui al comma 1, la qualificazione di cui al presente codice non è condizione obbligatoria per la partecipazione alla gara. Ess[e]i si qualificano alla singola gara producendo documentazione conforme alle normative vigenti nei rispettivi Paesi, idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e la partecipazione 23 Modifica recata dal terzo decreto correttivo, art. 1, comma 1, lett. l), n. 1). 24 Modifica recata dal terzo decreto correttivo, art. 1, comma 1, lett. l), n. 2). 20/44