IL TRASFERIMENTO DI AZIENDA NELLA PROCEDURA FALLIMENTARE E IL RUOLO DEL NOTAIO di Alessandro Stefani, Notaio Sommario: 1. Premessa - 2. Osservazioni generali - 3. Impresa e azienda - 4. La scelta dello strumento dell affitto di azienda - 5. La forma e il contenuto del contratto di affitto - 6. Il diritto di prelazione - 7. La retrocessione dell azienda - 8. Profili dell imposizione indiretta 1. Premessa Oggetto del presente lavoro è l esame dell istituto dell azienda all interno della riforma delle procedure concorsuali, con particolare riferimento alla figura del notaio sia per quanto riguarda i ruoli ed i compiti, assai diversi tra loro, che egli può trovarsi a svolgere nell ambito della procedura, sia per quanto riguarda i rapporti con gli attori principali della procedura medesima, giudice delegato e curatore, potendosi incardinare il notaio con tutti i crismi nella fase liquidativa del fallimento, date le tipiche prerogative di progettualità, terzietà, efficienza ed organizzazione che ne hanno caratterizzato il successo quale delegato alle vendite immobiliari ormai a quasi tre lustri dalla legge n. 302 del 1998. Come noto, il legislatore della riforma ha concepito un modello di liquidazione riallocativa dei valori aziendali in cui la vendita viene preparata da una fase di conservazione dinamica attuata mediante l esercizio provvisorio, l affitto o il conferimento in una società veicolo: ai fini di un analisi del dato positivo razionale e coerente con la logica dell intero impianto normativo della novella, pertanto, si affronterà in questa sede l esame della struttura, delle finalità e dei principali effetti dell affitto aziendale endofallimentare, lasciando ad un successivo studio l analisi della cessione vera e propria dell azienda medesima. 2. Osservazioni generali La riforma organica delle procedure concorsuali, come noto, ha seguito l impostazione delle legislazioni concorsuali dei Paesi più evoluti 1, circoscrivendo il fallimento ai casi in cui la liquidazione può dare risultati utili ed evitando quindi l apertura di procedure nei casi in cui i costi per la collettività sarebbero superiori ai 1 Per una compiuta disamina dei vari interventi e riforme in materia di procedure concorsuali si veda M. GUERNELLI, Procedure concorsuali, politiche comunitarie e diritto interno: dalla prevenzione alla esdebitazione, in Fall., 2008, 477 ss.
benefici; si è altresì spogliato il fallimento della sua anacronistica connotazione afflittiva introducendo, in linea con le molteplici sollecitazioni della Convenzione Europea dei diritti dell uomo, il cosiddetto fresh start tramite il nuovo istituto dell esdebitazione, la quale azzera i debiti non soddisfatti tramite la liquidazione fallimentare e consente di ripartire con una nuova attività. Il D.Lgs. n. 5/2006 e il successivo decreto correttivo n. 169/2007 hanno in sostanza modificato radicalmente l intero impianto della procedura fallimentare, introducendo una sostanziale privatizzazione della gestione della fase liquidativa con l attribuzione al curatore del ruolo di materiale liquidatore dei beni del fallito e al comitato dei creditori di quello di organo guida nella monetizzazione dei diritti del fallito, seppure sotto il controllo di legittimità del giudice delegato. Con il nuovo testo degli artt. 104-ter e 107 l. fall., in particolare, viene dato corpo normativo alle cosiddette best practices di alcuni tribunali virtuosi, le quali avevano fortemente contribuito a razionalizzare le esecuzioni individuali e avevano a loro volta fortemente condizionato la riforma del 1998: da qui, dunque, l introduzione del concetto di vendite competitive dell art. 107, lasciando tuttavia la possibilità di avvalersi del giudice delegato quale materiale liquidatore dei beni del fallito attraverso le norme del codice di procedura civile compatibili con il fallimento, e la previsione dell art. 104-ter che lascia al curatore la facoltà, previa autorizzazione del giudice delegato, di affidare ad altri professionisti alcune incombenze della procedura di liquidazione dell attivo. In un tale contesto l istituto dell affitto di azienda è paradigmatico: nonostante la sua ampia ed ormai risalente utilizzazione nella procedura fallimentare, solo con il D.Lgs. 9 gennaio 2006 n. 5 esso ha finalmente trovato il suo pieno riconoscimento normativo, sia nell ambito dei rapporti giuridici preesistenti (art. 80-bis l. fall., successivamente abrogato e trasfuso nell art. 79 dal D.Lgs. 169/2007), sia per quanto riguarda le modalità di liquidazione dell attivo (art. 104-bis l. fall.). Ante riforma, infatti, l affitto, pur richiamato in talune norme di settore, non trovava ufficiale cittadinanza nella legge fallimentare, ma dottrina e giurisprudenza ne davano sostanzialmente per scontato l utilizzo 2 ; la novella, pertanto, completa un lungo percorso di interventi settoriali e speciali, attribuendo all affitto un ruolo centrale: come si può leggere, infatti, nella Relazione ministeriale di accompagnamento al D.Lgs. 5/2006 a commento dell art. 104-bis, nel quadro delle nuove esigenze conservative assume una particolare importanza l istituto dell affitto dell azienda, strumento ormai diffuso nella prassi e pienamente in linea con un sistema concorsuale caratterizzato da un fine non esclusivamente liquidatorio, ma indirizzato al recupero delle componenti attive dell impresa. Si può dire allora che l affitto di azienda sia entrato di prepotenza tra gli strumenti della gestione dell insolvenza, prima, e della gestione della successiva fase 2 Tra i numerosi contributi in materia di possibile utilizzo del contratto di affitto di azienda ante riforma, con particolare riferimento all essenziale problema della scelta da parte degli organi del fallimento fra la cessazione dell esercizio dell attività produttiva e la conservazione di tale valore, mediante l esercizio provvisorio dell impresa o, appunto, l affitto dell azienda, si veda F. DIMUNDO ed E. CRISTIANI, Affitto di azienda e fallimento, in Fall., 2003, 5-15, e relative bibliografia e giurisprudenza citate.
concorsuale, poi: Prima, perché la nuovissima disposizione dell art. 79 che disciplina la sorte del contratto di affitto di azienda stipulato anteriormente alla dichiarazione di fallimento, in un certo senso sdogana uno strumento che visto talvolta con sospetto da parte degli organi della successiva procedura riesce per contro, ove correttamente impostato e gestito, a mantenere viva la realtà aziendale ed a favorirne un successivo ricollocamento. Dopo, perché l altrettanto nuovo art. 104-bis colloca l affitto di azienda tra le opzioni fondamentali che ogni curatore deve valutare (e le cui problematiche deve in sede prospettica affrontare) prima di decidere se dar seguito o meno ad altre attività più propriamente liquidatorie 3. Nel nuovo impianto normativo l affitto si pone come misura di conservazione della funzionalità dell azienda, concorrente con l esercizio provvisorio dell impresa di cui all art. 104 l. fall., ma non necessariamente alternativo allo stesso, ben potendo essere l uno funzionale all altro o entrambi coesistere per diversi rami di azienda; molto netta, tuttavia, è la distinzione tra i due istituti: l esercizio provvisorio consiste oggi in uno strumento propedeutico alla massimizzazione dell attivo e rientra in una sorta di gestione pubblica processuale in cui viene dissociato l esercizio dell attività economica dalla responsabilità e dal rischio, di norma concentrati sullo stesso soggetto; questo fa sì che il rischio di impresa gravi sul fallimento, con la conseguenza che i crediti sorti durante la gestione del curatore sono soddisfatti in prededuzione ai sensi dell art. 111, n. 1, l. fall.. Nell affitto di azienda, al contrario, l allocazione del rischio e la responsabilità della gestione dell impresa sono a carico del terzo affittuario, con pieno esonero per il fallimento: fattore questo che lo rende di gran lunga preferito nella prassi rispetto all esercizio provvisorio. 3. Impresa e azienda Una tale maggiore considerazione per l istituto dell affitto, tuttavia, non è sfociata in un attenta e compiuta disciplina normativa, tanto che sono ancora molti i dubbi interpretativi aventi ad oggetto le nuove disposizioni e non sono state risolte questioni aperte e assai dibattute già sotto la previgente disciplina: a partire, addirittura, dalle stesse nozioni di impresa e di azienda. La questione è di non immediata risoluzione, perché, se è vero che il codice civile offre una definizione chiara di entrambe 4, è altresì vero che nello stesso codice tali nozioni sfumano, e nelle legislazioni di natura diversa addirittura si scambiano i ruoli 5. 3 A. GALLONE M. RAVINALE, L affitto e la cessione d azienda nella riforma fallimentare, Milano, 2008, 14. 4 Può definirsi impresa ai sensi dell art. 2082 c.c.: l attività economica organizzata dall imprenditore al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi ; mentre ai sensi dell art. 2555 c.c. l azienda è il complesso dei beni organizzati dall imprenditore per l esercizio dell impresa. 5 M. BASILAVECCHIA, M.P. NASTRI, V. PAPPA MONTEFORTE, I trasferimenti aziendali: questioni aperte, in Studi e Materiali CNN, Milano, 2010, 505: Le scelte semantiche del legislatore civilistico non offrono, comunque, un grande aiuto se sol si pensa al testo del riformato articolo 2112 c.c. (che, in particolare al V comma, dà una nozione di trasferimento incentrata sulla circolazione dell azienda e raffigura il trasferimento come mutamento di titolarità
Nozioni che dovrebbero essere colonne portanti del nostro diritto, pertanto, si rivelano ad un attenta lettura molto più sfuggenti: se, da un lato, è corretto affermare che l imprenditore si serve di norma dell azienda, ed è il trasferimento dell azienda a determinare di regola il mutamento nella titolarità dell impresa; dall altro lato la giurisprudenza in più occasioni ha preferito separare l aspetto soggettivo dell impresa da quello oggettivo dell azienda, la sola ad essere possibile oggetto di rapporti giuridici e quindi qualificabile come una pluralità di beni e rapporti unificati dalla destinazione produttiva 6. Ne deriva, in conclusione, che, potendo l azienda essere oggetto di vicende circolatorie di vario tipo, è da ritenersi opportuno, e prudente, calare la nozione di azienda nel contesto nel quale volta per volta l operatore giuridico si trova e conciliare le diverse discipline tra loro, innestandosi quelle dettate per il singolo tipo contrattuale con quella generale prevista nel codice civile. A tutto ciò si aggiunga il mai sopito dibattito tra i sostenitori della concezione unitaria dell azienda e coloro che invece propendono per una concezione atomistica dell azienda stessa: non è questa la sede per approfondire l argomento, ma basti dire che nel diritto positivo non sempre l azienda viene vista come un unicum. Solo a certi fini l azienda può, pertanto, essere oggetto di considerazione unitaria, ed il fine principale può considerarsi quello della circolazione. Se la nozione di azienda è dunque individuata, per diritto comune, dal complesso di beni e rapporti organizzato dall imprenditore per l esercizio dell impresa, nella procedura concorsuale essa subisce una significativa dilatazione, includendo anche un complesso solo potenzialmente ri-organizzabile: Essa è, infatti, coerente con un nuovo concetto di impresa, nella fase dell insolvenza, non già come attività produttiva, ma come potenziale organizzazione di beni e di persone, che non si deve disgregare col procedimento concorsuale, che così assurge a strumento di conservazione di questa organizzazione potenziale nella sua unitarietà, per conseguire la finalità primaria del risanamento dell impresa, in una prospettiva eventuale, ma compatibile con la fase giudiziaria dell insolvenza 7. Non è questa la sede per approfondire ulteriormente la questione: qui basti dire che l operatore giuridico si trova a dover conciliare due esigenze contrapposte, e cioè individuare da un lato il contenuto possibile dell azienda, e cioè gli elementi che possono essere organizzati in un azienda e, dall altro lato, individuare il contenuto necessario e sufficiente perché un insieme di elementi possa qualificarsi come azienda, il tutto quasi sempre avendo come scopo primario la tutela dei lavoratori subordinati. Nel caso del fallimento, il quadro viene ulteriormente complicato dagli effetti della dichiarazione di fallimento sugli elementi che costituiscono l azienda e dall intervento del curatore che, inevitabilmente, finisce per modificare il contenuto dell azienda stessa: se è vero, dunque, che nella comune trattazione del problema dell impresa) o, addirittura, al precetto espresso nell articolo 43 Cost. a tenore del quale la legge può...trasferire allo Stato determinate imprese o categorie di imprese. 6 M. BASILAVECCHIA, M.P. NASTRI, V. PAPPA MONTEFORTE, I trasferimenti aziendali: questioni aperte, cit., 506. 7 A. PATTI, L affitto dell azienda, in Fall., 2007, 1089.
viene valorizzato il momento unificatore dei vari elementi rappresentato dalla forza motrice dell imprenditore (anche se talvolta non esplicitato in una attuale attività di impresa) nel caso del fallimento l azienda di regola è qualcosa di parzialmente diverso da quanto intendeva l imprenditore e spesso è modellata da un soggetto il curatore che imprenditore non è e non lo vuole proprio essere 8. Ultima, ma non meno importante, questione definitoria è quella della nozione di ramo di azienda, della quale sino a pochi anni or sono non si aveva neppure il dato positivo: dottrina e giurisprudenza si erano ampiamente occupate del tema, sempre al fine di assicurare una tutela al rapporto di lavoro subordinato, individuando nel ramo quella frazione del complesso destinato originariamente all esercizio di un settore della sua attività che, integrando autonomamente un idoneo e compiuto strumento di impresa dotato di un attitudine alla destinazione imprenditoriale, deve essere trattato, nella dinamica giuridica della circolazione, sostanzialmente come un azienda. Si ha, in altri termini, un ramo di azienda quando l impresa, seppur originariamente gestita in modo unitario, possa essere logicamente scissa in più ambiti di attività, tanto che accanto ad un ramo se ne possa immaginare un altro. Soffermarsi sul reale significato delle nozioni sopra illustrate non costituisce un mero esercizio lessicale: è tanto centrale quanto delicato, in realtà, il momento della definizione degli elementi utili per l attività di impresa, perché da esso dipende il destino dell intera procedura ed in questo si esplica la difficile funzione del curatore 9. Sul piano operativo ciò si riverbera in primo luogo sulla nuova disciplina delle modalità di inventariazione prevista agli artt. 87, 87-bis e 88 l. fall. e, soprattutto, nella nuova lettera degli artt. 104 e 104-bis l. fall., che sancisce in modo inequivoco la centralità del ruolo del curatore, tenuto conto altresì della frequente mancanza, nella prassi, della nomina del comitato dei creditori. 4. La scelta dello strumento dell affitto di azienda L art. 104 l. fall., nel prevedere l esercizio provvisorio dell impresa, introduce un importante novità in materia di competenza alla relativa autorizzazione, disponendo che la decisione spetta al Tribunale solo nel caso in cui l esercizio provvisorio venga disposto con la sentenza dichiarativa di fallimento, mentre successivamente la competenza è in capo al Giudice Delegato, su proposta del curatore, previo parere favorevole del comitato dei creditori 10. 8 A. GALLONE M. RAVINALE, L affitto e la cessione d azienda nella riforma fallimentare, cit., 40. 9 A. GALLONE M. RAVINALE, L affitto e la cessione d azienda nella riforma fallimentare, cit., 41: Identificare quali siano i beni di proprietà e quali quelli detenuti in forza di diversi rapporti contrattuali, quali siano i contratti che necessariamente devono far parte dell azienda e proseguire con l affittuario, quale sia la sorte di autorizzazioni, licenze ed accreditamenti vari, identificare insomma l oggetto azienda è pertanto fondamentale per sollecitare l interessamento di terzi imprenditori ed avviare quel ciclo virtuoso che transitando per l affitto, conduce alla cessione dell universitas. 10 Per un approfondimento in materia interessi tutelati nell ipotesi di continuazione dell impresa del fallito e di
L art. 104-bis, invece, in materia di affitto di azienda, lascia l iniziativa in tutto e per tutto sulle spalle del curatore, dal quale solo può provenire la proposta di affitto, così come l eventuale recesso (diritto inderogabile, come si vedrà fra breve) senza alcuna ingerenza da parte del tribunale: ciò rappresenta uno dei momenti decisivi dell intera procedura, tale da condizionarne il relativo destino, visto l affidamento ad un terzo della gestione dell azienda che, se presenta l indubbio vantaggio del minor rischio imprenditoriale, espone tuttavia a quello di una gestione inefficiente e quindi diminutiva del valore aziendale, con il possibile coinvolgimento, a seguito di retrocessione, in responsabilità per obbligazioni inadempiute dell affittuario. L affitto di azienda, in questa fase, potrebbe anche essere concepito dal curatore non solo come una misura conservativa del valore di avviamento dell impresa e della sua rete economica e commerciale, ma anche quale opportunità di finanziamento, tappa di un percorso di ricollocazione competitiva dell impresa sul mercato: esso potrebbe consentire, in altri termini, una più attenta e meditata soluzione allocativa, in una prospettiva innovativa di acquisizione di finanziamenti, anche in funzione della costituzione in garanzia del compendio aziendale 11. L estrema rilevanza di tale strumento emerge con tutta evidenza dal dato positivo, se è vero che, da un lato, l affitto di azienda o di singoli rami di essa rientra nel contenuto obbligatorio del programma di liquidazione ai sensi dell art. 104-ter, comma 2, lett. a), l. fall., e che, dall altro lato, ai sensi dell art. 104-bis, anche prima della presentazione del programma, su proposta del curatore, il giudice delegato, previo parere favorevole del comitato dei creditori, autorizza l affitto dell azienda del fallito a terzi anche limitatamente a specifici rami quando appaia utile al fine della più proficua vendita dell azienda stessa o di parti di essa. Si può dire, pertanto, che l affitto di azienda si collochi tra la fase della custodia e dell amministrazione e quella della liquidazione dei beni, con una sorta di attrazione verso quest ultima, testimoniata dalla lettera dell art. 105, comma 1, l. fall., che privilegia senza possibilità di errore la liquidazione dell azienda rispetto alla vendita atomistica dei singoli beni 12. Al Giudice Delegato, in questa sede, viene attribuito un giudizio di legalità della procedura, senza che egli possa entrare nel merito delle valutazioni e delle decisioni del curatore: se successiva al programma di liquidazione, infatti, il Giudice Delegato dovrà verificare la compatibilità dello strumento concretamente ideato dal curatore con il più generale programma approvato dal comitato dei creditori; se anteriore al deposito del programma di liquidazione, invece, il potere di controllo del Giudice esercizio provvisorio dell impresa ai sensi dell art. 104 l. fall., si veda S. AMBROSINI G. CAVALLI A. JORIO, Il Fallimento, Padova, 2008, 524 ss. 11 Così A. PATTI, Affitto di azienda e finanziamento dell impresa fallita, in Fall., 2009, 79, il quale sostiene che l affitto di azienda consente un momento di «pausa attiva», non interruttivo dell esercizio dell impresa, tale tuttavia da non impegnare subito né la curatela né i terzi interessati, così da escludere scelte affrettate e poco meditate (ed alla fine antieconomiche), in favore di un monitoraggio dinamico, testando sul campo l effettivo valore dell azienda e saggiando le parti, anche mediante l adozione di adeguate cautele, la reciproca affidabilità. 12 Per un ampio esame in materia di pianificazione nella liquidazione dell attivo fallimentare si veda C. ESPOSITO, Il programma di liquidazione, Milano 2010, 41 ss.
sarà più ampio, dal momento che la verifica sulla convenienza dell operazione sarà meno vincolata da strumenti già deliberati. Va sottolineato, tuttavia, che molto spesso nella prassi ci si troverà comunque in questa seconda fattispecie, dal momento che è assai frequente la mancanza del comitato dei creditori, con un inevitabile ruolo più pregnante del Giudice Delegato ai sensi dell art. 41, comma 4, l. fall.. L art. 104-bis continua prevedendo che la scelta dell affittuario sia effettuata dal curatore a norma dell art. 107, sulla base di stima, assicurando, con adeguate forme di pubblicità, la massima informazione e partecipazione degli interessati. Nella scelta del contraente, pertanto, si opera un rinvio pieno all art. 107, e quindi alla liquidazione dei beni, traendone una disciplina deformalizzata, sulla base di procedure competitive, con garanzia di trasparenza e di pubblicità dell attività del curatore. Come si vedrà più ampiamente infra, può dirsi che questo sia il momento in cui entra in gioco con pienezza di funzioni la figura del notaio, con particolare riferimento al controllo di legalità che ne caratterizza l operato. Con la previsione della necessità della stima da parte di un operatore esperto, che dia alle procedure le indicazioni opportune per valorizzare nel modo corretto il godimento del compendio aziendale dato al terzo, la norma pone il primo elemento che deve interessare l attività del notaio, costituendo tale stima un elemento irrinunciabile per il perfezionamento dell iter che conduce alla stipula del contratto di affitto: per la chiara enunciazione normativa la stima è necessaria: la sua non effettuazione deve essere rilevata dagli organi chiamati ad approvare ed autorizzare il contratto di affitto. Infatti, la stessa è elemento costitutivo della scelta della particolare forma di gestione dell attivo e proprio per questo motivo pare essere uno dei pochi elementi che debba essere necessariamente allegato all istanza del curatore 13. Quanto alla massima informazione e partecipazione degli interessati, occorre coniugare da un lato l esigenza di una corretta pubblicità e, dall altro, il perseguimento della massima semplificazione possibile della procedura fallimentare, da ottenersi mediante la deformalizzazione della stessa e cioè creando un modello fondato sulla libertà delle forme e sull assoluta centralità del ruolo del curatore, con il solo limite dell utilizzo di procedure competitive. Da ciò deriva un ampia informalità della procedura di definizione del soggetto affittuario, bilanciata tuttavia dalla necessità di grande trasparenza nella scelta dello stesso, stante l assenza di ogni valutazione da parte del giudice delegato e del comitato dei creditori sul punto. Sotto questo aspetto è importante tenere distinti i profili della pubblicità, che deve essere adeguata, e cioè congrua rispetto alla platea di operatori economici a cui si rivolge, e della partecipazione e informazione, che costituiscono l obiettivo della pubblicità e che la norma etichetta come massime proprio per sollecitare tutti i potenziali interlocutori. Molto chiaro, poi, è il terzo comma dell art. 104-bis nel delineare i criteri di scelta 13 A. GALLONE M. RAVINALE, L affitto e la cessione d azienda nella riforma fallimentare, cit., 51.
dell affittuario da parte del curatore, il quale deve tenere conto oltre che dell ammontare del canone offerto, delle garanzie prestate e della attendibilità del piano di prosecuzione delle attività imprenditoriali, avuto riguardo alla conservazione dei livelli occupazionali. L elemento di maggior vantaggio economico, in altri termini, non pare il riferimento orientativo principale, in coerenza con la finalità della procedura intesa non solo al miglior realizzo ma anche alla miglior conservazione dell efficienza produttiva dell azienda: valutazioni, peraltro, da farsi non quando si tratti di alienare l azienda, con la conseguenza che in tema di affitto valgono regole in parte diverse da quelle dettate in tema di alienazione, dal momento che l affitto di azienda non costituisce un momento liquidativo, ma un aspetto della gestione fallimentare, seppur prodromico alla liquidazione 14. Una volta ricevute le offerte, il curatore dovrà procedere in piena autonomia ad individuare l affittuario, fermo restando il rispetto dei criteri enunciati nel programma di liquidazione o nell istanza di cui all art. 104-bis, comma 1, l. fall., delle modalità di gara che lo stesso curatore si è dato e, soprattutto, dell impiego di procedure competitive anche avvalendosi di soggetti specializzati, stante il richiamo della norma all art. 107 l.fall.. In assenza sul punto di un dato normativo maggiormente caratterizzato, una procedura può definirsi competitiva se si fonda su un sistema incrementale di offerte, su una adeguata pubblicità, sulla trasparenza, su regole prestabilite e non discrezionali di selezione dell offerente e su una completa e assoluta apertura al pubblico interessato 15. Certamente la procedura competitiva va calata nel contesto corretto, e nel caso dell affitto, intervenendo in un momento iniziale della procedura; necessita di tempi assai rapidi e di criteri di competizione particolarmente destrutturati, molto diversi da quelli utilizzati per la vendita dell azienda. 5. La forma e il contenuto del contratto di affitto In relazione alla forma del contratto, il legislatore ne ha previsto la conformazione all art. 2556 c.c., regolante il trasferimento volontario, come modificato nel secondo comma dall art. 6 della l. 12 agosto 1993, n. 310, in forza del quale i contratti aventi per oggetto il trasferimento della proprietà di un azienda o la sua concessione in godimento, quando conclusi tra imprese soggette a registrazione ai sensi degli artt. 14 Si condivide sul punto quanto sostenuto da S. AMBROSINI G. CAVALLI A. JORIO, Il Fallimento, cit., 538-539: La legge, pertanto, detta una serie di criteri tra loro disomogenei, senza stabilire una gerarchia precisa, risultando in tal modo potenzialmente foriera di incertezze in sede di valutazione comparativa delle offerte, anche in considerazione del fatto che non viene specificato su quali basi debba essere valutata l attendibilità del piano di continuazione dell attività. 15 Per un approfondimento sul tema delle procedure competitive si veda P. D ADAMO, Le procedure competitive all interno della riforma della liquidazione dell attivo, in Studi e Materiali CNN, Milano, 2008; C. ESPOSITO, Il programma di liquidazione, cit., 136 ss.; A. STEFANI, Il ruolo del notaio nelle procedure competitive, in questa rivista, 2011.
2195 e 2200 c.c., devono rivestire la forma autentica (atto pubblico o scrittura privata autenticata) e quindi richiedono necessariamente l intervento del notaio, il quale ne dovrà curare anche il deposito presso il registro delle imprese; va sottolineato che la forma è richiesta dalla norma codicistica esclusivamente a fini probatori, e non a pena di nullità, salvo il caso in cui l azienda sia composta da beni che richiedono la forma scritta ad substantiam per il loro trasferimento, e cioè beni immobili. Qualora nell azienda siano compresi marchi e brevetti, si rende altresì necessaria la trascrizione presso l ufficio italiano brevetti e marchi, ai sensi dell art. 138, lett. b), D.Lgs. 10 febbraio 2005, n. 30. Il ruolo del notaio nel caso di specie non presenta quei profili problematici che si è avuto modo di affrontare in altra sede 16 e che si ripresentano nell ipotesi di vendita dell azienda, oggetto della seconda parte di questo lavoro: il notaio interviene in questa fase quale professionista e non certo quale delegato, richiesto dalle parti (curatore o affittuario) di ricevere atti pubblici e di espletare determinati incarichi. In tal caso, infatti, il notaio sarà chiamato a redigere l atto di affitto, espletata la necessaria procedura competitiva, quale notaio delle parti, scelto dalle parti stesse quale professionista di fiducia, e quindi con i relativi costi a loro carico, senza alcun ruolo endo-procedimentale, ma nella sua più pura funzione di pubblico ufficiale rogante. Egli non dovrà far altro che acquisire tutta la documentazione necessaria contenuta nel fascicolo del fallimento e svolgere la propria tradizionale funzione di controllo di legalità, fino a giungere alla stipula di un atto negoziale, mediante il quale viene trasferito al soggetto legittimato quanto pianificato con il programma di liquidazione (o anche prima, se ritenuto opportuno dal curatore) e determinato con la procedura competitiva, in perfetta coerenza con la scelta legislativa volta alla cosiddetta privatizzazione della procedura fallimentare. L art. 104-bis l. fall., tuttavia, oltre a porre limiti alla scelta del contraente, dovendo esso essere individuato con la procedura sopra indicata, introduce anche limiti contenutistici al contratto di affitto di azienda, ponendo una serie di clausole legali inderogabili ed una disciplina parimenti inderogabile di una specifica clausola convenzionale, attributiva del diritto di prelazione: nella relazione ministeriale di accompagnamento alla novella, infatti, ci si esprime in termini di contenuto minimo inderogabile, qualificando in particolare, come si vedrà, il diritto di ispezione dell azienda da parte del curatore come irrinunciabile. La tecnica legislativa è di qualche rilevanza, se solo si pensa che all affitto di azienda è dedicato un solo articolo in tutto il codice civile, l art. 2562, il quale peraltro si limita ad un laconico rinvio all articolo precedente (2561), in materia di usufrutto dell azienda, senza dettare una disciplina, seppur minima, alla quale fare riferimento. Tale contenuto minimo inderogabile consiste: a) nel diritto del curatore di procedere all ispezione dell azienda; 16 Si veda A. STEFANI, Il ruolo del notaio nelle procedure competitive, cit., 2011; si veda altresì P.D ADAMO, I diversi possibili ruoli del notaio nella fase di liquidazione della nuova procedura fallimentare, in Studi e Materiali CNN, Milano, 2011.
b) nella prestazione di idonee garanzie per tutte le obbligazioni dell affittuario derivanti dal contratto e dalla legge; c) nella previsione del diritto di recesso, anche immotivato, dal contratto, che può essere esercitato sentito il comitato dei creditori, con la corresponsione all affittuario di un giusto indennizzo ai sensi dell art. 111, comma 1, n. 1, l. fall.. Da ciò derivano due conseguenze di assoluto rilievo: in primo luogo il curatore deve dedicare a tale contenuto minimo un autonoma e necessaria disciplina, sin dall istanza o dal programma di liquidazione, senza potersene discostare, al fine del controllo di un efficiente gestione ed in vista del buon mantenimento aziendale a fini riallocativi, con la tutela in ogni momento della cessazione del rapporto, attraverso la previsione di exit 17. Non si dubita, infatti, della natura inderogabile del testo normativo e, pertanto, nel caso di omessa previsione di uno degli elementi sopra indicati, la tesi più accreditata è incline a ritenere che ne derivi la nullità parziale del contratto di affitto, ai sensi dell art. 1419, comma 2, c.c., con sostituzione di diritto di norme imperative, mediante l inserzione automatica di clausole, ai sensi dell art. 1339 c.c. 18. Da ciò consegue una potenziale responsabilità del curatore ai sensi dell art. 38 l. fall. qualora emerga una colpevole negligenza nella gestione dell azienda oppure qualora, nonostante l ampia discrezionalità attribuitagli dalla legge, egli non abbia adeguatamente motivato le proprie decisioni; allo stesso modo, stante l espressa previsione normativa, il notaio dovrà prestare estrema attenzione al contenuto contrattuale che sarà oggetto dell atto pubblico, anche nel caso in cui esso fosse stato analiticamente approvato dal curatore e dal Giudice Delegato, trattandosi senza alcun dubbio di atto sul quale operare il controllo di legalità: in mancanza, non solo il contratto potrebbe non produrre, in tutto o in parte, gli effetti voluti, ma il notaio potrebbe incorrere nella violazione dell art. 28 l. not. 19, con conseguente 17 A. PATTI, L affitto dell azienda, cit., 1091. 18 E questa la tesi seguita sia da A. PATTI, L affitto dell azienda, cit., 1091, che da A. GALLONE M. RAVINALE, L affitto e la cessione d azienda nella riforma fallimentare, cit., 86; gli Autori da ultimo citati, tuttavia, distinguono tra diritto di ispezione e recesso immotivato da un lato, per i quali non si pongono problemi di sostituzione ex art. 1339 c.c., e prestazione delle garanzie dall altro, trattandosi di una pattuizione sì prevista dalla legge, ma la quale richiede necessariamente un integrazione e una puntuale definizione contrattuale, in ragione dell ampia autonomia riconosciuta in materia alle parti. L unica soluzione, a parere della citata dottrina, sembra essere comunque il ricorso all art. 1339 c.c., in combinato disposto con l art. 1349 c.c., il quale prevede, quale ipotesi residuale in materia di determinazione dell oggetto del contratto rimessa ad un terzo, l intervento del giudice, il quale, nell imporre la costituzione della garanzia, dovrà procedere con equo apprezzamento, ispirandosi alla necessità di realizzare il giusto contemperamento degli interessi delle parti, ma sempre all esclusivo fine di ottenere gli effetti derivati dall applicazione della norma imperativa e non altri effetti collaterali che possono dipendere dalla specifica volontà negoziale delle parti stesse. Contra, su questo specifico aspetto, S. AMBROSINI G. CAVALLI A. JORIO, Il Fallimento, cit., 542: Tale assunto può certamente condividersi relativamente ai diritti di ispezione e di recesso, spettanti al curatore ex lege, mentre non sembra potersi estendere alle previsioni in tema di garanzie, non essendo pensabile che il giudice sia chiamato ad integrare il regolamento negoziale inserendovi le pattuizioni accessorie che egli ritenga di volta in volta più adatte a tutelare gli interessi della procedura. Semmai, il perfezionamento di un affitto di azienda non adeguatamente garantito potrà comportare la responsabilità risarcitoria del curatore ai sensi dell art. 38. 19 Art. 28, comma 1, n. 1, l. not.: Il notaro non può ricevere atti: 1) se essi sono espressamente proibiti dalla legge, o manifestamente contrari al buon costume o all ordine pubblico.
irrogazione delle sanzioni previste dall art. 138, comma 2, l. not., e cioè la sospensione da sei mesi ad un anno. Certo, non può dirsi che il legislatore abbia voluto inserire uno schema contrattuale tipico, se è vero che la prassi conosce tutta una serie di clausole volte a disciplinare gli aspetti più disparati e le situazioni più diverse che si possono verificare nella contrattualistica dell affitto di azienda; e a questo proposito potrebbe essere assai opportuno coinvolgere il notaio sin dalla prima stesura dello schema negoziale, in modo che il curatore possa avvalersi di un contributo importante volto ad ottenere una preventiva regolamentazione che soddisfi e tuteli entrambe le parti, data la naturale posizione di terzietà del notaio, e allo stesso tempo verificare con puntualità sin dalle prime battute la perfetta corrispondenza del testo contrattuale al contenuto inderogabile previsto dalla legge. Un ultimo aspetto rilevante, tanto per il curatore che per il notaio, in relazione al contenuto necessario del contratto, lo si trova in due recenti norme esterne alla materia del fallimento, ma fondamentali nell ambito delle transazioni immobiliari. La prima riguarda propriamente il catasto ed è contenuta nell art. 19 D.L. 31 maggio 2010, n. 78, convertito con modificazioni in l. 30 luglio 2010, n. 122: nel comma 15 del suddetto articolo, intitolato appunto Aggiornamento del catasto, si legge che la richiesta di registrazione di contratti, scritti o verbali, di locazioni o affitto di beni immobili esistenti sul territorio dello Stato e relative cessioni, risoluzioni e proroghe anche tacite, deve contenere anche l indicazione dei dati catastali degli immobili. La mancata o errata indicazione dei dati catastali è considerata fatto rilevante ai fini dell applicazione dell imposta di registro ed è punita con la sanzione prevista dall articolo 69 del decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131. La norma, contenuta nel titolo II denominato Contrasto all evasione fiscale e contributiva, è uno degli ormai numerosi esempi di precetti emanati nell ottica di recupero del sommerso nel nostro Paese e comporta che la mancata o errata indicazione dei dati catastali in un contratto di affitto di azienda, che ovviamente comprenda al suo interno beni immobili, equivale ad una omessa richiesta di registrazione, con l applicazione di una sanzione amministrativa che varia da un minimo del 120% ad un massimo del 240 % dell imposta dovuta, con la conseguente sicura responsabilità tanto del curatore che del notaio rogante. La seconda fattispecie, altrettanto rilevante, riguarda invece la sfera della certificazione energetica, la cui norma di riferimento è costituita dal D.Lgs. 19 agosto 2005, n. 192, emanato in attuazione della direttiva 2002/91/CE relativa al rendimento energetico nell edilizia, recentemente modificato dal D.Lgs. 3 marzo 2011, n. 28, a sua volta emanato in attuazione della direttiva comunitaria 2009/28/CE sulla promozione dell uso dell energia da fonti rinnovabili. La certificazione energetica si inserisce all interno di un quadro normativo alquanto articolato ed è ulteriormente complicato dal fatto che è stato demandato alle singole Regioni il compito di darne attuazione in concreto: il risultato è stato quello di creare un dedalo normativo di difficile lettura ed intelligibilità, dovendo l operatore confrontarsi con discipline sempre diverse a seconda del luogo in cui concretamente sarà dislocata l unità immobiliare oggetto del contratto.
A livello nazionale la norma di riferimento è data dall art. 6 D.Lgs. 192/2005, che prevede a carico del proprietario l obbligo di dotazione dell attestato di certificazione energetica, redatto da un tecnico abilitato ed iscritto in appositi albi, per gli immobili di nuova costruzione al termine della realizzazione nonché per tutti gli immobili in caso di trasferimento a titolo oneroso; il comma 2 ter dello stesso articolo, inoltre, dispone che nei contratti di compravendita o di locazione di edifici o di singole unità immobiliari è inserita apposita clausola con la quale l acquirente o il conduttore danno atto di aver ricevuto le informazioni o la documentazione in ordine alla certificazione energetica degli edifici. La seconda parte dello stesso comma aggiunge che nel caso di locazione, la disposizione si applica solo agli edifici e alle unità immobiliari già dotate di attestato di certificazione energetica ai sensi dei commi 1, 1-bis, 1-ter e 1-quater, facendo pensare che non rientrino in tale normativa gli immobili che, appunto, non siano già dotati del relativo attestato. In realtà, la legge nazionale va necessariamente integrata dalle singole normative regionali e pressoché tutte le Regioni che hanno provveduto a dare attuazione al D.Lgs. 192/2005 hanno fatto rientrare tutti gli immobili in tale impianto normativo, senza distinzione alcuna. Occorrerà, pertanto, distinguere i casi in cui le Regioni non hanno ancora dato attuazione alla normativa nazionale, per i quali unico riferimento resta la normativa nazionale stessa, da quelli in cui, invece, le Regioni hanno provveduto ad emanare una disciplina specifica: in questa seconda ipotesi il notaio ed il curatore dovranno necessariamente preoccuparsi di svolgere un indagine approfondita della normativa di settore, in modo da adeguare il testo contrattuale a quanto richiesto dalle autorità regionali ed evitare le eventuali sanzioni previste per il caso di mancata documentazione o allegazione, ove prevista, del relativo attestato. Per quanto riguarda la normativa nazionale, le disposizioni in materia di certificazione energetica relative alla locazione di immobili trovano applicazione senza dubbio anche nel caso di cessione di azienda o di affitto di azienda contenente il contratto di locazione dei locali in cui viene svolta l attività aziendale, quando detti locali siano di proprietà del cedente o dell affittante l azienda; nel caso di sub-locazione o di cessione del contratto di locazione ai sensi dell art. 36, l. 27 luglio 1978, n. 392, invece, occorre distinguere: nel primo caso si avrà un contratto derivato fra cedente-affittante e cessionario-affittuario avente ad oggetto la locazione dell immobile aziendale, e come tale soggetto alle prescrizioni in materia di certificazione energetica. Nel caso di cessione, al contrario, si avrà un contratto avente per oggetto la cessione del contratto di locazione, e quindi non soggetto alle prescrizioni in materia energetica. Per quanto riguarda la normativa regionale, invece, non è possibile illustrare in questa sede quanto emanato dalle singole Regioni: è sufficiente portare alcuni esempi, tra i quali i più significativi sono quello della Regione Piemonte, che con la l. reg. 28 maggio 2007, n. 13, ha previsto a carico del locatore che non rende disponibile al momento della stipula del contratto di locazione l attestato di certificazione energetica una sanzione da euro 500,00 ad euro 5.000,00, graduata sulla base della superficie utile dell edificio; e quello della Regione Lombardia, che
per la stessa ipotesi prevede ai sensi della l. reg. 11 dicembre 2006, n. 24, alla quale è stata data attuazione con la D.G.R. 26 giugno 2007, n. 8/5018, una sanzione ancora più pesante, da euro 2.500,00 ad euro 10.000,00. Alcune normative, addirittura, prevedono espressamente il vero e proprio contratto di affitto di azienda come fattispecie che determina il sorgere dell obbligo di dotazione: è il caso della Regione Friuli, la cui legge regionale 18 agosto 2005, n. 23 per le locazioni è entrata in vigore il 1 gennaio di quest anno. Con specifico riferimento all ipotesi di affitto di azienda, comprendente al suo interno beni immobili, sia il notaio che il curatore dovranno prestare estrema attenzione alle disposizioni in materia di certificazione energetica: l interpretazione assolutamente prevalente, infatti, ritiene che tali obblighi non siano derogabili dai privati, in quanto rispondenti ad interessi superiori di ordine pubblico. Le parti, in altri termini, non potranno escludere concordemente tra loro l obbligo di dotazione-allegazione dell attestato di certificazione energetica, non essendo questo un diritto disponibile; la conseguenza non sarà, pacificamente, l invalidità o l inefficacia del contratto di affitto, essendo stata abrogata la sanzione della nullità precedentemente prevista, ma il curatore potrà essere esposto al risarcimento del danno nei confronti dell affittuario, oltre che alle sanzioni regionali ove previste. Per quanto riguarda il notaio, invece, la mancata allegazione dell attestato non comporta la non ricevibilità dell atto, stante l assenza di una sanzione di nullità: certo egli dovrà esporre preventivamente in modo molto chiaro alle parti tutte le conseguenze di un simile comportamento, e quindi conoscere nei dettagli anche la normativa regionale; diversamente il notaio non potrà dimostrare di avere adempiuto per intero alle proprie funzioni e potrà a sua volta essere ritenuto responsabile con conseguente richiesta di risarcimento del danno. Fermo restando quanto sopra illustrato in materia di contenuto necessario del contratto, in linea con autorevole dottrina 20 il contratto di affitto può ritenersi composto da: elementi tipici, rinvenibili in ogni contratto, quali la determinazione dell oggetto, gli obblighi di consentire il godimento e di ben condurre (tra i quali merita sottolineare l obbligo di non mutare la destinazione dell azienda e continuare nell attività già svolta dall imprenditore, così come la non necessaria operatività del divieto di concorrenza in capo all affittante), il canone e la durata (finalizzata alla funzione di preservazione del patrimonio agevolandone la liquidazione finale); clausole legali del contratto stipulato da una procedura in qualità di affittante, quali il diritto di ispezione, la prestazione di garanzie da parte dell affittuario e il diritto di recesso dal fallimento, tutte inderogabili e già sopra esaminate; può essere opportuna solo una puntualizzazione in tema di 20 A. GALLONE M. RAVINALE, L affitto e la cessione d azienda nella riforma fallimentare, cit., 72, ai quali si rinvia altresì per un ampia disamina degli usuali contenuti del contratto di affitto di azienda e delle clausole volte a disciplinare i vari aspetti negoziali (beni mobili e immobili, beni immateriali, rapporti di lavoro subordinato, contratti pendenti, debiti, crediti, ecc.).
diritto di recesso, con particolare riferimento al giusto indennizzo da corrispondere ai sensi dell art. 111, comma 1, n. 1, l. fall.: si deve ritenere che esso non possa essere predeterminato al momento della conclusione del contratto, alla stregua di una caparra penitenziale, dovendosi rapportare la sua equità ad un coacervo di considerazioni che attengono la concreta modalità di gestione dell azienda affittata ed il momento in cui il recesso viene esercitato e non essendo l indennizzo corrispondente in sé al corrispettivo del recesso previsto dall art. 1373 c.c. 21 ; clausole non legali e non necessarie: tra le varie possibili clausole e situazioni che possono verificarsi in occasione di un contratto di affitto, particolarmente delicata e meritevole di considerazione è la sorte dei rapporti di lavoro, stante la preoccupazione del legislatore di avere riguardo alla conservazione dei livelli occupazionali. Il tema è disciplinato, tra le altre, da due norme apparentemente contraddittorie, la cui interpretazione comporta conseguenze di un certo rilievo: qualora si dia prevalenza all art. 2119, comma 2, c.c., in forza del quale il fallimento dell imprenditore non costituisce giusta causa di risoluzione del rapporto, il rapporto stesso pendente alla data del fallimento prosegue naturalmente con la curatela fallimentare, salva la possibilità di intimazione di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, con onere per la medesima di dimostrare l antieconomicità del mantenimento dell organizzazione di lavoro preesistente ed i motivi specifici che lo rendono necessario. Se, al contrario, si ritiene prevalente l art. 72 l. fall., che stabilisce, come regola generale, la sospensione del rapporto pendente, in attesa della determinazione di subingresso ovvero di scioglimento del curatore, il rapporto di lavoro rimarrà in uno stato di quiescenza, potendo il curatore sciogliersene a causa della cessazione dell attività e delle esigenze della procedura concorsuale. Tutto ciò è ulteriormente aggravato dal fatto che il legislatore disciplina con l art. 105 l. fall. l ipotesi in materia di cessione, mentre tace in materia di affitto, chiamando l interprete a risolvere due questioni di fondo, e cioè la possibilità di un applicazione analogica della normativa sulla cessione a quella dell affitto, da un lato, ed il difficile contemperamento di due forti esigenze pubblicistiche quali la tutela del lavoro subordinato e quella dei creditori concorsuali, dall altro. Le norme più rilevanti sul punto possono considerarsi l art. 2112 c.c. che, nel disciplinare il trasferimento di azienda, prevede espressamente anche per l affitto la continuazione del rapporto di lavoro con il cessionario, con la conservazione da parte del lavoratore di tutti i diritti che ne derivano, e l art. 47 l. 29 dicembre 1990, n. 428, che, nell ipotesi di fallimento e con specifico riferimento alle imprese socialmente rilevanti (che occupino cioè più di 15 lavoratori) prevede l inapplicabilità dello stesso art. 2112 c.c. alle condizioni prescritte dal comma 5 (conclusione di un accordo con le rappresentanze sindacali, in base ai commi precedenti, per il mantenimento anche parziale dell occupazione), con la 21 A. GALLONE M. RAVINALE, L affitto e la cessione d azienda nella riforma fallimentare, cit., 85.
conseguenza che tale articolo si applica nel caso di mancato raggiungimento dell accordo o nel caso di imprese occupanti un minor numero di lavoratori. Alla luce dell evoluzione normativa di settore e del dibattito dottrinario e giurisprudenziale, può ritenersi posizione consolidata quella secondo la quale le norme dettate in tema di circolazione dell azienda non fanno distinzione tra cessione ed affitto quanto all applicazione delle norme sopra citate, e quella secondo la quale la natura concorsuale del fallimento non costituisce deroga all applicazione dell art. 2112 c.c. in tema di successione di rapporti di lavoro e di solidarietà passiva tra concedente ed affittuario per i crediti derivanti dal rapporto di lavoro subordinato, con l applicazione della suddetta disciplina a tutti i rapporti di lavoro in corso al momento della dichiarazione di fallimento. Né può sostenersi allo stato, fatto salvo quanto sopra illustrato per le imprese socialmente rilevanti, una qualche derogabilità dell art. 2112 c.c., stante l assenza di una esplicita disposizione eccettuativa, come quella relativa alla responsabilità dell acquirente per i debiti relativi all esercizio delle aziende cedute ex art. 105, comma 4, l. fall., da un lato, e, dall altro, argomentando a contrario, stante l espressa deroga alla sua applicazione per tutte le imprese senza distinzione per il solo caso di retrocessione dell azienda ex art. 104-bis, ultimo comma. Per quanto riguarda altre ipotesi di clausole accessorie, può ricordarsi brevemente la necessità di disciplinare il trasferimento dei contratti pendenti alla data di fallimento, sulla base dei principi generali in materia, nonché il destino delle innovazioni, dei miglioramenti e delle riparazioni. Di norma, inoltre, al ramo di azienda è connessa la disponibilità di un magazzino merci: qualora sia compreso nell oggetto del contratto, esso entra nella disponibilità dell affittuario, con la conseguenza che, al termine del rapporto, si rende necessario regolare le differenze di inventario, secondo quanto stabilito dall art. 2561, commi 2 e 4, c.c.. Nessun effetto, almeno di regola e salva la previsione di una cessione volontaria, si produce in relazione alla successione dei crediti, per il mancato richiamo all affitto da parte dell art. 2559, comma 1, c.c., limitato al solo usufrutto di azienda. Quanto ai debiti, vige un regime di sostanziale insensibilità tra i soggetti coinvolti, nel senso che non vi è responsabilità dell affittuario per i debiti, ovvero che i terzi creditori dell impresa fallita non vantano autonomi diritti di credito verso il medesimo: si deve escludere tale effetto per l inapplicabilità dell art. 2560 c.c. all affitto di azienda, in quanto non richiamato dall art. 2562 c.c. nonché in forza del nuovo art. 105 l. fall., il quale, fatta salva la possibilità di un accollo negoziale, esclude in materia di cessione di azienda la responsabilità dell acquirente per i debiti relativi all esercizio delle aziende cedute, sorti prima del trasferimento. 6. Il diritto di prelazione Una delle più significative innovazioni introdotte dalla novella è costituita dal quinto comma dell art. 104-bis l. fall., il quale prevede il riconoscimento all affittuario di una prelazione convenzionale, di respiro più ampio rispetto a quanto previsto
dall art. 3, l. 23 luglio 1991, n. 223, con un cambio di direzione rispetto ad una generale contrarietà del legislatore e della stessa giurisprudenza al riconoscimento delle prelazioni, sia legali che di matrice convenzionale, ritenute incompatibili con gli scopi e le esigenze pubblicistiche proprie della procedura fallimentare. La finalità della nuova previsione, esplicitata nella Relazione Illustrativa di accompagnamento alla Riforma, risponde all esigenza di sollecitazione dell affittuario ad investire e quindi a valorizzare l azienda, ai fini di una migliore liquidazione dell attivo, accrescendone in tal modo l appetibilità sul mercato con una conseguente migliore e più agevole ricollocazione in funzione conservativa e di risanamento. Va sottolineato che la legge non attribuisce, come effetto naturale del contratto di affitto, il diritto di prelazione in capo all affittuario: tale diritto di prelazione resta un elemento eventuale del contratto, frutto di un preciso accordo delle parti, di stretta interpretazione, nel senso che esso potrà e dovrà riguardare esclusivamente quel preciso affittuario, quel preciso contratto concluso dagli organi della procedura e quel preciso compendio aziendale oggetto dell affitto, fatta salva la natura dinamica dell azienda e quindi una certa mutevolezza delle sue componenti. Data la sua rilevanza e l incidenza sulla sorte della procedura complessivamente intesa, tuttavia, la legge ha previsto un regime autorizzativo ulteriore, che concorre con quelli richiesti per l affitto, e cioè l espressa autorizzazione del giudice delegato ed il previo parere favorevole del comitato dei creditori. Ne consegue che risulta necessaria una, appunto espressa presa di posizione sul punto da parte del giudice delegato ed una altrettanto espressa motivazione da parte del curatore: diversamente non si spiegherebbe una tale sottolineatura da parte del legislatore, non rinvenendosene una analoga in tutto l impianto della legge fallimentare. Fermo restando il rispetto di quanto sopra illustrato, tuttavia, la libertà delle forme della liquidazione del patrimonio fallimentare e la necessità di valorizzare il più possibile il compendio aziendale consentono di ritenere che il patto di prelazione possa essere stipulato con atto separato ed anche in un momento successivo alla conclusione del contratto di affitto, ovviamente rispettando le forme richieste dalla legge ai fini della pubblicità. Si può ritenere altresì che sia configurabile un corrispettivo autonomo per il patto di prelazione, il quale verrà in tal caso definitivamente incamerato dal fallimento, senza poter mai essere qualificato come acconto prezzo per una futura vendita. Le modalità di esercizio del diritto di prelazione non differiscono da quelle di esercizio della prelazione legale prevista dalla l. 23 luglio 1991, n. 223, riproducendo nella sostanza l art. 104-bis, comma 5, l. fall., il contenuto dell art. 3 della legge citata: nella disciplina attuale, pertanto, vi è la coesistenza tra i due istituti, uno di natura legale applicabile solo alle aziende rilevanti sotto il profilo dimensionale disciplinate dalla l. 223/91, l altro di natura convenzionale applicabile a tutte le aziende, ove pattuito. Preliminare alla fase dedicata alla prelazione è l esaurimento della fase competitiva per la cessione dell azienda: la norma, infatti, parla letteralmente di esaurimento del procedimento di determinazione del prezzo di vendita dell azienda o del singolo ramo, il che implica anche l individuazione del soggetto che si rende
cessionario. Il curatore dovrà far pervenire entro 10 giorni comunicazione dell esito del suddetto procedimento all affittuario, il quale avrà 5 giorni di tempo dal ricevimento della comunicazione per manifestare la volontà di acquistare. Tale impostazione si deve ritenere inderogabile, attesa la sua natura e l esigenza di far dipendere da tale evento la definizione di una vicenda negoziale per la quale il rispetto dei termini imposti risponde ad una generalizzata volontà di mantenere fermi i principi della concorsualità e della competitività 22. Non è previsto espressamente alcun onere formale per la comunicazione, ma parlandosi di ricevimento della comunicazione non sembra si possa prescindere da una comunicazione scritta, per un basilare principio di simmetria con la forma scritta prevista dall art. 2556 c.c.; e, al pari di ogni comunicazione che si innesta all interno di un meccanismo di carattere contrattuale, essa si considererà perfezionata nel momento in cui pervenga al domicilio dell altra parte ai sensi dell art. 1335 c.c.. La norma non prende posizione circa la natura giuridica della comunicazione e, data la situazione in cui essa si colloca, la questione non costituisce un mero esercizio dialettico: secondo alcuni, infatti, la comunicazione deve qualificarsi come proposta contrattuale e non come semplice invito a proporre, argomentando dal fatto che la vendita è autorizzata dal Giudice Delegato e quindi il curatore non avrebbe motivo di riservarsi ulteriormente uno spatium deliberandi sull opportunità di procedere alla vendita stessa 23. Secondo altra parte della dottrina e parte della giurisprudenza, anche di legittimità, invece, la comunicazione non ha valore di proposta contrattuale, ma semplicemente natura di «atto di interpello non negoziale» la cui accettazione da parte dell affittuario destinatario della comunicazione non comporterà la conclusione del contratto (non facendo acquistare quindi in capo al soggetto che esercita la prelazione il diritto a stipulare la cessione), e ciò diversamente da quanto accade in altre ipotesi normativamente previste, quali il retratto successorio e la già citata prelazione agraria, per le quali la legge attribuisce valenza di proposta alla comunicazione inviata dall alienante 24. Altra questione dibattuta riguarda la necessità o meno dell attualità dell affitto, e pertanto la vigenza del contratto, ai fini della sussistenza della prelazione convenzionale: parte della dottrina dà al quesito risposta affermativa, ritenendo che la prelazione venga meno nell ipotesi di cessazione del contratto di affitto a seguito di retrocessione dell azienda alla scadenza contrattuale, per risoluzione del contratto o per esercizio del diritto di recesso, vanificando tali circostanze ogni ragione di un trattamento preferenziale del (già) affittuario, rispetto agli altri interessati all acquisto 25. Altra parte della dottrina, invece, argomenta a contrario 22 A. GALLONE M. RAVINALE, L affitto e la cessione d azienda nella riforma fallimentare, cit., 153. 23 Così A. NICOLINI, Commento alla riforma delle procedure fallimentari, Parte III, Art. 104 bis, in Quaderni Notariato, Milano, 2008, 186. 24 Così invece A. GALLONE M. RAVINALE, L affitto e la cessione d azienda nella riforma fallimentare, cit., 153-154, i quali citano in particolare Cass. 4 dicembre 1989, n. 5357 e Cass. 20 aprile 2007, n. 9519, tracciando con la seconda in particolare un parallelo tra la denuntiatio in materia di prelazione urbana ex art. 38 l. 392/1978 e la prelazione in esame. 25 A. PATTI, L affitto dell azienda, cit., 1092.
dalla l. n. 223/1991 e dall interpretazione che alla prelazione legale nascente da tale norma dà la giurisprudenza, la quale ritiene che non vi sia diritto di prelazione dopo la cessazione dell affitto: la prelazione convenzionale, in altri termini, godrebbe di una particolare autonomia negoziale che privilegia l aspetto oggettivo dell azienda e quello soggettivo dell affittuario, penalizzando il criterio cronologico temporale della coesistenza tra vigenza del contratto di affitto e conclusione del procedimento di cessione (e ciò è tanto vero che la legge non si preoccupa di definire i tempi della vendita..) 26. Va sottolineato, infine, che la novella, riconoscendo efficacia alla clausola di prelazione attribuisce sì all affittuario il diritto ad essere preferito a parità di condizioni, ma non ad essere preventivamente informato della volontà di cedere l azienda e a formulare un offerta: all affittuario, pertanto, sarà semplicemente riconosciuto il diritto di esercitare la prelazione al prezzo che la procedura fallimentare avrà determinato, nel rispetto delle norme in materia di vendita previo espletamento di una procedura competitiva. Tutti questi aspetti risultano essere di grande importanza per il notaio che si trovasse a ricevere un atto relativo ad una cessione di azienda conseguente all esercizio del diritto di prelazione: qualora l inserimento di tale diritto nel contratto di affitto risultasse viziato, infatti, ci si potrebbe trovare esposti ad eventuali reclami da parte di terzi aventi diritto, con sicura responsabilità professionale a carico del notaio medesimo che non avesse preventivamente verificato la perfetta formazione della volontà del curatore attraverso il raggiungimento di un adeguato iter autorizzativo volto a tutelare gli interessi dei creditori. Analogo discorso può farsi per il caso di un eventuale violazione del diritto di prelazione da parte degli organi della procedura: in tal caso, tuttavia, ferma restando la responsabilità del curatore e quella eventuale del notaio che non avesse adeguatamente informato le parti dell esistenza del diritto di prelazione, la tutela sarebbe di natura risarcitoria e non reale, stante l assenza di previsione di un diritto di retratto. In difetto di espressa previsione legislativa, in altri termini, pare difficile affermare l esistenza non solo di un diritto di riscatto, ma anche di una invalidità del negozio traslativo; il terzo acquirente dell azienda, peraltro, ben difficilmente potrà sostenere di avere ignorato l esistenza del diritto di prelazione dell affittuario, dato che non solo il contratto è soggetto a pubblicità, ma che il procedimento di comunicazione da parte del curatore deve trovare riscontro nel fascicolo della procedura. Si ritiene, pertanto, che, ferma restando la validità del negozio di trasferimento qualora debitamente autorizzato, all affittuario spetti il risarcimento del danno nei confronti del curatore fallimentare e, ove ne sia dimostrata la conoscenza, nei confronti del terzo acquirente per concorso nell altrui inadempimento. Il notaio incaricato di ricevere o autenticare un contratto di cessione di azienda affittata dovrà, pertanto, prestare particolare attenzione all intera vicenda 26 A. GALLONE M. RAVINALE, L affitto e la cessione d azienda nella riforma fallimentare, cit., 155.
riguardante l eventuale prelazione convenzionale, avendo cura di consultarsi preventivamente col curatore e quindi esaminare con scrupolo l intero fascicolo della procedura; essenziale sarà procurarsi copia del contratto di affitto e verificare la prova del rispetto del procedimento di comunicazione per l esercizio della prelazione: a tal fine, una possibile tecnica redazionale potrebbe essere quella di far dichiarare dal curatore nel contratto, in via sostitutiva dell atto di notorietà, che è stato rispettato il procedimento, che è scaduto il termine per l esercizio del diritto da parte dell affittuario, l assenza di aventi diritto a seguito di scadenza del contratto o di mancato rinnovo o, comunque, qualunque circostanza utile a far emergere la regolarità del negozio in relazione all elemento prelazione. 7. La retrocessione dell azienda Il momento regressivo di ritorno dell azienda nelle mani della procedura a seguito di un contratto di affitto è senza dubbio uno dei più delicati della fase concorsuale, per l evidente potenzialità pregiudizievole che incarna in sé un affitto poco o per nulla oculato. Come traspare dalla stessa Relazione ministeriale, infatti, l esigenza più sentita dal legislatore in questa fase era quella di assicurare che i creditori anteriori, in funzione della cui tutela l affitto è stato disposto, non vengano ad essere penalizzati dalla condotta dissennata dell affittuario. Coerentemente, pertanto, la novella ha introdotto una disciplina tale, da un lato, da sterilizzare gli effetti potenzialmente dannosi derivanti dai debiti contratti dall affittuario e rimasti inadempiuti, e, dall altro, da rimettere alla ponderata discrezionalità del curatore ogni decisione relativa ai rapporti giuridici pendenti retroceduti con l azienda. Con specifico riferimento al primo profilo, la prima parte del sesto comma dell art. 104-bis l. fall. stabilisce che la retrocessione al fallimento di aziende, o rami di aziende, non comporta la responsabilità della procedura per i debiti maturati sino alla retrocessione, in deroga a quanto previsto dagli artt. 2112 e 2560 c.c.. Per quanto riguarda i rapporti pendenti, invece, la norma è tanto innovativa quanto perentoria nell applicare agli stessi le disposizioni di cui alla sezione IV del Capo III del titolo II della legge fallimentare, e cioè gli artt. 72 e seguenti, con conseguente facoltà del curatore di sciogliersi dagli stessi. La portata della norma è tale che la dottrina è arrivata a parlare addirittura di un secondo inizio della procedura 27 ; il dato positivo, infatti, è inequivoco nel disciplinare gli effetti della retrocessione sia con riferimento ai rapporti contrattuali preesistenti all affitto, nei quali l affittuario sia subentrato, sia con riferimento a quelli stipulati ex novo, non operando la normativa alcuna distinzione, e soprattutto per l obbligatoria restituzione dell azienda nella sua efficiente organizzazione: si ha così l esplicita previsione 27 A. GALLONE M. RAVINALE, L affitto e la cessione d azienda nella riforma fallimentare, cit., 161, secondo i quali il temporaneo esercizio dell attività da parte di terzi ha prodotto un coacervo di rapporti contrattuali analogo a quello esistente al momento della dichiarazione di fallimento meritevole di autonoma considerazione e la legge ha ritenuto di disciplinare specificamente tale gruppo di rapporti, sia con riferimento a quelli preesistenti alla dichiarazione di fallimento e per i quali vi sia stata prosecuzione sia con riferimento ai nuovi contratti.
dell applicazione del regime dei rapporti giuridici pendenti nel fallimento, ai sensi degli artt. 72 ss. l. fall. a tutti i rapporti, compresi, secondo parte della dottrina, quelli di lavoro 28. Altra parte della dottrina, invece, solleva più di un dubbio, forse fondato, in relazione ai contratti preesistenti alla dichiarazione di fallimento per i quali gli organi della procedura abbiano già manifestato la decisione di continuare il rapporto ex art. 72: rapporto che, in quel momento, è proseguito e si è consolidato nella massa fallimentare con effetti irreversibili per la massa stessa e per l affittuario, ove questi sia subentrato nel contratto 29. 8. Profili dell imposizione indiretta L aspetto del trattamento fiscale dell affitto di azienda è di estrema rilevanza per il notaio richiesto di stipulare un contratto di affitto di azienda, dato il suo ruolo di responsabile di imposta collegato alla pubblica funzione. Il fatto che il contratto sia posto in essere da procedure concorsuali, di regola, non comporta particolari difformità rispetto all ordinario regime di imposizione fiscale: in questa sede, pertanto, si tratterà per sommi capi della rilevanza del contratto ai fini dell imposta sul valore aggiunto, non riguardando questa strettamente il notaio, mentre ci si soffermerà maggiormente sull imposta di registro e sulle imposte ipotecaria e catastale per il caso delle aziende comprendenti al loro interno beni immobili. Come noto, in base al principio dell alternatività introdotto con la legge delega per la riforma tributaria 9 ottobre 1971 n. 825, le operazioni imponibili ai fini IVA, quelle non imponibili e quasi tutte le operazioni esenti sono da assoggettare a registrazione in termine fisso con pagamento dell imposta di registro in misura fissa, attualmente nella misura di euro 168,00, se risultano da atto pubblico o da scrittura privata autenticata, ed in caso d uso, nell ipotesi in cui risultino da scritture private non autenticate (artt. 5 e 40 D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131 - TUR). Dovendo collocare in tale quadro normativo l affitto di azienda, sotto il profilo oggettivo esso costituisce una prestazione di servizi rilevante ai fini IVA; sotto il profilo soggettivo, invece, occorre distinguere, non essendo sufficiente il presupposto della qualità di imprenditore commerciale del soggetto che pone in 28 Così A. PATTI, L affitto dell azienda, cit., 1095. Contra A. GALLONE M. RAVINALE, L affitto e la cessione d azienda nella riforma fallimentare, cit., 164, secondo i quali l art. 2112 detta disposizioni inderogabili nell interesse dei lavoratori, prevalenti rispetto agli interessi della procedura, e quindi per questi ultimi il subentro nel caso di retrocessione dell azienda sarebbe automatico, tanto più che quando il legislatore della Riforma ha voluto derogare allo stesso art. 2112, lo ha fatto espressamente. 29 A. GALLONE M. RAVINALE, L affitto e la cessione d azienda nella riforma fallimentare, cit., 162, per i quali sfugge il motivo per cui lo stesso rapporto contrattuale debba essere messo nuovamente in discussione, ponendo una seconda volta a repentaglio l affidamento che il terzo faceva sulla sua positiva esecuzione. Nello stesso senso S. AMBROSINI G. CAVALLI A. JORIO, Il Fallimento, cit., 548, secondo i quali pare incongruo che, una volta che il curatore abbia optato per il subingresso nel contratto e questo sia poi stato ceduto all affittuario, al momento della retrocessione il curatore abbia facoltà di sospendere nuovamente il rapporto, se del caso optando per lo scioglimento, posto che ciò sembra confliggere con il divieto di venire contra factum proprium.