INDICE SOMMARIO Presentazione............................................ Gli autori.............................................. Abbreviazioni delle principali riviste............................... V VII XVII CAPITOLO 1 IL QUADRO NORMATIVO 1. Breve excursus normativo................................. 2 2. Il Codice del consumo................................... 4 3. Il Codice del consumo e la codificazione di settore................. 4 4. Le modifiche al Codice del consumo.......................... 6 5. Il c.d. Codice del turismo................................. 8 CAPITOLO 2 I SOGGETTI 1. Premessa........................................... 12 2. Lo status giuridico di consumatore........................... 13 3. Caratteristiche della nozione di consumatore.................... 15 4. (Segue) Consumatore persona fisica......................... 16 5. (Segue) Il requisito «negativo» nella nozione del consumatore......... 20 6. Consumatore e contratti stipulati prima dell inizio di una attività professionale o imprenditoriale...................................... 26 7. Consumatore e contratti stipulati per uso promiscuo............... 29 8. Il condominio consumatore............................... 30 9. Consumatore contraente debole............................ 33 10. Il consumatore medio................................... 35 11. Consumatore risparmiatore.............................. 36 12. Consumatore fideiussore................................ 37 13. Lo status giuridico di turista............................... 39 14. Il professionista....................................... 42 15. Le associazioni dei consumatori............................. 48 16. Le associazioni dei professionisti............................ 51 17. Le Camere di commercio, industria, artigianato ed agricoltura.......... 52 18. (Segue) Il ruolo delle Camere di commercio, industria, artigianato ed agricoltura nella tutela avverso le clausole abusive..................... 53 CAPITOLO 3 LE PRATICHE COMMERCIALI SLEALI 1. Premessa........................................... 61 1.1. L ordinamento giuridico europeo ed il primato del diritto comunitario. 62 IX
1.1.1. La direttiva europea e il principio dell interpretazione conforme: cenni.................................. 71 1.1.2. La politica dell Unione europea in materia di tutela dei consumatori................................ 78 2. La direttiva 2005/29/CE relativa alle pratiche commerciali sleali: considerazioni introduttive...................................... 81 2.1. L obiettivo e il campo di applicazione della direttiva 2005/29/CE.... 87 2.1.1. Il campo di applicazione oggettivo della direttiva 2005/29/CE. 95 2.1.2. L esclusione della materia contrattuale............... 100 2.1.3. L esclusione della materia concernente la salute e la sicurezza dei prodotti................................. 102 2.1.4. Prospettive legislative in materia di servizi finanziari...... 103 2.1.5. L esclusione dal campo di applicazione della direttiva 2005/29/ CE delle norme in materia di competenza e di stabilimento/ autorizzazione relative ai professionisti............... 106 2.1.6. Il campo di applicazione soggettivo della direttiva 2005/29/CE. 107 2.2. Le pratiche commerciali sleali: definizioni.................. 118 3. (Segue) Divieto........................................ 121 3.1. L illegittimità del divieto normativo a priori di pratiche commerciali non presenti nelle c.d. black list............................ 130 3.2. Il concetto di diligenza professionale...................... 137 3.3. L incidenza della pratica sleale sulla libera scelta del consumatore... 143 3.4. Il parametro di riferimento: il consumatore medio............. 145 3.4.1. La nozione di consumatore medio e la giurisprudenza della Corte di giustizia............................. 148 3.4.2. Consumatore medio e codice del consumo............. 155 3.4.3. Un parametro particolare: il consumatore vulnerabile...... 158 4. Le pratiche commerciali ingannevoli e aggressive.................. 161 4.1. Le pratiche commerciali ingannevoli...................... 169 4.2. Le omissioni ingannevoli............................. 180 4.3. Le pratiche commerciali aggressive....................... 188 5. I codici di condotta..................................... 193 6. La tutela amministrativa e giurisdizionale....................... 195 6.1. La procedura davanti all Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato........................................ 197 7. Le conseguenze di natura civilistica.......................... 201 CAPITOLO 4 LE CLAUSOLE ABUSIVE NEI CONTRATTI DEI CONSUMATORI 1. La direttiva comunitaria n. 93/13/CEE......................... 212 2. L attuazione della direttiva nell ordinamento italiano............... 213 3. Il rapporto tra la disciplina concernente le clausole abusive e gli artt. 1341 e 1342 c.c............................................ 216 4. La nozione di clausola abusiva.............................. 218 5. Clausole abusive e clausole vessatorie......................... 220 6. Il significativo squilibrio................................. 221 7. Squilibrio normativo e squilibrio economico..................... 222 8. I parametri per la valutazione dell equilibrio negoziale.............. 225 9. Malgrado buona fede.................................. 227 10. La buona fede oggettiva.................................. 228 11. La buona fede soggettiva................................. 229 12. La buona fede nell interpretazione giurisprudenziale............... 233 X
13. Riflessioni conclusive sulla buona fede........................ 235 14. Gli altri criteri per l accertamento della vessatorietà delle singole clausole contrattuali ex art. 34 cod. cons.............................. 237 15. Le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattativa individuale......................................... 239 16. Trattativa individuale ed onere della prova...................... 245 17. Un ulteriore caso di sciatteria redazionale : trattativa, trattativa individuale, specifica trattativa.................................. 249 18. La clausola riproduttiva di disposizioni di legge o convenzioni internazionali. 250 19. Individuazione chiara e comprensibile dell oggetto del contratto....... 254 20. Forma ed interpretazione delle clausole contrattuali................ 254 21. La forma ed il principio della trasparenza....................... 255 22. La violazione del dovere di trasparenza........................ 258 23. L onere della prova..................................... 258 24. Le clausole contenute nell art. 33, 2 co., cod. cons.................. 260 25. Le clausole contenute nella c.d. lista grigia e nella c.d. lista nera...... 261 26. Analisi delle clausole abusive. Premessa metodologica.............. 264 27. Clausole che attribuiscono al professionista un potere unilaterale di incidere sul vincolo contrattuale.................................. 265 28. Le clausole che riconoscono al solo professionista la facoltà di recedere dal contratto........................................... 266 29. Le clausole che attribuiscono al solo professionista il diritto di recedere dal contratto........................................... 269 30. Le clausole che attribuiscono al solo professionista il diritto di recedere dal contratto........................................... 272 31. Le clausole che attribuiscono al professionista il potere di modificare le condizioni del contratto o le caratteristiche del prodotto o del servizio da fornire. 274 32. Lo jus variandi nei contratti bancari. La sentenza della Corte di Cassazione 21 maggio 2008, n. 13051................................... 276 33. Le clausole che attribuiscono al professionista un potere unilaterale di incidere sul vincolo negoziale................................. 278 34. Le clausole che incidono sulla responsabilità..................... 282 35. Le clausole che escludono o limitano i rimedi di tutela del consumatore.... 285 36. La clausola compromissoria............................... 285 36.1. Riflessi delle diverse tesi sul piano processuale............... 289 36.2. La clausola compromissoria ed i diversi orientamenti della giurisprudenza......................................... 290 36.3. La codificazione dell arbitrato irrituale e la direttiva 93/13/CEE..... 292 36.4. Conclusioni...................................... 294 37. Il foro competente per le controversie insorte tra professionista e consumatore......................................... 296 37.1. La posizione della dottrina............................ 297 37.2. La posizione della giurisprudenza....................... 299 37.3. L ordinanza della Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 1 ottobre 2003, n. 14669......................................... 301 37.4. Domicilio elettivo del consumatore: una nuova ipotesi di clausola abusiva?....................................... 306 38. Le clausole contenute nell art. 36, 2 co., cod. cons.................. 308 38.1. Esclusione o limitazione della responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del consumatore............... 309 38.2. Esclusione o limitazione delle azioni del consumatore nei confronti del professionista in caso di inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto.................................... 311 XI
38.3. Estensione dell adesione del consumatore a clausole che non ha avuto, di fatto, la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto. 313 39. Nullità delle clausole abusive. Premessa....................... 315 39.1. Nullità di protezione e nullità parziale..................... 315 39.2. Rilevabilità di ufficio e vantaggio del consumatore............. 317 39.3. Imprescrittibilità dell azione di nullità..................... 318 39.4. Conclusioni...................................... 318 40. La tutela del consumatore contro le clausole abusive................ 319 40.1. La tutela preventiva nelle previsioni dell art. 2, 4 co., l. 29 dicembre 1993, n. 580...................................... 319 40.2. Stato di attuazione della normativa da parte delle Camere di commercio. 323 40.3. L esperienza della Camera di commercio di Milano............. 323 40.4. L attività di monitoraggio svolta dalla Camera di commercio di Milano. 324 40.5. La fase conclusiva del procedimento...................... 326 40.6. L attività della Camera di commercio di Roma................ 327 40.7. L esperienza della Camera di commercio di Bergamo........... 328 40.8. La commissione contratti della Camera di commercio di Bergamo... 329 40.9. L esperienza della Camera di commercio di Torino............. 331 40.10. La Camera di commercio di Bologna...................... 332 40.11. Il Progetto di regolazione del mercato immobiliare della Camera di commercio di Parma................................ 333 40.12. L esperienza della Camera di commercio di Bari.............. 334 40.13. La tutela preventiva nei contratti di intermediazione immobiliare.... 335 40.14. La clausola di esclusiva.............................. 335 40.15. La clausola di irrevocabilità dell incarico di mediazione.......... 337 40.16. La clausola di devoluzione delle controversie ad organi conciliativi-arbitrali......................................... 339 40.17. La clausola di rinnovo automatico dell incarico di mediazione...... 339 40.18. La clausola penale................................. 340 40.19. La tutela preventiva nei contratti del settore assicurativo. L indagine della Camera di commercio di Prato...................... 340 40.20. Le clausole concernenti dichiarazioni relative alle circostanze di rischio........................................ 341 40.21. La clausola concernente l aggravamento del rischio............ 343 40.22. La clausola relativa alla denuncia di sinistro obblighi dell assicurato. 344 40.23. La clausola relativa al diritto di recesso in caso di sinistro........ 345 40.24. La clausola concernente la regolazione del premio............ 346 40.25. La clausola relativa alla gestione vertenze di danno spese legali... 347 40.26. La clausola relativa alla c.d. indicizzazione.................. 348 40.27. La tutela preventiva nei contratti di telefonia fissa e mobile. L indagine della Camera di commercio di Prato...................... 348 40.28. L efficacia del contratto.............................. 348 40.29. L obbligo di prestare cauzione.......................... 350 40.30. Lo jus variandi nei contratti di telefonia.................... 351 40.31. Termini per il reclamo............................... 352 40.32. (Segue) Risarcibilità del danno.......................... 352 41. La tutela amministrativa contro l inserimento di clausole abusive nel contratto. 353 42. Ambito di applicazione dell art. 37-bis cod. cons................... 353 43. Avvio del procedimento.................................. 354 44. La fase istruttoria...................................... 354 44.1. L audizione...................................... 355 44.2. Associazioni dei professionisti.......................... 355 44.3. Associazioni dei consumatori.......................... 356 44.4. Camere di commercio industria, artigianato ed agricolatura....... 356 XII
44.5. L aggettivo interessate.............................. 356 44.6. Richiesta di informazioni e documentazione................. 357 45. La fase decisoria. Effetti, finalità e limiti del provvedimento........... 358 46. La diffusione del provvedimento............................ 359 47. Impugnazione del provvedimento............................ 360 48. La tutela amministrativa preventiva.......................... 360 CAPITOLO 5 LA RESPONSABILITÀ PER DANNO DA PRODOTTO DIFETTOSO 1. La responsabilità per danni da prodotto difettoso.................. 364 2. La responsabilità extracontrattuale oggettiva del produttore........... 365 3. La responsabilità oggettiva di carattere relativo................... 367 4. Ambito soggettivo ed oggettivo di applicazione della disciplina......... 368 5. Il produttore......................................... 368 6. La definizione di produttore contenuta nell art. 103, 1º co., lett. d) cod. cons. 370 7. Il fornitore.......................................... 371 8. La responsabilità del fornitore.............................. 372 9. La richiesta di indicazione dei dati del produttore................. 372 10. Le conseguenze processuali della mancata richiesta stragiudiziale...... 373 11. L estromissione dal processo del fornitore...................... 374 12. L indicazione errata del produttore........................... 375 13. Il consumatore ed il soggetto danneggiato..................... 375 14. La definizione di prodotto difettoso........................... 376 15. I beni mobili registrati................................... 377 16. I criteri di individuazione della difettosità del prodotto.............. 378 17. I parametri per l individuazione dei difetti del prodotto.............. 379 18. Il giudizio di difettosità del prodotto.......................... 380 19. La successiva messa in commercio di un prodotto più perfezionato...... 381 20. Le cause di esclusione della responsabilità...................... 382 21. La messa in circolazione del prodotto......................... 383 22. L esclusione delle responsabilità per difetto sopravvenuto............ 383 23. L incidenza dell attività professionale svolta dal produttore nel regime delle responsabilità........................................ 384 24. La conformità del prodotto a norme giuridiche imperative o a provvedimenti vincolanti........................................... 385 25. La difettosità del prodotto e lo stato delle conoscenze scientifiche e tecniche. 385 26. Il produttore o fornitore di una parte componente di una materia prima.... 386 27. L esclusione della responsabilità ex art. 122 cod. cons................ 386 28. Il concorso di colpa del danneggiato.......................... 386 29. Il danno risarcibile..................................... 387 30. La prescrizione e la decadenza del diritto al risarcimento del danno da prodotto difettoso........................................ 390 CAPITOLO 6 LA RESPONSABILITÀ NEL CONTRATTO DI VENDITA DI PACCHETTI TURISTICI 1. Premessa........................................... 392 2. Il mancato o inesatto adempimento nel contratto di vendita di pacchetti turistici............................................ 393 3. L imputazione della responsabilità........................... 394 4. Gli obblighi del venditore di pacchetti turistici.................... 397 5. La responsabilità dell organizzatore di pacchetti turistici............. 398 XIII
6. La responsabilità dell organizzatore e dell intermediario per l attività dei prestatori di servizi....................................... 400 6.1. La responsabilità dell organizzatore e dell intermediario per l attività dei prestatori di servizi nella giurisprudenza................. 401 7. Il danno alla persona.................................... 402 7.1. Il termine triennale di prescrizione....................... 404 7.2. Il termine annuale di prescrizione....................... 405 8. I danni diversi da quelli alla persona.......................... 406 8.1. Risarcimento del danno diverso da quello alla persona e prescrizione. 407 9. Le deroghe alla responsabilità dell organizzatore e/o dell intermediario.... 408 9.1. Il comportamento del turista........................... 409 9.2. Il fatto del terzo................................... 410 9.3. Il caso fortuito e la forza maggiore....................... 411 9.4. Il dovere di protezione del turista........................ 412 10. Il danno da vacanza rovinata............................... 413 10.1. Danno da vacanza rovinata e tipologia dell inadempimento........ 414 10.2. Inadempimento del terzo non operatore turistico e danno da vacanza rovinata........................................ 415 11. La surrogazione....................................... 417 11.1. L obbligo di collaborazione del turista..................... 418 12. Il reclamo........................................... 418 12.1. Ogni mancanza.................................. 419 12.2. La presentazione del reclamo.......................... 421 12.3. Le conseguenze della mancata presentazione del reclamo........ 422 13. L assicurazione obbligatoria............................... 422 13.1. L oggetto della polizza............................... 423 14. La disciplina del fondo di garanzia........................... 425 14.1. L istanza....................................... 426 CAPITOLO 7 GLI OBBLIGHI DI INFORMAZIONE E I CONTRATTI DI INTERMEDIAZIONE FINANZIARIA 1. Gli obblighi di informazione............................... 429 2. I precedenti degli obblighi di informazione nel codice civile.......... 431 3. La buona fede e gli obblighi di informazione..................... 433 4. Gli obblighi di informazione nei contratti di intermediazione finanziaria... 434 5. L art. 21, 1 co., TUIF.................................... 436 6. Il regolamento Consob n. 11522/98........................... 439 7. L obbligo dell intermediario di informarsi e di informare il risparmiatore... 442 8. L obbligo di consegna del documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari.................................... 443 9. L obbligo di informare il risparmiatore di eventuali perdite pari o superiori al 50% dell investimento................................... 444 10. Operazioni non adeguate ed obblighi di informazione............... 445 11. Le conseguenze della violazione degli obblighi di informazione. La sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 26725/2007.............. 447 11.1. La tesi della nullità virtuale del contratto................... 449 11.2. Riflessioni conclusive sulle conseguenze della violazione degli obblighi di informazione................................... 451 12. L informazione relativa al recesso nell offerta fuori sede di strumenti finanziari........................................... 452 XIV
12.1. Ambito oggettivo di applicazione dell art. 30, 6 co., TUIF. L interpretazione restrittiva................................... 454 12.2. L interpretazione estensiva............................ 456 12.3. L ordinanza della Corte di Cassazione n. 10376/2012............ 458 13. La ratio dello jus poenitendi ex art. 30, 6 co., TUIF.................. 459 14. Le caratteristiche dello jus poenitendi ex art. 30, 6 co., TUIF........... 462 14.1. Il diritto di recesso ed il contratto My Way................... 463 15. Conclusioni.......................................... 465 CAPITOLO 8 IL RISARCIMENTO DEL DANNO NEI CONTRATTI STIPULATI TRA CONSUMATORI E GESTORI TELEFONICI 1. Premessa........................................... 470 2. Natura del contratto: brevi cenni............................ 471 3. Le obbligazioni del gestore telefonico......................... 474 4. Le obbligazioni dell utente................................ 479 5. Peculiarità nei contratti dei consumatori....................... 481 6. L inadempimento contrattuale del gestore telefonico................ 482 7. Il ritardo nell adempimento............................... 486 8. Casistica........................................... 487 9. I danni risarcibili: i soggetti legittimati e/o danneggiati.............. 489 10. Il danno patrimoniale, sussistenza e valutazione.................. 490 11. Il danno non patrimoniale................................ 492 12. Contratti mai stipulati dall utente............................ 494 13. La fornitura di servizi non richiesti........................... 497 CAPITOLO 9 LE AZIONI INIBITORIE 1. La tutela giurisdizionale collettiva. Inquadramento sistematico......... 501 2. La tecnica dell azione collettiva............................. 510 3. La tecnica della inibitoria................................. 513 4. La tutela giurisdizionale collettiva dei consumatori nel codice del consumo.. 516 4.1. Le norme di rilievo processuale all interno del codice del consumo. Ricognizione..................................... 523 5. La legittimazione ad agire................................. 527 6. Giurisdizione e competenza............................... 532 6.1. Il procedimento. La condizione di procedibilità e le forme della conciliazione. Analisi e rinvio.............................. 541 6.2. La (non) interferenza con le azioni individuali................ 544 7. Il contenuto dell inibitoria e le misure c.d. ripristinatorie............. 551 7.1. Il contenuto della inibitoria............................ 557 7.2. Le misure c.d. ripristinatorie........................... 564 8. L inibitoria e la tutela cautelare............................. 580 8.1. Il presupposto del periculum in mora...................... 583 8.2. La tutela cautelare e le misure ripristinatorie, coercitive e i dubbi sull assolvimento della condizione di procedibilità............... 588 9. L esecuzione forzata del comando contenuto nella inibitoria........... 591 XV
CAPITOLO 10 L AZIONE DI CLASSE 1. L origine dell azione risarcitoria di classe....................... 601 2. L azione risarcitoria di classe. Panoramica generale................ 604 3. L ambito di applicazione sotto il profilo soggettivo................. 606 4. L ambito di applicazione sotto il profilo oggettivo.................. 609 5. La legittimazione ad agire con le forme dell azione di classe........... 619 6. L oggetto della tutela: i diritti individuali omogenei e gli interessi collettivi.. 623 7. L accertamento della responsabilità e la condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni....................................... 627 8. La formazione della classe di consumatori...................... 633 9. L adesione alla azione di classe............................. 639 9.1. Le forme dell adesione e i poteri degli aderenti............... 641 10. Le difese dell impresa convenuta............................ 643 11. Il procedimento. La competenza e il rito applicabile................ 644 12. Il filtro di ammissibilità. Premesse generali...................... 650 12.1. Il ruolo del pubblico ministero; la sospensione facoltativa del processo di classe........................................ 660 12.2. L ammissibilità della domanda.......................... 665 12.3. L inammissibilità della azione di classe.................... 667 12.4. L efficacia dell ordinanza dichiarativa dell ammissibilità della domanda di classe........................................ 676 12.5. L inammissibilità della azione. Le spese e la «più opportuna pubblicità»........................................ 681 12.6. Il reclamo avverso l ordinanza che chiude il giudizio di inammissibilità della azione..................................... 682 12.7. L ordinanza che dichiara ammissibile l azione. Il contenuto sostanziale. 687 12.8. La determinazione del «corso della procedura».............. 691 13. La sentenza che accoglie la domanda......................... 695 13.1. La condanna e i criteri di liquidazione del quantum............. 697 13.2. La sentenza che stabilisce il criterio omogeneo di calcolo per la liquidazione delle somme in favore degli aderenti e la conciliazione collettiva. 699 14. Il differimento dell efficacia esecutiva della sentenza di condanna....... 704 15. L appello e la sospensione dell efficacia esecutiva della sentenza........ 706 16. La pendenza della azione di classe e il rapporto con altre azioni di classe e individuali.......................................... 709 17. La chiusura del processo di classe senza decisione................. 712 18. Le spese e gli onorari d avvocato nel processo di classe.............. 714 Indice bibliografico......................................... 715 Indice analitico........................................... 757 XVI