Bologna 22 maggio 2014

FRANCESCO CIRIANNI L'ESCLUSIONE DEL SOCIO MOROSO O PER CAUSE STATUTARIE: TECNICHE DI ATTUAZIONE. norma di riferimento art. 2466 c.c. Bologna 22 maggio 2014 - I - ESCLUSIONE DEL SOCIO MOROSO ARTICOLO N.2466 Mancata esecuzione dei conferimenti (1). [I]. Se il socio non esegue il conferimento nel termine prescritto, gli amministratori diffidano il socio moroso ad eseguirlo nel termine di trenta giorni. [II]. Decorso inutilmente questo termine gli amministratori, qualora non ritengano utile promuovere azione per l'esecuzione dei conferimenti dovuti, possono vendere agli altri soci in proporzione della loro partecipazione la quota del socio moroso. La vendita è effettuata a rischio e pericolo del medesimo per il valore risultante dall'ultimo bilancio approvato. In mancanza di offerte per l'acquisto, se l'atto costitutivo lo consente, la quota è venduta all'incanto. [III]. Se la vendita non può aver luogo per mancanza di compratori, gli amministratori escludono il socio, trattenendo le somme riscosse. Il capitale deve essere ridotto in misura corrispondente. [IV]. Il socio moroso non può partecipare alle decisioni dei soci. [V]. Le disposizioni dei precedenti commi si applicano anche nel caso in cui per qualsiasi motivo siano scadute o divengano inefficaci la polizza assicurativa o la garanzia bancaria prestate ai sensi dell'articolo 2464. Resta salva in tal caso la possibilità del socio di sostituirle con il versamento del corrispondente importo di danaro. L esclusione del socio costituisce una causa di scioglimento del rapporto sociale, per impulso della società, quale manifestazione di un potere discrezionale che la legge riconosce in capo ad essa. natura del termine per il versamento dei decimi e sua derogabilità Un socio si intende moroso quando non abbia effettuato il versamento dei decimi mancanti all integrale liberazione della partecipazione sottoscritta nei termini indicati dagli Amministratori a seguito di richiesta degli stessi, con precisazione che intendendosi i termini per il versamento fissati nell interesse della società (e non del socio) non varrebbe ad evitare la morosità l eventuale diverso (e più lungo) termine di versamento indicato al momento nella delibera di aumento del capitale o al momento della sottoscrizione (Cacchi Pessani che cita Campobasso, Spolidoro, Ferrara; contra Bianca) questo perché gli amministratori hanno il potere/dovere di richiamare i decimi mancanti quando sia necessario ed opportuno sulla base delle esigenze della società con una valutazione di natura gestionale che solo a loro spetta (Cacchi Pessani); 1

a meno che, come a me sembra possibile, la delibera stessa non precisi che il termine è stabilito anche nell interesse del socio. PROCEDIMENTO: - diffida: diffida ad eseguire i versamenti dovuti entro 30 giorni ATTO DOVUTO pena inefficacia degli atti successivi - vendita a rischio e pericolo: decorsi i 30 giorni gli Amministratori possono vendere agli altri soci la quota; o gli Amministratori procederanno alla vendita solo qualora non ritengano utile promuovere l esecuzione: il procedimento di vendita esclusione è, pertanto, facoltativo per gli Amministratori che possono decidere di agire per l inadempimento ove ritengano vi siano buone possibilità di successo in relazione al patrimonio del socio moroso; o per Tassinari gli Amministratori potrebbero anche valutare che è opportuno attendere sviluppi futuri ed, entro certi limiti temporali, soprassedere alle fasi successive - la vendita è effettuata: o a rischio e pericolo del socio o per il valore risultante dall'ultimo bilancio approvato - vendita all incanto: deve essere consentita dallo statuto altrimenti non è possibile (normalmente non è mai prevista in relazione ai limiti alla circolazione delle partecipazioni che nelle Srl a base personale sono molto frequenti) - esclusione del socio e riduzione capitale COROLLARIO: Il socio moroso non può partecipare alle decisioni dei soci. VENDITA A RISCHIO E PERICOLO - Vendita ai soci La vendita ai soci è il primo e spesso il più importante passo per gli Amministratori devono compiere, analizziamone gli elementi salienti: 1) CHI VENDE: Sono gli Amministratori a procedere alla vendita della partecipazione del socio moroso; la norma affida agli stessi un potere che, a seconda delle ricostruzioni, individua una sostituzione legale, o gli amministratori come organi di giustizia ovvero come dei mandatari ex lege del socio. Cosa succede se gli Amministratori sono anche soci? possono vendere a se stessi? di questo si è occupata la massima I.I.8 del Triveneto dando risposta positiva, nello stesso senso lo studio CNN 24-2006/I, che, ovviamente, raccomanda molta attenzione alla trasparenza del procedimento che gli 2

amministratori dovranno porre in essere; sicuramente utile sarebbe una clausola statutaria che ribadisca la facoltà degli amministratori di contrarre con se stessi confermando il mandato. La posizione di conflitto di interesse in cui si trovano gli Amministratori sarà più delicata a seconda della soluzione che si da al problema della determinazione del prezzo di vendita come presto vedremo. Comitato Triveneto Massima I.I.8 (ART. 2466, II COMMA, C.C. E CONFLITTO DI INTERESSI - 1 pubbl. 9/04) La disposizione del secondo comma dell art. 2466 c.c., nella parte in cui autorizza gli amministratori a vendere le quote del socio moroso per il valore risultante dall ultimo bilancio, autorizza anche i medesimi amministratori a contrarre con se stessi qualora intendano acquistare dette quote nella qualità di soci o rappresentanti di enti soci. Non si applica in ogni caso l art. 2475-ter c.c.. 2) A CHI SI VENDE I destinatari sono gli altri soci in proporzione della loro partecipazione; ci si chiede quale sia il significato di questa espressione ed in particolare se gli altri soci devono necessariamente acquistare tutti in proporzione alla partecipazione vantata (in assonanza a quello che alcuni avevano ipotizzato in relazione al disposto dell art. 2482 quater) ovvero se sia possibile che all acquisto procedano solo alcuni soci. Sicuramente gli amministratori dovranno mettere tutti i soci in condizione di acquistare una parte della partecipazione posta in vendita in proporzione a quella da ciascuno vantata, ma questo non impedisce che all acquisto possano procedere solo alcuni dei soci e non altri, dovendosi ritenere operante un meccanismo simile a quello previsto per gli aumenti di capitale per i quali sia stata prevista la prelazione sull inoptato di cui al II comma dell art. 2481 bis e ciò nonostante che detta ultima norma configuri tale ulteriore offerta ai soci come eventuale necessitando di un espressa previsione nella decisione che delibera l aumento. In realtà nella nostra fattispecie il collocamento presso i soci è prioritario rispetto a qualsiasi altro meccanismo e si può passare alla fase successiva del percorso individuato dal legislatore solo in mancanza di compratori di tutta o parte la quota del socio moroso. Ne consegue che la vendita a rischio e pericolo può comportare la ridefinizione delle proporzioni in cui soci partecipano alla società 1. A mio avviso un apposita previsione statutaria potrebbe anche consentire, in queste ipotesi, che gli amministratori possano collocare l inoptato presso terzi non soci concordemente individuati dai soci riprendendo la previsione del II comma dell art. 2473 in tema di recesso richiamato per l esclusione volontaria dall art. 2473 bis. 3) A CHE PREZZO SI VENDE Quello del prezzo di vendita è un aspetto molto delicato e parte sin dall individuazione del compito degli amministratori: ci si chiede se gli amministratori debbano offrire la quota agli altri soci (ed eventualmente ai terzi come visto sopra) ad un prezzo pari a quello risultante dall ultimo bilancio 1 F. Tassinari Commento all art. 2466 in Commentario Maffei Alberti; S. Cacchi Pessani Commento all art. 2466 in Commentario alla Riforma del Diritto Societario diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari. 3

(che può essere anche infrannuale, ma deve essere un bilancio, quindi composto da stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa e deve essere approvato dai soci) ovvero se gli Amministratori debbano comunicare ai soci un invito ad offrire ad un prezzo non inferiore a quello risultante dall ultimo bilancio approvato. Parte della dottrina accogliendo un interpretazione letterale, ritiene che il valore di bilancio sia un prezzo imposto 2 quale sanzione per il socio che si è reso moroso e per evitare che gli amministratori possano avere discrezionalità nella determinazione dello stesso (si ricordi che nel sistema previgente si riteneva che gli amministratori fossero responsabili verso il socio per non aver fatto tutto quanto possibile per vendere al meglio la partecipazione); questa dottrina evidenzierebbe quindi una scelta del legislatore di segno diametralmente opposto a quella effettuata per la SPA dall art. 2344 che prevede che le azioni del socio in mora nei versamenti debbano essere vendute per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora dovuti. La dottrina preferibile 3 ritiene che il valore risultante dall ultimo bilancio approvato sia un minimo legale, una base al di sotto della quale non è possibile scendere per consentire alla società di recuperare i valori su cui ha fatto affidamento ai fini dell integrità del capitale. Opinare diversamente comporterebbe che nel prezzo di vendita sarebbe vietato tener conto dell avviamento, che dal bilancio non emerge (ove non acquistato), sia di tutti quei valori contabilmente non espressi, ma spesso molto rilevanti, con evidente danno per il socio (danno che sarebbe poi amplificato nel caso si accogliesse la tesi della vendita anche della parte di quota già integralmente liberata) ed inoltre non sarebbe in sintonia con il successivo potenziale incanto che detti valori potrebbe invece realizzare, quasi che il legislatore avesse, in qualche modo, voluto avvantaggiare gli altri soci. Se la tesi qui negata fosse corretta sarebbe difficile sostenere l ammissibilità di un collocamento privato della partecipazione del socio moroso a terzi concordemente individuati dai soci sopra accennata. 4) COSA SI VENDE Oggetto di vendita sarà la quota del socio moroso; cosa accade se il socio sia già titolare di una partecipazione già integralmente liberata (sottoscritta in sede di costituzione o acquistata da chi aveva già versato l intero) e la incrementi sottoscrivendo un aumento di capitale del quale abbia provveduto a versare solo il 25%? Dovrà essere venduta solo la porzione non liberata o l intera partecipazione? La risposta al quesito non è pacifica e vede schierati autorevoli sostenitori da entrambe le parti 4. Sulla risoluzione della questione hanno influenza alcuni elementi che devono essere coordinati: - la rilevanza del socio nella srl riformata 2 S. Cacchi Pessani Commento all art. 2466 in Commentario alla Riforma del Diritto Societario diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari. 3 F. Tassinari Commento all art. 2466 in Commentario Maffei Alberti; CNN 24-2006/I 4 CNN 5396/I, Masturzi Commento all art. 2466 in Commentario Sandulli - Santoro 4

- la natura unitaria della partecipazione nella srl riformata che prevede che ogni socio sia titolare di un unica quota e che sia vietata la standardizzazione delle partecipazioni in srl (salvo il caso della startup innovativa) - il fatto che, in conseguenza di quanto sopra, non sia ammissibile il recesso parziale nella srl, come invece nella spa (salvo ritenere ammissibile una previsione statutaria che lo consenta) - la discussione sulla divisibilità della quota 5 - il fatto che nella ricostruzione astratta della riforma la SPA è la società in cui i soci investono, mentre la SRL è quella in cui i soci si scelgono per le loro caratteristiche individuali il cui venir meno può portare anche all esclusione o al recesso (a seconda che sia data ai soci la facoltà di estromettere chi non risponde più al canone predeterminato o di uscire se detto canone non è più rispettato) - il fatto che se si arrivasse all esclusione con annullamento dell intera partecipazione (e non solo della parte in mora ) si dovrebbe corrispondere denaro al socio per il valore da lui correttamente pagato (con possibile applicazione delle regole ex art. 2473 bis in tema di esclusione volontaria come vedremo) e invece l art. 2466 prevede che, in questa ipotesi, al socio nulla è dovuto perché la società trattiene le somme riscosse. tesi dell indivisibilità Per Ferri 6 (e la dottrina tradizionale formatasi prima della Riforma) dall unicità della quota non può che farsi discendere che sia in caso di vendita che in caso di esclusione con riduzione del capitale occorra procedere sull intera partecipazione non essendo possibile procedere diversamente, altrimenti si arriverebbe all assurdo di rendere possibile l acquisto della partecipazione venduta allo stesso socio moroso in quanto titolare solvente di un altra quota. (in realtà dal tenore dell art. 2644 che impone agli amministratori di offrire in vendita la quota agli altri soci sembra possibile evitare tale circolo vizioso). Neanche la divisibilità della quota, qualora affermata, potrebbe essere di aiuto ad una diversa soluzione perché un inadempimento parziale non sarebbe idoneo a dividere la quota. A questa ricostruzione può essere opposto: Tesi della divisibilità a) gli istituti di cui ci stiamo occupando sono tesi alla tutela dell effettività del capitale sociale e una scelta che pretendesse di vendere o escludere il socio per l intera quota avrebbe sicuramente un impatto maggiore sul capitale; in particolare in caso si arrivi all esclusione occorrerebbe affrontare e risolvere il problema della liquidazione della porzione integralmente liberata che non potrebbe sottrarsi alle regole previste dall art. 2473 bis per l esclusione volontaria e quindi: la parte liberata dovrebbe essere rimborsata al socio moroso da parte dell acquirente, oppure tramite utilizzo di riserve disponibili (non essendo possibile, per questa parte, la riduzione 5 M. Maltoni La partecipazione sociale in Caccavale Magliulo Maltoni Tassinari La Riforma della Società a Responsabilità Limitata. 6 G. Ferri jr. Le Società in Trattato Vassalli 5

del capitale sociale) e solo la parte non liberata potrebbe essere oggetto di riduzione del capitale sociale. Tuttavia dalla lettura della norma non si ha l impressione che il legislatore si sia posto in un ottica così complessa ma si sia più semplicemente limitato e disciplinare la sorte di ciò che non è stato liberato senza particolari sovrastrutture concettuali. b) Neanche l unicità della quota (sicuramente condivisibile) può però essere troppo esaltata al punto da ritenere la stessa assolutamente indivisibile; come la migliore dottrina 7 ha dimostrato la quota pur unica e non standardizzabile (eccezion fatta per il caso della startup innovativa) è naturalmente divisibile (salvo diversa previsione dell atto costitutivo) e quindi non esiste un impedimento concettuale alla sua divisione in due porzioni distinte (liberata e non). Se è sicuramente inammissibile distinguere tra parte liberata e non liberata di un unica partecipazione acquisita nell ambito di un unico evento genetico (costituzione della società, acquisto, aumento capitale) - (vedi pero Valzer in nota 8 ) - non è altrettanto eretico distinguere tra porzioni nascenti da diversi eventi (costituzione, acquisto, aumento capitale); porzioni che vanno si a formare un unicum, ma conservano ciascuna il proprio DNA sotto l aspetto dei rapporti contrattuali da cui sono sorte ed anche della liberazione dei decimi. A conferma di ciò si può notare che per dottrina prevalente la sottoscrizione di un aumento di capitale fa sorgere una nuova obbligazione e non comporta una modifica di quella precedentemente assunta consentendo, quindi, di tenere in qualche modo distinte le posizioni. In conclusione ritengo che sia la vendita che l esclusione debbano essere riferite solo alla porzione di quota rimasta non liberata non potendo il (pur innegabile) principio di unicità della partecipazione comportare il trascinamento anche della porzione di già liberata. ESCLUSIONE E RIDUZIONE DEL CAPITALE Se con la vendita a rischio e pericolo (e con il successivo eventuale incanto) gli Amministratori non riescono a cedere tutta o parte la quota in oggetto non resta che procedere all esclusione del socio ai sensi del III comma dell art. 2466. Procedimento Organi competenti 7 M. Maltoni La partecipazione sociale in Caccavale Magliulo Maltoni Tassinari La Riforma della Società a Responsabilità Limitata. 8 CNN 101-2014/I ricorda che: recentemente è stata avanzata una soluzione diversa (da parte di A. VALZER, La mancata esecuzione dei conferimenti, sub art. 2466, in S.r.l., Commentario Dolmetta Presti dedicato a Portale, Milano, 2011, 233 ss.), secondo la quale dovrebbe procedersi alla riduzione solo della parte relativa ai centesimi non liberati, mentre i centesimi versati andrebbero ad accrescere proporzionalmente il valore delle quote degli altri soci. La tesi si fonda sull osservazione che non vi sono ragioni per mutare il vincolo di destinazione impresso su risorse già imputate a capitale e che comunque restano investite nel patrimonio sociale, andando ad incrementare il valore patrimoniale della partecipazione degli altri soci ma attuando così una riclassificazione di parte del patrimonio da valore indisponibile senza l opposizione dei creditori a valore disponibile (sul punto, v. anche le riflessioni di BUSI, S.p.a. s.r.l. Operazioni sul capitale, Milano, 2004, 412 ss., ove si osserva che, per la riduzione relativa alla parte di capitale già liberata dall escluso dovrebbe ritenersi applicabile l opposizione dei creditori ex art. 2445 cod. civ.). 6

la dichiarazione di esclusione è di competenza dell Organo Amministrativo, ma la decisione di ridurre il capitale deve essere adottata con decisione dei soci. 9 Riduzione del capitale (disciplina applicabile) L esclusione prevista per il socio moroso è ben diversa da quelle prevista dall art. 2473 bis per i casi di esclusione volontaria sia per i presupposti, nell una inderogabilmente definiti dal legislatore (la mora nei versamenti) nell altra volontariamente stabiliti dai soci, ma ancor più nelle conseguenze: l esclusione ex art. 2473 bis non consente mai di procedere alla riduzione del capitale sociale nemmeno se i soci tutti lo volessero, quella ex art. 2466 impone alla società di procedere alla riduzione del capitale in misura corrispondente alla partecipazione annullata (ergo: al suo valore nominale) trattenendo le somme riscosse che, a questo punto, devono essere appostate a riserva non contribuendo più a formare il capitale; Nulla è dovuto al socio escluso. Ci si interroga sulla natura della riduzione del capitale imposta dall art. 2466 e sulle regole ad essa applicabile, se cioè la stessa rientri nel novero delle riduzioni reali e quindi nella previsione dell art. 2482 con le dovute conseguenze in tema di opposizione dei creditori e relativi termini, ovvero se la stessa debba essere considerata dovuta essendo la società obbligata ad adottare i provvedimenti relativi con conseguente applicazione delle regole dettate dagli art. 2482 bis e 2482 ter pur con i dovuti correttivi 10. A me sembra di dover aderire a tale ultima tesi: dal tenore della norma e dalle caratteristiche tutte del fenomeno della morosità si ricava l impressione che il legislatore detti un percorso obbligato che deve essere inderogabilmente intrapreso così come nei casi di riduzione del capitale per perdite. Ne consegue che gli amministratori dovranno senza indugio convocare l assemblea per procedere alla riduzione del capitale nella misura del valore nominale della partecipazione non liberata, presentando una relazione che descriva non tanto la situazione patrimoniale della società (che se non vi sono elementi ulteriori qui non viene in gioco) ma le cause ed il procedimento dell esclusione; ovviamente in questo caso non è possibile ipotizzare altri opportuni provvedimenti stante l obbligatorietà del procedimento. 11 9 Vedi CNN 101-2014/I: Nel dichiarare l esclusione, tuttavia, l amministratore non può dare atto dell avvenuta riduzione del capitale sociale, in quanto la modificazione statutaria interverrà solo successivamente, ad opera della decisione dei soci verbalizzata ed iscritta ex art. 2436 cod. civ. Non è espressamente affrontata, in dottrina, quale sia la sorte della partecipazione sociale nell arco di tempo che va dall esclusione alla riduzione del capitale sociale: per Trimarchi (op. cit., 452) essa resterebbe quiescente. L organo amministrativo ha il dovere di fare in modo che questo lasso di tempo sia ridotto nella massima misura possibile (ZANARONE, op. cit., 424, ritiene necessario che l esclusione sia immediatamente seguita dalla riduzione del capitale in misura corrispondente ). 10 G.A.M. Trimarchi Le riduzioni del capitale sociale 11 Nello stesso senso CNN 101-2014/I: La deliberazione di riduzione del capitale ex art. 2466 cod. civ. è una riduzione obbligatoria, cui si applica analogicamente il disposto dell art. 2446 cod. civ. (in questo senso, prima della riforma, SANTINI, Della società a responsabilità limitata, in Commentario Scialoja Branca, Bologna Roma, 1992, 103; NOBILI SPOLIDORO, La riduzione di capitale, in Trattato delle s.p.a. diretto da Colombo e Portale, Torino, 1993, 454; dopo la riforma NOBILI, La riduzione del capitale, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum G. F. Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, vol. 3, Torino, 2007, 344 ZANARONE, op. cit., 424): così, sarà necessaria una relazione dell organo amministrativo, corredata dalle osservazioni dell organo di controllo, se esistente, mentre non si ravvisa l esigenza della redazione di una situazione patrimoniale (TRIMARCHI, op. cit., 450). 7

Ipotizzare una diversa soluzione e quindi l applicazione delle regole dettate in tema di riduzione reale comporterebbe di dover coordinare l obbligatorietà dell azione degli amministratori con le conseguenze dell eventuale opposizione fatta da un creditore. Cosa accadrebbe in questa ipotesi? posto che la riduzione è obbligatoria, ma che l eventuale opposizione la bloccherebbe quali sarebbero le conseguenze? lo scioglimento della società? Mi sembra che non sia stato questo l intento del legislatore quando ha previsto il meccanismo dell art. 2466 allo stesso modo di quello previsto dall art. 2344 per la SPA. A sostegno della tesi qui accolta si può notare che in un altro caso di riduzione obbligata e cioè quello relativo all annullamento delle azioni proprie acquistate in violazione dei limiti di legge, l art. 2357 IV comma richiama espressamente il procedimento previsto per la riduzione per perdite dall art. 2446. IL DIVIETO DI PARTECIPARE ALLE DECISIONI DEI SOCI L art. 2466 IV comma prevede che Il socio moroso non può partecipare alle decisioni dei soci. Da questa norma sorgono, tra le altre, 4 questioni: 1. il socio moroso può intervenire in assemblea? 2. nel caso in cui la morosità sia limitata a una porzione della partecipazione la sospensione del diritto di partecipare alle decisioni dei soci è totale o limitata alla parte non liberata? 3. cosa ne è dei diritti particolari ex art. 2468 III comma? 4. la partecipazione del socio moroso si computa nel quorum costitutivo? 1) il socio moroso può intervenire in assemblea? su questo aspetto se da una parte vi è chi ritiene che la dizione del IV comma dell art. 2466 (Il socio moroso non può partecipare alle decisioni dei soci), diversa rispetto a quella dettata per la SPA dal combinato disposto degli artt. 2344 e 2370 12, sia dovuta alla possibilità per la SRL di adottare decisioni in forma non collegiale e che quindi tale dizione non sia decisiva nell impedire al socio in mora nei versamenti l intervento in assemblea che continuerebbe a spettargli (massima I.B.24 Triveneto 13 ), dall altra la dottrina che sembra maggioritaria 14 ritiene che la nuova dizione comporti che al socio moroso sia inibito anche l intervento in assemblea. Tale conclusione è, come vedremo, invero strettamente connessa con quella che si darà alla successiva domanda circa il computo dei quorum in assemblea. 12 La previsione dell art. 2344 (il socio in mora nei versamenti non può esercitare il diritto di voto) va letta unitamente al I comma dell art. 2370 (Possono intervenire all assemblea coloro ai quali spetto il diritto di voto), intendendosi per colui cui spetta come colui alla cui azione è connesso il diritto di voto, con la conseguenza di ritenere inibito l intervento in assemblea all azionista moroso. 13 I.B.24 - (QUORUM COSTITUTIVI E DELIBERATIVI IN PRESENZA DI SOCI MOROSI 1 pubbl. 9/09 motivato 9/11) La disposizione di cui al comma 4 dell art. 2466 c.c., in forza della quale il socio moroso non può partecipare alle decisioni dei soci, deve essere interpretata, nel caso di decisione assembleare, nel senso che detto socio ha comunque il diritto di intervento in assemblea e, se intervenuto, di essere computato tra i presenti. Nelle decisioni assembleari, dunque, la partecipazione del socio moroso deve essere computata per il calcolo del quorum costitutivo, mentre non deve essere computata per il calcolo delle maggioranze e della quota di capitale richiesta per l approvazione della deliberazione. 14 Tassinari, Zanarone, Perrino, Magliulo, CNN 973-2013/I 8

2) nel caso in cui la morosità sia limitata a una porzione della partecipazione la sospensione del diritto di partecipare alle decisioni dei soci è totale o limitata alla parte non liberata? In risposta a questa domanda non può che condividersi la massima I.B.25 del Triveneto I.B.25 (DIRITTO DI VOTO DEL SOCIO TITOLARE DI UNA PARTECIPAZIONE INTERAMENTE LIBERATA CHE INCREMENTI LA MEDESIMA CON UNA QUOTA PER LA QUALE VENGA MESSO IN MORA CON I VERSAMENTI 1 pubbl. 9/09 motivato 9/11) La disposizione di cui al comma 4 dell art. 2466 c.c., in base alla quale il socio in mora con i versamenti non può partecipare alle decisioni dei soci, deve essere interpretata nel senso che tale diritto è sospeso per l intera partecipazione, anche nel caso che la stessa sia stata inizialmente liberata integralmente e successivamente incrementata con una quota per la quale si sia verificata la mora nei versamenti. In questo ambito la unitarietà della partecipazione non può in alcun modo essere superata, il socio è titolare di un unica partecipazione cui sono connessi diritti patrimoniali ed amministrativi, il divieto di esercitare alcuni di essi non può che essere relativo all intera quota, non essendo nella SRL nemmeno ipotizzabile l ipotesi del voto disgiunto. 3) cosa ne è dei diritti particolari ex art. 2468 III comma? I diritti amministrativi riservati ad un socio ex art. 2468 III comma che in qualsiasi modo possano influire sui processi decisionali e gestionali della società che sono o possano essere rimessi alla decisione dei soci restano sospesi; si intendono pertanto sospesi i diritti inerenti la nomina e la revoca degli amministratori, l assunzione di particolari decisioni inerenti la gestione della società, il diritto di veto relativo a particolari atti gestori, ecc.. 4) la partecipazione del socio moroso si computa nel quorum costitutivo? Ci si chiede che influenza ha la partecipazione del socio moroso sui quorum assembleari ed in particolare sul quorum costitutivo; posto che il socio non può votare, cosa accade se lo statuto della società prevede un quorum costitutivo dell assemblea tale che senza la presenza del detto socio non sia possibile nemmeno aprire i lavori? la situazione si complica ulteriormente se, come ritengo, il socio moroso non ha nemmeno diritto di partecipare all assemblea. La dottrina prevalente ritiene applicabile alla fattispecie il III comma dell art. 2368 dettato in tema di SPA: III]. Salvo diversa disposizione di legge le azioni per le quali non può essere esercitato il diritto di voto sono computate ai fini della regolare costituzione dell'assemblea. Le medesime azioni e quelle per le quali il diritto di voto non è stato esercitato a seguito della dichiarazione del soggetto al quale spetta il diritto di voto di astenersi per conflitto di interessi non sono computate ai fini del calcolo della maggioranza e della quota di capitale richiesta per l'approvazione della deliberazione 15 15 Si veda anche l art. 14, quinto comma, del T.U.F., dispone che le partecipazioni per le quali non può essere esercitato il diritto di voto sono computate ai fini della regolare costituzione dell assemblea. 9

Ma a fronte di un medesimo richiamo diverse sono le letture che di questa norma vengono date: da una parte abbiamo la dottrina prevalente 16 che ritiene che la previsione per la quale le azioni del socio moroso (e comunque tutte le azioni cui il diritto di voto spetta, ma non può essere esercitato) sono computate ai fini della regolare costituzione dell'assemblea comporta che le stesse vadano poste al denominatore in cui si traduce il quoziente costitutivo andando quindi a far parte del capitale sul quale la verifica della presenza di tale quorum deve essere effettuata, anche alla luce dell esigenza di astratta conoscibilità in qualunque momento, da parte di ciascun socio, della propria ed altrui possibilità di influire sulla valida costituzione dell assemblea, a prescindere da ogni vicenda soggettiva e contingente. Conseguenza di tale posizione è che, non potendo il socio partecipare all assemblea in virtù del combinato disposto degli articoli 2343 e 2470 c.c. 17 la sua assenza potrebbe comportare, in caso di partecipazione particolarmente rilevante o di quorum costitutivi particolarmente elevati, l impossibilità di procedere financo all apertura dei lavori assembleari. Impossibilità che, peraltro, potrebbe essere vista come fisiologica e non particolarmente rilevante stante la brevità dei tempi di espletamento delle procedure per risolvere la crisi dovuta alla mora a fronte, tuttavia, della salvaguardia dell esigenza di evitare uno sconvolgimento degli assetti societari discendente da una temporanea impossibilità di votare di un socio. Dall altra parte abbiamo chi ha rilevato 18 che il tenore letterale dell art. 2368 è teso ad evitare che la mancanza del socio moroso possa rendere più difficile raggiungere i quorum necessari per costituire l assemblea e deliberare. La norma creerebbe, quindi una finzione giuridica che consente di considerare le azioni del socio moroso comunque presenti in assemblea (a prescindere dal materiale intervento dello stesso) al fine di consentire l apertura dei lavori assembleari. La ratio sarebbe, appunto, quella di rendere il socio moroso quanto più innocuo per la vita sociale sterilizzandone la partecipazione che sarà, appunto, considerata presente per la costituzione dell assemblea, ma non influirà ai fini del calcolo del quorum deliberativo. Conseguenza di questa lettura è, tuttavia, che stante la necessaria presenza in assemblea delle azioni del socio moroso vi sia la possibilità che decisioni rilevanti vengano assunte con il voto di una minoranza esigua, sconvolgendo, quindi, gli assetti societari che la prima lettura di cui sopra tende invece a salvaguardare. Con riferimento alla Srl ha preso espressa posizione la Commissione dei Notai del Triveneto 19, che, nel riconoscere comunque al socio moroso il diritto di intervento in assemblea, ha ritenuto che, nelle decisioni assembleari di Srl, la partecipazione del socio moroso deve essere computata ai fini del calcolo del quorum costitutivo solo se lo stesso è intervenuto, in assemblea. 16 Per tutti Tassinari in Commentario Romano al Nuovo Diritto delle Società, Padova 2010, sub artt. 2368 2369 17 La previsione dell art. 2344 (il socio in mora nei versamenti non può esercitare il diritto di voto) va letta unitamente al I comma dell art. 2370 (Possono intervenire all assemblea coloro ai quali spetto il diritto di voto), intendendosi per colui cui spetta come colui alla cui azione è connesso il diritto di voto, con la conseguenza di ritenere inibito l intervento in assemblea all azionista moroso. 18 Busi Assemblea e decisioni dei soci nelle S.P.A. e nelle S.R.L. p. 739 19 COMITATO TRIVENETO DEI NOTAI IN MATERIA DI ATTI SOCIETARI - Massima I.B.24 - (QUORUM COSTITUTIVI E DELIBERATIVI IN PRESENZA DI SOCI MOROSI 1 pubbl. 9/09 motivato 9/11) La disposizione di cui al comma 4 dell art. 2466 c.c., in forza della quale il socio moroso non può partecipare alle decisioni dei soci, deve essere interpretata, nel caso di decisione assembleare, nel senso che detto socio ha comunque il diritto di intervento in assemblea e, se intervenuto, di essere computato tra i presenti. Nelle decisioni assembleari, dunque, la partecipazione del socio moroso deve essere computata per il calcolo del quorum costitutivo, mentre non deve essere computata per il calcolo delle maggioranze e della quota di capitale richiesta per l approvazione della deliberazione. 10