SPETTABILE AGENZIA DELLE ENTRATE DIREZIONE CENTRALE NORMATIVA Oggetto: Istanza di consulenza giuridica sull interpretazione dell art. 30, Legge 23 dicembre 1994, n. 724 AIFI (), con sede legale in Via Pietro Mascagni 7, 20122 Milano, C.F. 97047690157 PRESENTA istanza di consulenza giuridica sulla corretta interpretazione dell art. 30, comma 1, secondo periodo, n. 1), Legge 23 dicembre 1994, n. 724, (di seguito, L. n. 724 ) con riguardo all esclusione soggettiva di applicazione della disciplina cd. delle società di comodo delle investment companies costituite prima del 17 settembre 2010, data di efficacia del D.Lgs. 13 agosto 2010, n. 141 (di seguito, D.Lgs. n. 141 ), recante modifiche all art. 106, D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (di seguito, T.U.B. ). QUESTIONE PROSPETTATA I. Vale la pena prima di tutto evidenziare che, nel gergo delle società di private equity e venture capital, per investment companies si intendono quelle società la cui attività primaria è quella di raccogliere capitali dal mercato mediante l emissione di proprie azioni al fine di investire detti capitali in partecipazioni di altre società 1. ( 1 ) Il codice interno di comportamento per investment companies di private equity, approvato dalla associazione istante il 12 luglio 2011 definisce le investment companies come le società che «esercitano nei confronti del pubblico l attività di assunzione di partecipazioni» e, in particolare, di società che investono il capitale raccolto dai propri soci in partecipazioni. 1
Ai fini regolamentari, l attività di assunzione di partecipazioni nei confronti del pubblico ricadeva, sino alla data di entrata in vigore del D. Lgs. n. 141, nell ambito delle riserve dell articolo 106 del T.U.B.. In particolare l art. 106, comma 1, T.U.B., prevedeva che «L esercizio nei confronti del pubblico delle attività di assunzione di partecipazioni, [ ] è riservato a intermediari finanziari iscritti in un apposito elenco tenuto dall UIC [ 2 ]» mentre, al comma 3, che «L iscrizione nell elenco è subordinata al ricorrere delle seguenti condizioni: a) forma di società per azioni, di società in accomandita per azioni, di società a responsabilità limitata o di società cooperativa [ ]» ( 3 ). II. Ai fini fiscali, l applicazione delle suddette norme di natura regolamentare comportava tout court l esclusione soggettiva delle investment companies dalla disciplina delle società di comodo. Invero, l art. 30, comma 1, secondo periodo, n. 1), L. n. 724, esclude l applicazione di detta normativa a quei soggetti «ai quali, per la particolare attività svolta, è fatto obbligo di costituirsi in forma di società di capitali» ( 4 ). III. Il D.Lgs. n. 141 ha modificato l art. 106 del T.U.B., derubricando, con decorrenza dal 17 settembre 2010, la «attività di assunzione di partecipazioni» dalle attività per le quali è previsto l obbligo di iscrizione nell elenco generale degli intermediari finanziari. ( 2 ) Dal 1 gennaio 2008, l Ufficio Italiano Cambi è stato soppresso e le sue funzioni sono state assunte dalla Banca d Italia. ( 3 ) Per completezza si segnala che, a seguito delle modifiche legislative operate ai sensi del D.Lgs. n. 141, oggi l art. 107, comma 1, lett. a), T.U.B. prevede che gli intermediari finanziari per potersi iscrivere all apposito albo, tenuto dalla Banca d Italia, devono recare la forma di società di capitali. ( 4 ) Al riguardo, la Circolare 4 maggio 2007, n. 25/E, nel commentare le cause di disapplicazione della disciplina delle società di comodo, ha osservato che «Risultano, altresì, esclusi dalla predetta disciplina, per espressa previsione contenuta nello stesso articolo 30: 1) i soggetti ai quali, per la particolare attività svolta, è fatto obbligo di costituirsi sotto forma di società di capitali. La disposizione riguarda, in particolare: a) le società finanziarie, indicate nell art. 106 del decreto legislativo n. 385 del 1993, per le quali vige l obbligo di iscriversi in un apposito elenco generale tenuto dall Ufficio Italiano Cambi». 2
Conseguentemente, a partire dalla suddetta data, l attività svolta dalle investment companies, come sopra definite, non ricade più nella riserva di attività finanziaria dell articolo 106 del T.U.B. e, quindi, per tali società non sussiste più l obbligo ex lege di costituirsi in forma di società di capitali. La conseguenza di questo in ambito fiscale è che per le stesse investment companies non vale più, dal 17 settembre 2010, la causa di esclusione soggettiva automatica dalla disciplina delle società di comodo. IV. Il dubbio interpretativo sull applicazione della citata causa di esclusione si pone per le investment companies costituite prima della modifica all art. 106 T.U.B. recata dal D.Lgs. n. 141, pertanto in vigenza dell obbligo di costituirsi in forma di società di capitali, e che ad oggi continuano a possedere i requisiti soggettivi e oggettivi individuati dalla precedente normativa, ossia (i) la forma di società di capitali e (ii) lo svolgimento delle medesime attività individuate dall art. 106 T.U.B. e dal D.M. 17 febbraio 2009, n. 29. Infatti, l Amministrazione Finanziaria non si è mai pronunciata con riferimento al caso di una società che da un lato si è costituita nella forma di società di capitali in vigenza di un espresso obbligo di legge (i.e. il previgente art. 106 T.U.B.), ma per la cui attività svolta dall altro lato in virtù di una modifica legislativa sopraggiunta (i.e. D.L. n. 148) non sia più necessaria l adozione della forma di società di capitali. SOLUZIONE PROSPETTATA L Associazione istante ritiene che la causa di disapplicazione del regime delle società di comodo di cui all art. 30, comma 1, secondo periodo, n. 1), L. n. 724, debba essere riconosciuta in capo alle investment companies costituite prima della modifica all art. 3
106 T.U.B. recata dal D.Lgs. n. 141, e che ad oggi continuano ad avere la forma di società di capitali e a svolgere le medesime attività svolte in precedenza. La soluzione prospettata appare in linea con il dettato letterale della norma indicata dall art. 30, comma 1, secondo periodo, n. 1), L. n. 724. Infatti, nel caso oggetto della presente istanza da un lato la norma tributaria (ossia l art. 30, L. n. 724) non è mutata, giacché prevedeva (e prevede) la disapplicazione della disciplina sulle società di comodo per tutti i soggetti che si sono costituiti in forma di società di capitali per obbligo di legge, mentre dall altro lato è mutata unicamente la norma del T.U.B. che, oggi (rectius dal 17 settembre 2010) non impone più l adozione della forma di società di capitali per svolgere «attività di assunzione di partecipazioni». Ebbene, la norma tributaria ha fissato l operatività della disapplicazione automatica del regime delle società di comodo con riferimento ad una data specifica, ossia quella della costituzione della società. Nel caso sottoposto a codesta spettabile Direzione, si tratta di società che, al tempo della loro costituzione, erano obbligate dalla legge (art. 106 T.U.B. previgente) ad adottare la forma di società di capitali, stante la loro specifica attività. La circostanza per cui il legislatore sia intervenuto, successivamente, sulla disciplina recata dal T.U.B. non dovrebbe comportare la disapplicazione della causa di esclusione prevista dal citato articolo 30 e ciò in quanto la norma tributaria ha fissato l operatività della citata causa di esclusione al tempo della costituzione della società. Una diversa interpretazione parrebbe diversamente lesiva dell affidamento riposto dal contribuente, giacché al tempo in cui veniva costituita l investment company (ossia ante 17 settembre 2010) il quadro normativo da un lato imponeva l adozione della forma 4
di società di capitali e dal versante tributario consentiva la disapplicazione delle norme sulle società di comodo. Altro è il caso delle investment companies costituite successivamente al 17 settembre 2010, ossia dopo la riforma del D.Lgs. n. 141. In tal caso, le norme vigenti (bancarie e tributarie lette in combinato disposto) escludono chiaramente la possibilità di beneficiare della disapplicazione della disciplina sulle società di comodo. La conclusione prospettata appare coerente, anche sotto il profilo sistematico e della ratio della normativa, con la disciplina dell interpello disapplicativo ex art. 37-bis, D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, come richiamato dall art. 30, comma 4-bis, L. n. 724 e dal provvedimento del Direttore dell Agenzia delle Entrate del 14 febbraio 2008. Rammentiamo al riguardo che il provvedimento del Direttore dell Agenzia delle Entrate del 14 febbraio 2008, all art. 1, lettera f), ha previsto che la disciplina sulle società di comodo può essere disapplicata qualora la società abbia ottenuto l accoglimento dell interpello disapplicativo non solo nell anno in cui l Amministrazione Finanziaria ha accolto il citato interpello, ma anche negli anni successivi, a condizione che le circostanze oggettive che hanno motivato l esito positivo dell istanza non abbiano subito modificazioni. Invero, la struttura della disapplicazione della norma antielusiva attraverso l interpello è del tutto simile a quella dell esclusione soggettiva automatica in argomento. La differenza risiede nella circostanza per cui mentre nel caso di cui trattasi la valutazione è rimessa al legislatore (attraverso l obbligo ex lege di adozione di una particolare forma legale a tutela degli interessi di natura generale), nel caso dell interpello è rimessa una valutazione all Agenzia delle Entrate. In entrambi i casi, mutando le circostanze di fatto, l esclusione non varrebbe più; ad esempio, con riferimento al caso oggetto della presente istanza, con riguardo all ipotesi 5
in cui una società muti sostanzialmente dopo la costituzione la propria attività tale da non ricadere più nell obbligo di legge di rispetto di una forma societaria. Di converso, una investment company che si è costituita in vigenza di un obbligo di legge di adozione di una forma societaria e abbia nel prosieguo mantenuto fino ad oggi la medesima forma nonché svolto la medesima attività dovrebbe continuare a beneficiare dell esclusione dall applicazione della normativa antielusiva. PERTANTO alla luce di quanto esposto, l Associazione istante chiede di conoscere il parere di codesta spettabile Direzione Centrale Normativa in merito alla questione interpretativa proposta. * * * Per le comunicazioni dell Agenzia delle Entrate, relative alla presente istanza si prega di utilizzare i seguenti dati: - indirizzo (e domicilio fiscale): Via Pietro Mascagni 7, 20122 Milano - numero di telefono: 02/7607531 - numero di fax: 02/76398044 - email: presidenza@aifi.it * * * Milano, 22 luglio 2013 Innocenzo Cipolletta (rappresentante legale) 6