Tavola Rotonda sulla mediaconciliazione: una svolta per la Giustizia fra opportunità e problematiche Aula Magna Manodori- 19 marzo 2012 INTERVENTO DEL NOTAIO NELLA MEDIAZIONE ASPETTI TEORICI E PRATICI Notaio Valentina Rubertelli
INDICE ARGOMENTI MEDIAZIONE CONCILIAZIONE CERTIFICAZIONE ED AUTENTICA QUALE PUBBLICITA RAPPORTI OMOLOGA AUTENTICA NOTAIO MEDIATORE E PUBBLICO UFFICIALE DIFFERENZE VERBALE ACCORDO SEQUENZA DOCUMENTALE SUGGERITA ATTIVITA ISTRUTTORIA NECESSARIA CONCILIAZIONE E USUCAPIONE PROFILI FISCALI TRASCRIZIONE ACCORDO
DIFFERENZA TERMINOLOGICA Per mediazione si intende l intero procedimento, in tutte le sue fasi regolamentate dalla legge (Decreto Legislativo 4 marzo 2010, n. 28, Decreto Ministeriale 6 luglio 2011, n. 145), con il quale le parti tentano di comporre una lite in modo alternativo a quello giudiziale. Ai sensi dell art 11 del D. Lgs, n. 28/2010 la fase finale del procedimento viene, in ogni caso, documentata da un processo verbale che attesterà: l esito negativo del procedimento, in caso di mancato raggiungimento dell accordo; a detto fallimento la legge ricollega la facoltà del giudice di desumere degli argomenti di prova nel successivo giudizio; l esito positivo del procedimento nel caso sia stato raggiunto dalle parti l accordo amichevole ovvero accordo di conciliazione. In tal caso al verbale verrà allegato (o in esso sarà contenuto) l accordo raggiunto
Il processo verbale (positivo o negativo che sia) viene sottoscritto dalle parti e dal mediatore il quale certifica l autografia della sottoscrizione apposta dalle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. Se il processo verbale contiene un Accordo di conciliazione Avente ad oggetto un negozio soggetto a trascrizione ex 2643 c.c., la certificazione non basta. Occorrerà l intervento di un PUBBLICO UFFICIALE che AUTENTICHI le sottoscrizioni.
RAPPORTI TRA CERTIFICAZIONE ED AUTENTICA 1. SOGGETTO: La certificazione è apposta da parte del MEDIATORE; l autentica da parte del PUBBLICO UFFICIALE; 2. OGGETTO: La certificazione è apposta alle firme del verbale; l autentica alle firme dell accordo negoziale di conciliazione 3. FUNZIONE: La certificazione non svolge la funzione di autentica. Essa infatti non rende l accordo idoneo né Ai fini della eseguibilità (necessiterà dell omologa) Ai fini della pubblicità immobiliare o (interpretativamente) commerciale: a tal fine essendo necessario l intervento del Notaio, non essendo sufficiente neanche quello del giudice dell omologazione.
QUALE PUBBLICITA? L intervento del Notaio è richiesto tutte le volte in cui l accordo di conciliazione abbia ad oggetto uno dei contratti di cui all articolo 2643 c.c. da TRASCRIVERE nei RRII. Il rinvio al solo art 2643 c.c. si intende fatto alla norma, per così dire quadro di tutto il sistema della pubblicità immobiliare. Ne consegue, interpretativamente, che la stessa regola valga per l ipotesi in cui l accordo si concretizzi in un atto di tipo divisionale (ex articolo 2645 c.c.), nonché in un preliminare destinato alla trascrizione o in una concessione di garanzia ipotecaria soggetta ad iscrizione. Vista: la genesi della norma introdotta in corsa per evitare un vulnus al sistema dei pubblici registri e la ratio della stessa garantire un controllo di legalità al fine di preservare la affidabilità dei registri pubblici, siano essi immobiliari o commerciali, se ne è dedotto che le medesime esigenze sistematiche di autentica notarile discendano da un accordo (ad es cessione di azienda) destinato ad essere iscritto nel Registro delle Imprese.
AI FINI DELLA PUBBLICITA Non solo non è sufficiente la mera certificazione del mediatore in calce al verbale, non lo sarebbe neanche il verbale con FIRME CERTIFICATE CONTENUTO OMOLOGATO da parte del Giudice ex art. 12 D. Lgs. n. 28/2010: detta omologa è infatti necessaria al solo fine di conferire efficacia esecutiva all accordo con conseguente iscrizione della sola ipoteca giudiziale.
RAPPORTI TRA OMOLOGAZIONE ED AUTENTICA Terreno comune: entrambi (il giudice dell omologa ed il Notaio) devono effettuare un controllo di conformità alle norme imperative ed all ordine pubblico dell accordo. Il giudice si ferma lì. Il Notaio va oltre e svolge attività di tipo istruttorio e di adeguamento oltremodo approfondite. L omologa è necessaria ed anche sufficiente al fine di ottenere: * l efficacia esecutiva dell accordo (esecuzione in forma generica- tutela di crediti in danaro- e specifica per la consegna e rilascio di beni determinati; per l esecuzione di obblighi di fare fungibili) * l iscrizione di ipoteca giudiziale sempre in funzione esecutiva.
RAPPORTI TRA EFFICACIA ESECUTIVA ED AUTENTICA Art 474 cpc: L autentica notarile dell accordo è necessaria per la trascrizione, ma sarebbe di per sé sufficiente al fine di ottenere: l efficacia esecutiva dell accordo (esecuzione in forma generica- tutela di crediti in danaro) non anche quella specifica per la consegna e rilascio di beni determinati; né per l esecuzione di obblighi di fare fungibili), né per l iscrizione di ipoteca giudiziale sempre in funzione esecutiva.
RAPPORTI TRA EFFICACIA ESECUTIVA ED ATTO PUBBLICO Art 474 cpc: L accordo per atto pubblico sarebbe di per sé sufficiente al fine di ottenere: * l efficacia esecutiva dell accordo (esecuzione in forma generica- tutela di crediti in danaro- e specifica per la consegna e rilascio di beni determinati; non anche per l esecuzione di obblighi di fare fungibili), né per l iscrizione di ipoteca giudiziale sempre in funzione esecutiva.
RAPPORTI TRA OMOLOGAZIONE E PUBBLICITA L omologa non è idonea ad ottenere la trascrizione dell accordo: a tal fine indispensabile è l autentica notarile: La stessa lettera dell art 11 espressamente richiede l autentica del notaio se l accordo debba essere trascritto. l art 2657 richiede la sentenza del giudice, o in alternativa l atto pubblico, la scrittura privata autenticata o giudizialmente accertata. L accordo solo omologato non rientra in alcuna di dette categorie. - Non può essere addotto il precedente dei verbali di separazione giudiziale contenenti il trasferimento immobiliare tra coniugi, esso sì, idoneo quale titolo per la trascrizione, poiché in questo caso il legislatore lo ha considerato, non come accordo negoziale privato solo omologato, bensì come provvedimento giudiziale redatto da un ausiliario del giudice, quindi integrante atto pubblico a tutti gli effetti.
Il notaio protagonista del procedimento di mediazione INTERVENTO EVENTUALE: quale mediatore INTERVENTO NECESSARIO: quale pubblico ufficiale in sede di autentica dell accordo che debba essere sottoposto a pubblicità immobiliare e/o commerciale
Notaio solo mediatore (toglie il mantello a ruota) Dimentica le regole della legge e coadiuva le parti alla ricerca di una intesa: Più psicologo che giurista. Esempio arancia Dismette i panni del Notaio e non è soggetto alle regole formali e deontologiche della legge notarile: limiti di competenza territoriale (Notaio di Milano potrà mediare a Canicattì) regole formali discendenti dalla legge notarile o dal codice deontologico: es appone la certificazione e non l autentica pesante al processo verbale; sarà soggetto alla sola disciplina della mediazione, al regolamento ed al codice etico dell ente di conciliazione cui risulta iscritto.
Notaio solo pubblico ufficiale Reindossa il mantello a ruota del Notaio con tutto quanto ne consegue in termini di massimo rigore Nella istruttoria dell atto Nella funzione di adeguamento (la cui importanza è tanto più accentuata quanto meno siano richieste doti giuridiche da parte del mediatore) Nella funzione anti processuale (evitare la nascita di una nuova lite)
Notaio mediatore (prima) e pubblico ufficiale (poi): compatibilità? Problema: art 14 Dlgs recita «al mediatore. è fatto divieto di assumere diritti e obblighi connessi, direttamente o indirettamente, con gli affari trattati, fatta eccezione per quelli strettamente inerenti alla prestazione dell opera o del servizio; è fatto loro divieto di percepire compensi direttamente dalle parti». Il tutto a garanzia della imparzialità e indipendenza dello stesso rispetto all affare della mediazione Imparzialità nel dna del notaio: è da escludere che nello svolgimento della attività di mediatore possa essere o meno influenzato dalla prospettiva di poter autenticare quell accordo. E quand anche tale meccanismo scattasse, convergerebbe verso l unico obiettivo del sistema: quello di arrivare ad un accordo che è e resta comunque delle parti, frutto della loro libera decisione. Il mediatore non giudica né lo elabora, ma lo coadiuva. Art 27 LN: l autentica successiva ed eventuale non rappresenta un diritto del Notaio, bensì un obbligo ai sensi della Legge Notarile Il divieto si riferisce alla assunzione di diritti o incarichi contestuali alla fase della mediazione: l autentica, peraltro eventuale, arriva a valle di accordo già concluso. Studio n. 205-2010/C in Notiziario del 10.5.2010
Notaio solo pubblico ufficiale Articolo 11 comma 3 del DLgs 28/2010: Se è raggiunto l'accordo amichevole di cui al comma 1 ovvero se tutte le parti aderiscono alla proposta del mediatore, si forma processo verbale che deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. Se con l'accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall'articolo 2643 del codice civile, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
Autentica del Notaio all accordo o al verbale? La lettera dell articolo 11 comma 3 è per certi versi depistante, in quanto parla di: autentica (quasi ad ingenerare il dubbio che non possa essere sostituita da un atto pubblico); Autentica delle sottoscrizioni apposte al verbale di accordo: in realtà ciò che il Notaio autentica è solo il documento contenente la volontà negoziale delle parti, cioè l accordo. Motivo di tale imprecisione: introduzione in corsa della norma, al fine di evitare un vulnus ai Registri Immobiliari e commerciali.
Differenze tra verbale ed accordo Profilo contenutistico (verbale: resoconto/cronaca dei vari step del procedimento, cioè atto procedimentale; accordo: negozio intercorrente tra le sole parti, nel caso di esito positivo del primo. Manifestazione di autonomia contrattuale soggetta alla disciplina del 1322 c.c. e limitata dal carattere disponibile dei diritti contemplati) Profilo soggettivo: l accordo proviene dalle sole parti ed è negozio tra le sole parti, solo alla loro volontà riconducibile. Al raggiungimento dello stesso il mediatore collabora ma non vi partecipa come parte in senso giuridico sostanziale; il verbale è atto procedimentale del mediatore, solo a lui riconducibile; Profilo formale: l accordo è firmato dalle sole parti; il verbale, dalle parti e dal mediatore che ne certifica le firme.
ne consegue che Ciò che il notaio autentica è l unico atto negoziale, cioè l accordo e non il verbale. Le firme che il notaio autentica sono solo quelle apposte all accordo, quindi quelle delle sole parti Non quella del mediatore (che sottoscrive il solo verbale, unico documento riferibile alla sua esclusiva volontà).
Accordo nel corpo del verbale o ad esso allegato? Preferibile, per i motivi sopra esposti che l accordo rimanga allegato al verbale. Non è escluso che sia contenuto nel corpo del verbale. In ogni caso resta giuridicamente riferibile: Il verbale al solo mediatore (che vi appone la mera certificazione con valore di vera di firma) L accordo alle sole parti la cui firma viene (eventualmente) autenticata da Notaio con autentica pesante ex 2703 c.c.
Attività di tipo istruttorio Accertamenti: circa il carattere disponibile del diritto oggetto di controversia; ipo catastali almeno ventennali; relativi alla conformità catastale (sotto il profilo oggettivo e soggettivo) richiesti dal Dl 78/2010; relativi al regime patrimoniale, specie del cedente; relativi alla legittimazione a disporre del bene in capo al cedente. Rappresentanza organica Rappresentanza volontaria: procura speciale con forma simmetrica (no mandato in calce) Rappresentanza legale: autorizzazione di VG per compimento di atto di straordinaria amministrazione (da ult Trib Varese 2012)
Profilo documentale: Premessa Occorre che l interprete concilii un duplice profilo: 1. Da un lato l esigenza del Notaio di procedere ad autenticare soli accordi che abbiano superato un controllo di validità rigoroso sotto il profilo sostanziale; 2. Dall altra l esigenza formale di soddisfare la richiesta: Del DLgs di lasciare l accordo certificato dal mediatore in originale presso la Segreteria dell organismo, che è autorizzata, poi, a rilasciarne copia; Della legge notarile che obbliga il Notaio che riceva atti destinati alla pubblicità civile e commerciale, a depositarli nella propria raccolta.
Verifica validità sostanziale Il Notaio svolge una analisi preliminare circa la validità dell accordo sotto il profilo formale e sostanziale così come confezionato dalle parti (con l aiuto del mediatore) Se esito positivo: procede alternativamente: alla autentica in calce all accordo (in duplice originale o rilasciato in copia dalla segreteria dell organismo) al negozio di ripetizione (con expressio causae volta a richiamare in premessa l accordo ripetuto ) al fine di creare il collegamento necessario e godere dei benefici fiscali, nonché soddisfare la condizione di procedibilità eventuale in caso di mediazione obbligatoria. Tale seconda modalità resta da preferire quando l accordo contiene, oltre alla volontà traslativa necessitante di pubblicità, anche impegni e dichiarazioni che, ove pubblicizzate, violerebbero le esigenze di riservatezza delle parti.
Se esito negativo (ma l accordo sia affetto da nullità formale sanabile (es mancanza delle menzioni urbanistiche) o annullabilità convalidabile (es mancanza del consenso del coniuge in comunione legale ex 184 cc): Nullità di protezione (inefficacia relativa) (es preliminare di immobile da costruire privo della fideiussione ex art 2 legge 122/2005) il Notaio riceverà sempre un negozio di RIPETIZIONE con il quale sanerà i vizi di cui è affetto l accordo (confermando l accordo nullo es inserendo le menzioni urbanistiche o convalidando quello annullabile es dando atto del prestato consenso del coniuge in comunione legale; sanando quello affetto da nullità di protezione es dando atto dell avvenuto rilascio della fideiussione prima del negozio ripetitivo).
Se esito negativo (ma l accordo sia affetto da nullità parziale il Notaio dovrà preliminarmente verificare (argomentando dal 1419 c.c.): Che non vi sia una norma imperativa che vada a sostituire di diritto la clausola nulla; Che la nullità della singola clausola non colpisca elementi essenziali del negozio, né si trovi in un rapporto di inscindibilità con la restante parte dello stesso; Che le parti avrebbero comunque concluso il negozio anche in assenza della clausola nulla. Una volta superate queste indagini il Notaio opterà per la RIPETIZIONE del negozio privo della clausola nulla, così rimanendo nel perimetro del DLgs
Sequenza documentale IDEALE Se l accordo è formulato con effetti obbligatori e preparatori. Il Notaio redigerà un accordo traslativo in esecuzione dell accordo in sede di conciliazione, con expressio causae (analogamente a quanto già fa per le separazioni ed i divorzi): salve le agevolazioni fiscali ed il soddisfacimento della condizione di procedibilità.
CONCILIAZIONE ED USUCAPIONE
ACCORDI di accertamento VOLONTARIO DELLA AVVENUTA USUCAPIONE Il Tribunale di Roma (con due pronuncie), quello di Palermo e da ultimo di Massa) hanno rifiutato in 4 occasioni nell anno 2011/2012 la richiesta di trascrizione di un accordo di accertamento volontario della usucapione. 1) La controversia in materia di accertamento dell acquisto per usucapione rientra nella materia della mediazione obbligatoria? Sì: l art 5 DLgs parla di controversie in materia di diritti reali. 2) L accordo di conciliazione deve però riguardare diritti disponibili : ciò che non lo è per l autonomia privata non lo è neanche per le parti in cerca di soluzione alternativa della controversia; deve cioè, se raggiunto, garantire gli stessi risultati quoad effectum di quelli offerti dalla sentenza; 3) L acquisto per usucapione o meglio l accertamento dell avvenuto ingresso di un diritto reale nella sfera negoziale di un privato è materia disponibile dai privati nel senso di efficace come la sentenza erga omnes? 4) E ipotizzabile in materia di diritti reali un negozio di accertamento della proprietà analogamente a quanto nel mondo delle obbligazioni ammesso ai sensi del 1988 Riconoscimento del debito?
Nel nostro sistema NO. L acquisto avviene ex lege, per il sol fatto che si siano verificati tutti i presupposti fattuali oggettivi e soggettivi contemplati dagli articoli 1158 e 1159 c.c. L usucapiente acquista a titolo originario dalla legge, per il sol fatto che si siano creati i presupposti tutti di cui al 1159 c.c. Nulla acquista a titolo derivativo dall usucapito.
Infatti, delle due l una: 1) O i fatti di cui al 1159 c.c. si sono verificati, allora la proprietà è nata ex lege nella sfera dell usucapiente e nulla avrà più, nella propria sfera negoziale, l usucapito, il quale, conseguentemente, nulla più potrà trasferire (nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet); 2) o i presupposti di cui al 1159 c.c. non si sono verificati ed allora il sedicente usucapito ne ha ancora la titolarità che, in base alle regole generali dell ordinamento, potrà e dovrà, se del caso, trasferire alla controparte con un negozio traslativo a causa tipica (vendita, permuta, donazione) non certo mediante un mero negozio di accertamento.
Una volta verificatisi i presupposti, nulla possono fare i privati per avvalorare gli effetti prodottisi automaticamente ex lege. Il potere di investire ovvero titolare un soggetto ex novo del diritto di proprietà su di un bene, in base al sistema, non spetta che alla legge o in subordine al giudice cui espressamente la legge ha delegato questo potere subordinandolo alla instaurazione del contraddittorio, alla indagine approfondita e tecnica in materia di sussistenza, dalle risultanze dei RRII, della legittimazione passiva in capo al convenuto. (2651 c.c.). Non ad altri. Possono al limite con un negozio di tipo confessorio dichiarativo darsi reciprocamente atto del verificarsi di determinati presupposti fattuali, così eliminando, nei soli rapporti inter partes, il dubbio circa gli stessi. Oltre non possono andare.
Se la conclusione non fosse in termini riduttivi della efficacia dell accordo inter partes, lo strumento del negozio di accertamento volontario si presterebbe ad utilizzi (rectius abusi) elusivi. Al fine di sottrarre beni alla propria sfera patrimoniale, un qualsiasi soggetto potrebbe fingere una lite per usucapione con un altro scelto ad arte e riconoscere in capo a questi l avvenuto acquisto a titolo originario, con seri pregiudizi a tutto il sistema della circolazione dei beni e della responsabilità patrimoniale generica.
PROFILI FISCALI
PROFILI FISCALI Articolo 17 commi 2 e 3 del Dlgs 28/2010: 2. Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall'imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura. 3. Il verbale di accordo è esente dall'imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro, altrimenti l'imposta è dovuta per la parte eccedente.
IPOTECARIE E CATASTALI? Nulla si statuisce ai fini delle imposte ipotecarie e catastali ma dalla ratio e dal tenore letterale dell articolo 17 comma 2, si potrebbe desumere l applicabilità del beneficio della esenzione anche a queste ultime, trattandosi di imposte in qualche modo ANCILLARI in base al sistema, rispetto alla imposta di registro). L esenzione sarebbe totale, cioè senza neanche il tetto dei 50.000,00 euro.
IVA E IMPOSTA DI DONAZIONE? Nel silenzio della norma si deduce che tutte quelle che non vengono menzionate accanto alla imposta di registro e che si comportano come imposte PRINCIPALI o ALTERNATIVE alla stessa (non ancillari ad essa, come sono le ipotecarie e catastali) scontano le aliquote loro proprie in modo pieno.
REDAZIONE DELLA NOTA DI TRASCRIZIONE
Non esiste al momento nella codifica ministeriale un codice atto ad hoc per l accordo di conciliazione, così come non ne esiste uno ad hoc per il contratto di transazione (Vedasi Circolare Ministero Finanze Dipartimento del Territorio in data 2 maggio 1995 n. 128, punto 5.9); Tenuto conto della utilizzabilità del codice residuale 100, solo in ipotesi marginali, lì dove il negozio non sia assolutamente riconducibile ad alcuna delle codifiche esistenti; Tenuto conto della rigidità del sistema meccanizzato delle trascrizioni Si procederà a trascrivere secondo la codifica cui risultano riconducibili in concreto gli effetti del negozio (compravendita, permuta, costituzione di diritti reali a titolo oneroso/gratuito, divisione etc)
GRAZIE PER L ATTENZIONE