Gli accordi bilaterali sugli investimenti e l accordo nordamericano di libero scambio

10.5 Gli accordi bilaterali sugli investimenti e l accordo nordamericano di libero scambio 10.5.1 Introduzione Il regime degli investimenti stranieri è ampliamente determinato, oltre che dalle legislazioni interne degli Stati ospitanti e dalle regole generali del diritto internazionale consuetudinario, dalle norme dei trattati internazionali stipulati dagli Stati interessati. In effetti le norme convenzionali al riguardo sono molto numerose e dettagliate e, qualora applicabili in un caso concreto, costituiscono diritto speciale rispetto sia alle regole nazionali dello Stato ospite, sia alle regole internazionali consuetudinarie. Va, inoltre, tenuto presente che a tutt oggi non hanno avuto successo i tentativi di adottare una convenzione multilaterale generale in materia di protezione degli investimenti. Il fallimento nel 1998 dell iniziativa OCSE (Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico) per l adozione di un accordo multilaterale sugli Investimenti costituisce al riguardo un fatto di importanza determinante. 1 Da ciò deriva il grande rilievo assunto dai trattati internazionali in materia di investimenti di carattere bilaterale, o comunque limitati a un gruppo ristretto di Stati, al fine di determinare il regime effettivo dal quale gli investimenti stessi sono governati. L esame della disciplina internazionale convenzionale in materia di investimenti va dunque svolto in due settori distinti ma contigui fra loro: quello dei Trattati Bilaterali per la Promozione e la Protezione degli Investimenti Stranieri e quello dei più vasti accordi di libero scambio, bilaterali o multilaterali. In entrambi i campi i problemi da esaminare sono analoghi, soprattutto per quanto attiene al confronto fra normative convenzionali da un lato, e normative nazionali o internazionali consuetudinarie dall altro. Peraltro, il regime degli investimenti predisposto dagli accordi di libero scambio si caratterizza in ragione del suo inserirsi in un contesto di liberalizzazione più ampio riguardante altri ambiti quali, per esempio, quelli dei servizi e del diritto di stabilimento, che finiscono per entrare in contatto e arricchire la normativa tradizionalmente propria degli investimenti. La disciplina internazionale convenzionale in materia assume un decisivo rilievo con riguardo agli investimenti nel settore della ricerca e produzione degli idrocarburi. La considerevole dimensione delle risorse necessarie per lo svolgimento delle relative attività e l elevato grado di rischio connesso a queste ultime impongono all investitore privato la ricerca dei più adeguati strumenti di protezione del proprio investimento, sovente localizzato in paesi il cui ordinamento giuridico non offre particolari tutele. I tradizionali meccanismi di protezione interni al contratto petrolifero (clausole di legge applicabile, di arbitrato internazionale, di stabilizzazione e simili), in quanto risultato del negoziato con l autorità statale, non sempre possono essere conseguiti dal privato con il necessario grado di ampiezza. Di qui l importanza della tutela offerta dai trattati bilaterali e dagli altri strumenti convenzionali internazionali, sia in ragione dell intervento dello Stato di cui l investitore è nazionale (con la possibilità, quindi, che la controversia relativa all investimento privato sia trasferita a livello interstatuale), sia anche per i consolidati principii di protezione incorporati in tali strumenti. 2 10.5.2 Gli accordi bilaterali sulla promozione e protezione degli investimenti Nascita e sviluppo Il numero degli accordi bilaterali in materia di investimenti (BIT, Bilateral Investment Treaties) è 1 Per l indicazione delle principali cause che hanno determinato il fallimento del negoziato in seno all OCSE e per le ulteriori indicazioni bibliografiche, si rinvia a Mauro, 2003. 2 Sui due livelli di protezione dell investimento privato (contrattuale e in base al diritto internazionale), si veda Bernardini, 2001a; Carlevaris, 2004. VOLUME IV / ECONOMIA, POLITICA, DIRITTO DEGLI IDROCARBURI 539

IL DIRITTO INTERNAZIONALE particolarmente elevato e progressivamente crescente negli ultimi anni. Da meno di cento accordi negli anni Sessanta, si è passati a circa 170 negli anni Settanta, circa 400 negli anni Ottanta, circa 2.000 alla fine degli anni Novanta (Sacerdoti, 1997). Attualmente varie fonti indicano circa 2.500 BIT stipulati. 3 Tali accordi, aventi una struttura fondamentalmente analoga alla presente, hanno cominciato a essere stipulati nel 1959 (accordi della Repubblica Federale Tedesca con il Pakistan del 25 novembre 1959 e con la Repubblica Domenicana del 16 dicembre 1959). Essi hanno certamente avuto come precedente i classici Trattati di Amicizia, Commercio e Navigazione che, a partire dal Trattato tra Francia e Stati Uniti del 6 febbraio 1778, sono stati regolarmente stipulati nel corso dell Ottocento e del Novecento (Wilson, 1951; Walker, 1956; Preiswerk, 1979) fino all attuale definitiva affermazione dei BIT. La ragione dell affermarsi, prima, e dello sviluppo numerico crescente, poi, è da ricercare nello stato incerto del diritto internazionale consuetudinario in materia. Le incertezze erano inizialmente determinate dall impatto esercitato sulle regole tradizionali, generali e generiche, protettive degli investimenti stranieri, da nuovi principii internazionali quali quello della sovranità permanente sulle risorse naturali, affermati soprattutto in sede di Nazioni Unite a partire dagli anni Sessanta, 4 dalla successiva elaborazione in seno alle Nazioni Unite, alla metà degli anni Settanta, della Carta sui diritti e doveri economici degli Stati 5 e dalla risonanza di alcune controversie internazionali proprio in tema di investimenti nella specifica e importante materia delle concessioni petrolifere. 6 Nel contesto di diffusa incertezza circa il regime consuetudinario della materia e di confronto diretto fra opposte concezioni politico-ideologiche alla base delle ricostruzioni scientifiche e delle soluzioni di singole controversie, si è rivelato di grande utilità il ricorso a strumenti bilaterali fra Stati. Questi, al fine di incoraggiare e proteggere gli investimenti, definivano regole pattizie specifiche tendenzialmente in grado di ridurre i margini di incertezza e di fornire il quadro di base per una futura proficua collaborazione. In questa maniera, evidentemente, veniva fornita una disciplina speciale che si poneva come alternativa rispetto a una disciplina generale discussa e dai contorni in ogni caso imprecisi. In seguito, il numero elevatissimo di questi accordi ha posto il problema del loro determinante contributo alla formazione di regole consuetudinarie generali corrispondenti a quelle generalmente contenute nei BIT. La questione continua a porsi anche oggi. Peraltro, alcune recenti evoluzioni dei modelli di BIT adottate da paesi particolarmente attivi nel settore della promozione e protezione degli investimenti rimettono in discussione questa problematica generale. Campi di applicazione Le materie che gli accordi bilaterali in tema di investimenti disciplinano possono in linea generale essere ripartite in vari settori. Si tratta, in particolare: delle definizioni di investimento e di investitori protetti; dell ammissione degli investimenti e del loro trattamento, con particolare riguardo al trasferimento degli utili e ai casi di espropriazioni e nazionalizzazioni; della soluzione delle controversie fra gli Stati contraenti e, soprattutto, delle controversie fra privati investitori stranieri e Stati. Queste tematiche verranno qui di seguito descritte nelle loro linee essenziali. Investimento Molto ampia è la definizione di investimento oggi generalmente adottata dai BIT. Essa include sia i beni che i diritti e gli interessi degli stranieri. È, comunque, dichiaratamente non esaustiva indicando in modo esemplificativo solo alcune categorie tipiche che non escludono, dunque, anche altri tipi e forme di investimento non specificatamente menzionati. A titolo di esempio può essere riprodotta l indicazione di cinque principali forme di investimento contenute nel modello di BIT della Gran Bretagna della metà degli anni Novanta (Dolzer e Stevens, 1995): «Investment means every kind of asset, including: (i) movable and immovable property and any other related property rights such as mortgages; (ii) shares in, stock, bonds and debentures of, and any other form of participation in a company of 3 Per il corrispondente rapido aumento delle controversie fra investitori e Stati alla stregua dei meccanismi previsti dai BIT, si veda UNCTAD, 2005, che menziona 219 casi fino a Novembre 2005; nonché Alexandrov, 2005. 4 A partire dall iniziale e celebre Risoluzione 14 dicembre 1962, n. 1803-VII dell Assemblea Generale delle Nazioni Unite. Si veda in proposito Frigo, 1982. 5 Risoluzione 12 dicembre 1974, n. 3281-XXIX dell Assemblea Generale delle Nazioni Unite, sulla quale si vedano, anche per gli ulteriori riferimenti: Picone, 1982; Di Blase, 1996. È opinione generalmente accolta che la Carta, in materia di investimenti stranieri, non facendo riferimento in caso di espropriazioni e nazionalizzazioni a standard internazionali di protezione, ma rinviando al diritto interno e ai tribunali degli Stati ospiti, neghi dalla base che il diritto internazionale possa fornire criteri di valutazione dei comportamenti degli Stati ospitanti gli investimenti. Così, per tutti, e più recentemente: Paulsson, 2000. È da notare, peraltro, che ai sensi del suo Capitolo I, la Carta nel suo complesso era ed è improntata al rispetto di alcuni principii fondamentali, fra i quali, alla lettera j) dell elenco, è indicato il «Fulfilment in good faith of international obligations». In questa maniera il rispetto del diritto internazionale appare pur sempre dovuto, anche nella materia delle espropriazioni e degli indennizzi (Castaneda, 1974). 6 Sono in particolare da ricordare i tre celeberrimi arbitrati libici degli anni Settanta nei casi British Petroleum, Liamco e Texaco-Calasiatic, nonché, più in generale, la giurisprudenza arbitrale concernente gli State Contracts analizzata, fra gli altri, in Stern, 1980; Giardina, 1983; Bernardini, 2001b. 540 ENCICLOPEDIA DEGLI IDROCARBURI

GLI ACCORDI BILATERALI SUGLI INVESTIMENTI E L ACCORDO NORDAMERICANO DI LIBERO SCAMBIO business enterprise; (iii) claims to money, and claims to performance under a contract having financial value; (iv) intellectual property rights, technical processes, know-how and any other benefit or advantage attached to a business; (v) rights conferred by law or under contract to undertake any commercial activity, including search for, or cultivation, extraction or exploitation of natural resources». Nella pratica più recente e attuale, le definizioni sono più dettagliate. Sono, in effetti, espressamente indicati i diritti di proprietà su beni mobili e immobili, altri diritti come ipoteche, usufrutti, pegni e privilegi; nonché i diritti di natura economica conferiti per legge o per contratto, quali quelli derivanti da licenze e concessioni, attinenti alla prospezione, coltivazione ed estrazione delle risorse naturali, inclusi gli idrocarburi. Sono poi menzionate esplicitamente quali investimenti le azioni in società che operano nello Stato ospite, di modo che vengono superati i dubbi circa la protezione spettante agli azionisti distinti dalle società delle quali sono soci. Di rilievo anche l esplicita menzione dei diritti di proprietà industriale e intellettuale, know how, segreti industriali e commerciali. Si osserva al riguardo che questo tipo di diritti risulta ben descritto e protetto negli accordi stipulati dagli Stati Uniti d America. Sono anche generalmente considerati investimenti i redditi prodotti dagli investimenti stessi, purché reinvestiti. Talvolta, in particolare nei BIT degli Stati Uniti, risultano protette anche le attività semplicemente connesse con gli investimenti veri e propri. Dato comunque il carattere non esaustivo delle definizioni adottate, può in concreto porsi il problema se una determinata attività possa essere considerata investimento e quindi protetta da un BIT. A questo riguardo sono state proposte varie soluzioni talvolta in contrasto. Il solo punto di consenso sembra essere quello che le compravendite, e probabilmente ogni altra operazione puramente commerciale, sono escluse dalla nozione di investimento. 7 Evidentemente è questo un problema di interpretazione del BIT da applicare. Vanno dunque rispettati i criteri ermeneutici riferibili a tutti gli accordi internazionali consacrati nella Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati. Ne consegue che determinante risulterà l oggetto e lo scopo del trattato, quale risultante dal testo nel suo complesso, comprendente anche il preambolo, e dal contesto nel quale il BIT è stato stipulato. Fra gli elementi interpretativi che possono trarsi dai preamboli dei BIT alcuni appaiono particolarmente importanti ai fini di contribuire alla completa definizione di investimento adottata nel testo degli accordi. In primo luogo, con il BIT le parti intendono promuovere gli apporti di risorse a opera di individui o società di una parte nel territorio dell altra. In secondo luogo, si constata che il flusso di capitali privati che con il BIT viene promosso contribuisce allo sviluppo economico della parte che riceve l investimento. In ogni caso, comunque, la nozione di investimento va determinata in ogni singola fattispecie concreta applicando puntualmente i testi degli accordi di riferimento, tenendo conto del loro oggetto e finalità e del contesto nel quale sono stati stipulati, rispetto ai quali l analisi dei preamboli svolge un ruolo importante. È qui il caso di ricordare che tutti i BIT hanno una loro definizione di investimento e che le definizioni adottate hanno avuto una sicura evoluzione nel tempo, progressivamente accrescendone l ampiezza e la precisione. Il problema di definizione non si pone per questi accordi con la stessa importanza e gravità con le quali esso si pone nell ambito della Convenzione di Washington del 1965 per la soluzione delle controversie in materia di investimenti fra Stati e privati stranieri (Convenzione ICSID, International Centre for Settlement of Investment Disputes), che non contiene al suo art. 25 un esplicita definizione di investimento. Inoltre, dal Preambolo della Convenzione di Washington e dalla prassi arbitrale dei tribunali ICSID vengono ormai generalmente dedotti dei criteri generali di riferimento che debbono essere in ogni caso verificati e rispettati. I criteri generalmente individuati sono: a) una certa durata nel tempo dell operazione, per cui le operazioni istantanee, quali una compravendita o altre operazioni di breve durata vengono normalmente escluse; b) una aspettativa di profitto e di remunerazione dell investimento da parte dell operatore; c) l assunzione di un certo rischio da parte dell investitore, che non sussiste nel caso in cui lo Stato ospite si assuma esso stesso il rischio dell investimento. Tale rischio dovrebbe, inoltre, essere distinto dal mero rischio di inadempimento contrattuale dell altra parte dell operazione; d) un certo valore delle risorse apportate dall investitore; e) il contributo dell operazione allo sviluppo economico dello Stato ospite, come indica il Preambolo della Convenzione di Washington. 8 Di conseguenza operazioni puramente commerciali o di breve durata dovrebbero di regola essere escluse dalla nozione ICSID di investimento. È da notare, peraltro, che in un caso che ha avuto una certa risonanza, il caso Fedax c. Venezuela (caso ICSID ARB/96/3), un 7 Si vedano peraltro le osservazioni svolte più avanti nel testo dove si sottolinea come elemento essenziale della nozione di investimento sia quello del contributo allo sviluppo economico dello Stato ospite e come tale contributo vada valutato essenzialmente nell ottica di questo Stato. Uno Stato potrebbe in effetti ritenere che anche un operazione di tipo commerciale, per esempio di importante rilievo, costituisca un vero e proprio contributo al proprio sviluppo economico. 8 Questa ricostruzione generale è oggi autorevolmente confermata da Schreuer, 2001; Reed et al., 2004; Rubins, 2004. Per quanto riguarda il contributo allo sviluppo economico dello Stato ospite, questa necessità era già stata chiaramente indicata da Broches, 1982. VOLUME IV / ECONOMIA, POLITICA, DIRITTO DEGLI IDROCARBURI 541

IL DIRITTO INTERNAZIONALE Tribunale ICSID, pur partendo da una piena condivisione dei criteri generali e di fondo che sono stati sopra enumerati, ha qualificato come relativa a un investimento una domanda di pagamento di effetti cambiari emessi dal Venezuela in relazione a un contratto di prestito concluso fra le parti, operazione tipicamente commerciale. Il risultato è stato raggiunto sottolineando l interesse pubblico fondamentale del Venezuela all emissione di effetti cambiari, nell ambito della propria legislazione sul credito pubblico, e la stretta relazione fra l operazione in questione e lo sviluppo economico del paese. 9 Nessun dubbio può al contrario prospettarsi circa la qualificazione come investimento dell attività petrolifera quale regolata dal relativo contratto con lo Stato e con l entità statale competente, sia in termini di durata che di attesa di remunerazione, con correlato elemento di rischio, nonché di contributo allo sviluppo economico dello Stato ospite. 10 Va a questo riguardo notato che la necessità di una definizione del termine investimento non si rivelava indispensabile nella fase iniziale di applicazione della Convenzione di Washington, quando la giurisdizione ICSID si fondava esclusivamente su una clausola compromissoria, o un compromesso, 11 direttamente e individualmente stipulata nel contratto di investimento fra investitore e Stato. 12 Questa definizione viene ad assumere grande importanza quando l arbitrato ICSID può trovare fondamento ciò che accade nella totalità dei casi più recenti nel modo seguente: da parte dello Stato, con l adozione di una legge interna 13 o la stipulazione di un BIT 14, mentre da parte dell investitore, direttamente mediante la proposizione della domanda di arbitrato. Si è parlato al riguardo di arbitration without privity per sottolineare questa caratteristica instaurazione dell arbitrato senza la contemporanea sottoscrizione fra le parti di una clausola arbitrale o di un compromesso. 15 Conseguentemente, la questione che si pone con sempre maggior frequenza nella pratica attuale è quella legata a una eventuale, ma frequente, maggiore ampiezza della definizione di investimento contenuta nei BIT rispetto a quella risultante dai criteri generali propri della Convenzione di Washington. Poiché i BIT fanno costantemente rinvio all ICSID quale meccanismo per la risoluzione delle controversie fra Stati e investitori stranieri, occorre verificare se la giurisdizione dell ICSID esiste in tutti quei casi in cui la nozione di investimento adottata dal BIT che si tratta di applicare non corrisponde, in quanto in ipotesi più ampia, a quella propria della Convenzione di Washington. In un caso del genere sembra doversi concludere per la inefficacia della clausola del BIT che richiama il meccanismo ICSID, quando questo meccanismo non potrebbe di per sé funzionare per mancanza di presupposti (Broches, 1982; Schreuer, 2001). Investitori protetti Quanto alle caratteristiche essenziali degli investitori protetti, tutti i BIT definiscono tali gli individui cittadini e le società nazionali degli Stati contraenti. Per gli individui, la cittadinanza viene comunemente determinata e accertata in conformità alla legge dello Stato che la attribuisce. Problemi sorgono soltanto in alcuni casi particolari, quando l investitore ha una doppia 9 Per delle condivisibili notazioni critiche sull eccessivo dilatarsi, in questo modo, della nozione di investimento, si veda Horchani, 2004. 10 A conferma, può richiamarsi la circostanza che l ICSID ha provveduto, per limitarsi alla fase più recente, a registrare domande di arbitrato presentate da due società petrolifere, la Wintershall, in Wintershall c. Argentina (caso ICSID ARB/04/14) e la Mobil, in Mobil c. Argentina (caso ICSID ARB/04/16), nei confronti dell Argentina e relative a contratti nel settore petrolifero, entrambe basate sui BIT tra quest ultima e gli Stati di nazionalità di tali società. 11 Sulle tecniche tradizionali di stipulazione delle convenzioni arbitrali e le loro evoluzioni recenti, si veda Bernardini, 2000. 12 I padri fondatori e primi commentatori della Convenzione di Washington, nel contesto tradizionale sopra descritto, avevano ritenuto di limitato interesse la questione della definizione di investimento (Delaume) oppure l avevano considerata sostanzialmente collegata o integrata con quella della giurisdizione del Centro (Broches). Gli altri commentatori avevano sempre sottolineato l ampia discrezionalità lasciata alle parti al riguardo (per tutti, Tupman). Si vedano: Broches, 1966; Delaume, 1966; Tupman, 1986. 13 Sono solitamente ricordati due casi. Il primo è quello cosiddetto delle Piramidi, nella controversia Southern Pacific Properties (SPP) c. Egitto (caso ICSID ARB/84/3), decisa sulla giurisdizione nel 1985, in cui il consenso dello Stato egiziano all arbitrato ICSID, e quindi la giurisdizione del Centro e la competenza del Tribunale, furono fondate sull art. 8, della l. n. 47/1974, legge egiziana sugli investimenti. Il secondo caso è quello della controversia Tradex Hellas c. Albania (caso ICSID ARB/94/2), decisa sulla giurisdizione nel 1996, in cui il consenso dell Albania all arbitrato ICSID fu individuato nell art. 8, co. 2, della l. n. 7764/1993 sugli investimenti. Su quest ultima decisione, si veda Mignolli, 2000. 14 Per quanto riguarda gli accordi bilaterali, il primo caso in cui la clausola di un BIT che prevede il ricorso all ICSID fu ritenuta capace di fondare la giurisdizione del Centro a seguito di ricorso unilaterale di un investitore è la decisione del 1990 nella controversia Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL)c. Sri Lanka (caso ICSID ARB/87/3). Sulle clausole dei BIT sopra ricordate quale fondamento della competenza dei tribunali ICSID, si vedano, per tutti: Gaillard, 2003; Sacerdoti, 2004. 15 L espressione è di Paulsson, 1995. Si vedano inoltre le notazioni critiche al riguardo di Prujiner, 2005 e di Alexandrov, 2005. Può ricordarsi a questo proposito un interessante caso nel quale la Corte d Appello di Parigi e poi la Cassazione francese hanno annullato una sentenza arbitrale per inesistenza della convenzione arbitrale che di fatto non era stata stipulata dalle parti, ma che si pretendeva comunque conclusa in quanto l arbitrato CCI era direttamente previsto come mezzo di risoluzione delle controversie in un trattato bilaterale fra Romania e Libano. Sulla sentenza della Cassazione francese del 19 marzo 2002, si veda Liberti, 2004. 542 ENCICLOPEDIA DEGLI IDROCARBURI

GLI ACCORDI BILATERALI SUGLI INVESTIMENTI E L ACCORDO NORDAMERICANO DI LIBERO SCAMBIO o plurima cittadinanza. Nel caso in cui l investitore abbia la cittadinanza di uno Stato terzo, oltre a quella di uno Stato contraente, in base al principio della cittadinanza effettiva, consacrato dalla Corte Internazionale di Giustizia nella sentenza del 1955 nel caso Nottebohm, 16 prevale quella cui corrisponde il legame più stretto dell individuo con lo Stato che la attribuisce. Nell ipotesi in cui l investitore abbia la cittadinanza di entrambi gli Stati contraenti del BIT, la soluzione tradizionalmente accolta in tema di protezione diplomatica dei cittadini è che l investitore in questione non sia considerato straniero da parte dello Stato ospite (Geck, 1987; Mauro, 2003). Deve essere tuttavia menzionato un orientamento più recente, che emerge dalla giurisprudenza del Tribunale Iran-Stati Uniti a partire dalla metà degli anni Ottanta, secondo cui anche in questo caso troverebbe applicazione il criterio della cittadinanza effettiva. 17 Tornando alla materia specifica degli investimenti, va infine notato come la Convenzione di Washington del 1965, istitutiva dell ICSID, all art. 25, par. 2, a), segua l orientamento tradizionale dei BIT ed escluda dalla competenza del Centro il caso in cui l investitore, doppio nazionale, abbia anche la nazionalità dello Stato ospite, contro il quale agisce in arbitrato. Al contrario il recente Modello di BIT statunitense (2004) adotta ormai il criterio della cittadinanza dominante ed effettiva degli individui anche quando sono in concorrenza la cittadinanza USA e quella dell altro Stato contraente del BIT. 18 Per quanto riguarda le società e le persone giuridiche in generale, il punto di partenza di ogni ricostruzione in materia ai sensi del diritto internazionale consuetudinario è costituito dalla sentenza della Corte Internazionale di Giustizia nel caso Barcelona Traction, 19 secondo la quale la protezione diplomatica delle società spetta allo Stato dove queste si sono costituite e hanno la loro sede statutaria, e non allo Stato nazionale della maggioranza degli azionisti, purché tuttavia il legame con lo Stato di costituzione sia reale e non fittizio. L art. 25, par. 2, b), della Convenzione di Washington prevede che la competenza del Centro si estenda alle persone giuridiche che hanno la nazionalità dello Stato ospite dell investimento, ma che «because of foreign control» le parti hanno convenuto dover essere trattata come nazionale di un altro Stato contraente ai fini della Convenzione. Questa disposizione, che ha alimentato un importante produzione giurisprudenziale dei tribunali arbitrali ICSID e numerosi commenti in dottrina, 20 va necessariamente applicata in caso di arbitrato retto dalla Convenzione di Washington. Questo implica che, quando l arbitrato ha alla base il consenso dello Stato espresso in un BIT che eventualmente adotti definizioni diverse o più vaste di quelle proprie della Convenzione di Washington, l arbitrato ICSID dovrà pur sempre rispettare i suoi propri criteri di giurisdizione ratione materiae e ratione personarum quali delineati dalla Convenzione di Washington. Diversa potrà essere la soluzione nei casi in cui un BIT preveda anche altre forme, giudiziarie o arbitrali, di risoluzione delle controversie fra investitore e Stato ospite. In questi casi i criteri di competenza stabiliti dai BIT dovranno confrontarsi con i criteri propri dei meccanismi prescelti. Tali meccanismi, in generale, non porranno limiti ai criteri di competenza materiale e personale adottati nei BIT. È questo il caso, per esempio, dell arbitrato UNCITRAL (United Nations Commission on Interational Trade Law) o di quello della Camera di Commercio Internazionale che sono anch essi frequentemente indicati negli accordi bilaterali sugli investimenti. 21 Ammissione degli investimenti e loro trattamento Altro tema di grande interesse è quello relativo all ammissione degli investimenti. L approccio tradizionale dei BIT è stato quello di lasciare agli Stati ampia libertà in applicazione delle loro normative interne in materia di ingresso degli investimenti e, in particolare, delle normative sulle concessioni per lo sfruttamento di risorse naturali, quali quelle petrolifere e degli idrocarburi in 16 Liechtenstein c. Guatemala, International Court of Justice, 1955. Per la descrizione della decisione della Corte e i riferimenti bibliografici si vedano Rezek, 1987; Acconci, 2002. 17 Si tratta della decisione del Full Tribunal in Perù c. Giappone, caso A/18 del 1984, in Adlam, 1985. Sulla giurisprudenza del Tribunale Iran-US al riguardo, si veda Mauro, 1999. 18 Nelle definizioni contenute all art. 1 del Modello USA, sotto l indicazione di «investor of a Party» si specifica che «a natural person who is a dual national shall be deemed to be exclusively a national of the State of his or her dominant and effective nationality». 19 Belgio c. Spagna, International Court of Justice, 1970. La letteratura sul tema è estremamente vasta. Con riferimento a prassi e letteratura successive, si veda Gianelli, 1986; Condorelli, 2003. 20 Sui numerosi casi ICSID, si vedano Bernardini, 1981 e Mignolli, 1996, fino a quelli più recenti, quale l importante e stimolante caso Tokios Tokelès c. Ucraina (caso ICSID ARB/02/18), decisione sulla giurisdizione del 29 aprile 2004 annotata da Carlevaris, 2004 e Savarese, 2005, anche per i riferimenti alla dottrina sulla questione. Quanto alla protezione dell investimento di un azionista di minoranza in una società locale si veda la sentenza ICSID del 2003 nel caso CMS Gas Transmission Company c. Argentina (caso ICSID ARB/01/8), con nota Zaccaria, 2004, nonché Alexandrov, 2005. In generale, si veda Orrego Vicuña, 2005. Quanto, infine, al requisito della nazionalità ininterrotta di uno Stato contraente da parte della società che agisce in arbitrato, va menzionata la sentenza ICSID del 2003 nel caso Loewen c. USA (caso ICSID ARB/98/3), sulla quale si veda Acconci, 2004. 21 Per i riferimenti di base all arbitrato ICSID, a quello UNCITRAL e a quello CCI, si veda, per tutti, Bernardini, 2000. VOLUME IV / ECONOMIA, POLITICA, DIRITTO DEGLI IDROCARBURI 543

IL DIRITTO INTERNAZIONALE generale. Le nuove generazioni di accordi bilaterali, specialmente quelli degli Stati Uniti e quelli ispirati al modello statunitense, tendono invece a includere anche la tematica dell ammissione fra quelle disciplinate dagli accordi (Mauro, 2003). La tecnica comunemente impiegata in proposito non è quella della formulazione di una disciplina materiale dettagliata, ma dell uso di clausole generali di rinvio, quali la clausola della nazione più favorita o quella del trattamento nazionale. Per effetto della prima, l ammissione degli investimenti provenienti dallo Stato con il quale il BIT è stipulato avviene con il regime più favorevole applicato dallo Stato ospite nei confronti degli investimenti provenienti da qualsiasi altro Stato con il quale abbia concluso un accordo in materia. Per effetto della seconda clausola, nessuna differenza viene fatta quanto all ammissione e all autorizzazione fra investimenti nazionali e investimenti provenienti dall altro Stato contraente del BIT. Trasferimento degli utili. Non è questa la sede per una analisi dettagliata delle disposizioni proprie della generalità degli accordi bilaterali, sia pure quelle più significative. Va solo menzionata l importanza delle disposizioni sul trattamento degli investimenti, innanzitutto il trattamento stabilito in via generale e indiretta attraverso le ricordate clausole della nazione più favorita o di trattamento nazionale. Tradizionalmente la dottrina intendeva le norme dei trattati bilaterali relative al trattamento degli investimenti come indicazione di uno standard minimo internazionale da rispettare in ogni caso dallo Stato ospite. I tentativi della metà degli anni Settanta sopra ricordati, tendenti ad affermare nuovi principii più favorevoli agli interessi degli Stati ospiti, hanno comunque determinato un evoluzione delle formule generali utilizzate nei bilaterali quanto al trattamento degli investimenti stranieri. Nella prassi convenzionale più recente, si è giunti quindi a formule più generali ed elastiche, quali quella del fair and equitable treatment o quella della full protection and security degli investimenti esteri, che, pur essendo meno rigide e schematiche di quella dell international minimum standard, garantiscono peraltro una protezione considerata oggi adeguata dai paesi d origine degli investimenti (Schreuer, 2005). Infine, il trattamento previsto dai BIT prevede generalmente obblighi dello Stato ospite quanto al trasferimento all estero degli utili eventualmente prodotti e al rientro del capitale investito (Mauro, 2003). Espropriazioni e nazionalizzazioni. Particolare menzione meritano da ultimo le disposizioni dei bilaterali in tema di espropriazioni e nazionalizzazioni. Non è qui il caso di ricordare considerazioni della letteratura sulle regole del diritto internazionale consuetudinario in materia, il loro iniziale contenuto, la loro incerta e parziale evoluzione e il loro stato attuale. 22 Una delle principali ragion d essere dei BIT è stata quella di ovviare alle difficoltà causate dall incertezza circa il contenuto delle norme consuetudinarie. Dato il ruolo determinante in tema di BIT esercitato dagli Stati esportatori di capitali, è stata prevista la necessità che ogni espropriazione di beni e investimenti stranieri sia effettuata solo per interesse pubblico, in maniera non discriminatoria e con pagamento di un indennizzo che deve essere adeguato, pronto ed effettivo. 23 Soluzione delle controversie Nella più recente prassi degli accordi bilaterali, specialmente i modelli di ultima generazione adottati da importanti paesi esportatori di capitali, in primo luogo gli Stati Uniti 24 e il Canada 25, sono state introdotte modifiche alle tradizionali regole contenute nei BIT, soprattutto al fine di salvaguardare il diritto degli Stati a interventi, eventualmente anche lesivi di interessi degli investitori stranieri, ma volti a proteggere interessi generali in tema di protezione dell ambiente, dei diritti dei lavoratori, di tutela della concorrenza. 26 Tutto questo 22 Le informazioni sulla prassi e la bibliografia relativa sono estremamente vaste. Sulla distinzione fra espropriazioni e nazionalizzazioni, si vedano, in generale, Carreau e Juillard, 1998, e Giardina, 1996, con riferimento specifico alle Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment, adottate il 21 settembre 1992 dal Comitato per lo Sviluppo, organismo congiunto della Banca Mondiale e del Fondo Monetario Internazionale. Sulla evoluzione delle norme internazionali consuetudinarie al riguardo, si vedano, anche per i riferimenti: Francioni, 1975; Tesauro, 1976; Dolzer, 1986; Padelletti, 1995; Giardina, 2001. 23 La ripetizione sistematica di disposizioni di questo genere contenute nei BIT ha fatto comunemente ritenere che ormai un diritto consuetudinario si sia formato in tal senso. Così si pronuncia, in maniera decisa, Schwebel, 2004. 24 L ultimo Modello statunitense di trattato bilaterale sugli investimenti è stato adottato nel novembre del 2004, Se ne veda il testo nel sito http://www.state.gov/e/eb/rls/othr//38602.htm del Dipartimento di Stato USA. Per un commento, si veda Kantor, 2004. Questo Modello contiene un art. 12 dal titolo Investment and Environment e un art. 13 dal titolo Investment and Labor. Tipica è la disposizione dell art. 12, par. 2, secondo cui «Nothing in this Treaty shall be construed to prevent a Party from adopting, maintaining, or enforcing any measure otherwise consistent with this Treaty that it considers appropriate to ensure that investment activity in its territory is undertaken in a manner sensitive to environmental concerns». In caso di controversia circa la applicazione delle disposizioni degli artt. 12-13, tuttavia, l unico rimedio offerto dal Modello di BIT è quello interstatale della consultazione fra le Parti Contraenti. Non sembra dunque che gli investitori possano invocare la violazione di queste disposizioni direttamente in arbitrato contro lo Stato ospite dell investimento. 25 Sul Modello canadese di Foreign Investment Protection and Promotion Agreement (FIPA) del 2003, si veda McIlroy, 2004. 26 Si vedano i riferimenti e gli approfondimenti di Kunoy, 2005 e di Clough, 2005. 544 ENCICLOPEDIA DEGLI IDROCARBURI

GLI ACCORDI BILATERALI SUGLI INVESTIMENTI E L ACCORDO NORDAMERICANO DI LIBERO SCAMBIO sembra rimettere in discussione regole sostanziali tese a garantire assoluta protezione degli investitori stranieri, comunemente ritenute consuetudinarie e generalmente accettate. 27 Anche dal punto di vista del procedimento arbitrale, alcune novità introdotte nell attuale Modello USA sono piuttosto dirompenti rispetto a istituti e procedure comunemente adottate. La prima novità attiene alla regola della cosiddetta fork in the road che era adottata nel precedente Modello del 1994 (art. IX, par. 3, a)) e secondo la quale l investitore non poteva far ricorso all arbitrato fondato sul BIT quando aveva già in precedenza sottoposto la controversia a un diverso meccanismo di soluzione previsto contrattualmente. L art. 26, par. 2, dell attuale Modello prevede invece che l arbitrato previsto dal BIT possa essere in ogni caso iniziato a condizione che l investitore rinunci al diritto di avviare o di continuare ogni diversa procedura civile, amministrativa o arbitrale. Un altra importante novità procedurale è costituita dal diritto attribuito allo Stato nazionale dell investitore di presentare memorie scritte e di intervenire oralmente nel procedimento arbitrale fra investitore e Stato ospite sulle questioni di interpretazione del BIT (art. 28, par. 2, del Modello). Essendo verosimile che in molte delle controversie investitore-stato sorgano questioni di interpretazione del BIT di riferimento, l intervento dello Stato nazionale dell investitore sarà certamente molto frequente. Verrà così perduto quel vantaggio molto sottolineato dell arbitrato diretto individuo-stato costituito dalla cosiddetta depoliticizzazione della controversia, rispetto all istituto interstatale tradizionale della protezione diplomatica. Infine, al tribunale arbitrale previsto dal BIT (art. 28, par. 3, del Modello) è attribuito il potere di accettare e prendere in considerazione memorie scritte e orali presentate da persone o enti agenti in qualità di amici curiae. Anche a questo riguardo è superfluo sottolineare come tutto ciò sia innovativo rispetto alle caratteristiche proprie dell arbitrato internazionale che si svolge tradizionalmente alla sola presenza delle parti che hanno stipulato la convenzione arbitrale e che non ammette interventi di terzi senza l accordo delle parti in arbitrato. Le novità procedurali dei nuovi tipi di BIT, sommate a quelle sostanziali già sopra evidenziate, appaiono annunciare una sorta di nuova era nella pratica internazionale degli accordi bilaterali sulla promozione e protezione degli investimenti, i cui elementi caratterizzanti possono dedursi dai nuovi modelli di BIT che vengono negoziati e stipulati, ma la cui portata concreta non potrà che essere verificata in futuro alla stregua delle soluzioni che verranno date alle controversie fra investitori e Stati relative all applicazione e interpretazione di questi nuovi tipi di accordi. 10.5.3 L accordo nordamericano di libero scambio (NAFTA) Inquadramento A fianco degli accordi bilaterali sulla promozione e la protezione degli investimenti, si è sviluppata tutta una rete di accordi bilaterali o multilaterali che disciplinano uno spettro più ampio di attività e che, includendo anche la materia degli investimenti, mirano alla realizzazione di vere e proprie aree di libero scambio fra gli Stati partecipanti. Questi accordi vanno necessariamente confrontati e armonizzati con le regole generali dell Organizzazione Mondiale del Commercio (OMC) e, in particolare, con quelle dell accordo generale sulle tariffe e il commercio (GATT, General Agreement on Tariffs and Trade) nella sua versione originaria del 1947 e in quella attuale del 1994. Le regole GATT, all art. XXIV, stabiliscono che accordi regionali, quali le unioni doganali e le zone di libero scambio, possono legittimamente derogare, purché certe condizioni siano rispettate, all obbligo del trattamento della nazione più favorita che vige nei confronti di tutte le Parti Contraenti dell accordo generale (Fabbricotti, 2001; Picone e Ligustro, 2002). Va al riguardo sottolineato come la pratica applicazione del GATT dimostri un certo atteggiamento tollerante nei confronti di questi accordi di liberalizzazione dei commerci e che, seppure delle riserve possano essere avanzate per qualche accordo bilaterale di libero scambio, 28 l accordo nordamericano di libero scambio (NAFTA, North American Free Trade Agreement) è fondamentalmente in armonia con il sistema GATT-OMC. 29 Il NAFTA è stato stipulato il 17 dicembre 1992 fra Stati Uniti, Canada e Messico ed è entrato in vigore il 1 gennaio 1994 (art. 2203). È accompagnato da due accordi complementari in materia di protezione dell ambiente e di tutela dei lavoratori, anch essi entrati in vigore il 1 gennaio 1994, e motivati da comprensibili esigenze di protezione in una fase di previsto aumento delle attività economiche soprattutto in Messico, ma anche dal desiderio di evitare pericoli di dumping ai danni di Stati Uniti e Canada causati dai costi messicani inferiori a causa della minore tutela dell ambiente e dei lavoratori in quel paese (Beviglia Zampetti, 1996). 27 Alcuni autori mettono in evidenza i nuovi sviluppi, affermando che essi appaiono rimettere in discussione regole generalmente ritenute come acquisite. Si vedano, per esempio, Kantor, 2004; Rubins, 2005; Schwebel, 2005. Su questo caso, si vedano anche Marrella, 2003; Fortier e Drymer, 2004. 28 Vanno per esempio menzionati gli accordi di libero scambio stipulati dagli Stati Uniti con Singapore il 6 maggio 2003 e il 6 giugno dello stesso anno con il Cile. Si vedano in proposito le osservazioni di Mauro, 2006. 29 Per una generale descrizione della struttura e dei contenuti del NAFTA, comparati a quelli del GATT, si vedano soprattutto: Abbott, 1995; Marceau, 1997; De Mestral, 1998. VOLUME IV / ECONOMIA, POLITICA, DIRITTO DEGLI IDROCARBURI 545

IL DIRITTO INTERNAZIONALE Caratteristiche Abolizione dei dazi e delle altre restrizioni agli scambi La prima caratteristica di un area di libero scambio è l abolizione dei dazi e delle altre restrizioni agli scambi all interno dell area. Questa deve avvenire, secondo l art. XXIV del GATT, per la generalità dei prodotti e in un tempo ragionevole. Quanto alla generalità dei prodotti, il requisito appare rispettato sia pure con l adozione di regimi particolari in tema di prodotti agricoli, tessili, autoveicoli e prodotti energetici. Quanto al periodo occorrente per la completa realizzazione della zona di libero scambio, la regola tende a evitare che una durata eccessiva del periodo transitorio trasformi la progettata zona di libero scambio (permessa) in un accordo preferenziale (vietato). Nel NAFTA, il periodo transitorio per i dazi prevede che il 60% degli stessi sia abolito entro cinque anni dall entrata in vigore dell accordo. Per i prodotti agricoli la completa cancellazione di tariffe e contingenti si realizza entro quindici anni. Per la generalità dei prodotti, infine, i tradizionali contingenti, trasformati dapprima in contingenti tariffari di livello estremamente ridotto, sono anch essi aboliti entro un termine massimo di quindici anni. Va infine osservato come durante il periodo transitorio gli Stati possano pur sempre introdurre misure di salvaguardia quando le importazioni di una merce, che ha goduto delle riduzioni tariffarie previste dall accordo, siano aumentate al punto da provocare danni alla corrispondente industria dello Stato importatore. Come per tutte le zone di libero scambio, anche nel NAFTA la libera circolazione è riservata alle merci originarie degli Stati contraenti. In caso contrario, data l assenza di una tariffa esterna comune propria della zona, si verificherebbero delle distorsioni di traffico da e per quei paesi membri che hanno tariffe e regolamentazioni commerciali più favorevoli verso l esterno. Il conseguente problema della definizione dell origine delle merci, proprio di ogni zona di libero scambio, è risolto in sede NAFTA con la regola di base per cui una merce è considerata originaria del paese in cui ha subito l ultima trasformazione capace di fargli cambiare voce doganale. Questo indipendentemente dall importanza, qualità e quantità della trasformazione che ha causato il cambiamento della qualifica doganale prima posseduta. Regole speciali, più restrittive, si applicano ad alcuni prodotti, quali i tessili, gli autoveicoli e gli elaboratori elettronici. Investimenti, servizi e materie collegate Il NAFTA, nella Parte Quinta, disciplina e liberalizza investimenti, servizi e materie collegate. Quanto ai servizi, i principii adottati sono quelli del trattamento della nazione più favorita e del trattamento nazionale. Inoltre, la residenza o lo stabilimento in un paese non sono più ritenuti requisiti indispensabili per esercitarvi i propri servizi. È poi introdotto il principio generale della libertà di stabilimento che gli Stati Uniti nel corso delle negoziazioni avevano considerato di importanza fondamentale (De Mestral, 1998). Le misure nazionali, a livello federale, statale e provinciale, in contrasto con le regole liberalizzatrici del NAFTA che gli Stati intendono mantenere, sono iscritte in apposite liste annesse all accordo. Ogni altra misura si intende abolita. La generalità dei servizi viene dunque liberalizzata, in particolare i servizi finanziari, sulla base della disciplina speciale dettata dal Cap. XIV, quelli assicurativi e il regime degli appalti pubblici. Vengono inoltre dettate regole in tema di concorrenza, monopoli e imprese pubbliche (artt. 1501-1505). L art. 1139 del NAFTA, che contiene le definizioni dei termini impiegati nel Cap. XI, adotta una definizione estremamente ampia di investimento, escludendone però espressamente alcune forme. In questo modo il NAFTA offre un contributo di chiarezza che la Convenzione ICSID non fornisce e pone qualche limite alle definizioni vastissime adottate nei BIT. Sono in particolare esclusi dal concetto di investimento: i crediti di somme di denaro che derivano esclusivamente da contratti commerciali per la fornitura di beni e servizi; l estensione di un credito riferito a una operazione commerciale, come il finanziamento di un operazione di commercio, peraltro diversa da un prestito già di per sé considerato un investimento; 30 ogni altro credito di somme di denaro che non riguarda beni e interessi già di per sé considerati investimenti. 31 Quanto agli obblighi di trattamento, i principii di base sono ancora quelli del trattamento della nazione più favorita e del trattamento nazionale. A questo proposito è da notare come nelle materie comprese nel trattamento è inclusa anche quella del diritto di stabilimento degli investitori stranieri e quindi la loro ammissione. Sono esclusi tuttavia alcuni settori (art. 1101, Allegato III), quali il settore petrolifero e del gas naturale per quanto riguarda il Messico, 32 il settore del trasporto aereo per quanto 30 Un prestito a una impresa è considerato un investimento quando l impresa è una collegata all investitore, quando la scadenza originaria del prestito avviene almeno dopo tre anni e non comprende, invece, un prestito a una impresa di Stato, di qualsiasi durata esso sia. 31 Il rinvio è qui fatto a beni e interessi qualificati espressamente come investimenti dalle lettere da a) ad h) della definizione stessa. 32 Il diritto costituzionale messicano proibisce, infatti, la proprietà straniera di risorse naturali del paese. Mantenendo questo principio anche per l ambito NAFTA, il Messico si è escluso dalla più gran parte degli obblighi in tema di fonti energetiche previste dall Accordo Nordamericano: si veda De Mestral, 1998. 546 ENCICLOPEDIA DEGLI IDROCARBURI

GLI ACCORDI BILATERALI SUGLI INVESTIMENTI E L ACCORDO NORDAMERICANO DI LIBERO SCAMBIO riguarda gli Stati Uniti e il settore delle industrie dell editoria e degli audiovisivi per quanto riguarda il Canada. Sono poi formulate delle regole sul trattamento degli investimenti stessi. La formula generale adottata dall art. 1105, par. 1, merita di essere ricordata in quanto impone un «treatment in accordance with international law, including fair and equitable treatment and full protection and security». Essa risulta molto ampia e protettiva. Alcune indicazioni aggiuntive legittimano tuttavia dei comportamenti degli Stati ospiti che possono incidere negativamente sull ampia protezione che si intende, in via generale, assicurare agli investitori stranieri. Queste limitazioni e indicazioni aggiuntive relative al trattamento degli investimenti stranieri contenute nel NAFTA sembrano essere state lo spunto delle evoluzioni contenute nei nuovi Modelli di BIT statunitense e canadese (v. sopra; Legum, 2004). Una prima precisazione è quella contenuta nello stesso art. 1105, al par. 2, quando si afferma l obbligo di trattamento non discriminatorio nei confronti degli investitori e degli investimenti degli altri paesi membri quanto alle misure che adotta o mantiene relativamente ai danni subiti da investimenti nel suo territorio e dovuti a conflitti armati o a guerre civili. Ancora più importante è la precisazione sulle Environmental Measures. L art. 1114 stabilisce al riguardo che nulla nel Cap. XI relativo agli investimenti potrà impedire a uno Stato membro di adottare, mantenere o dare esecuzione a misure che esso considera idonee ad assicurare che le attività di investimento nel suo territorio siano condotte in maniera rispettosa delle esigenze di tutela ambientale. Inoltre, gli Stati riconoscono che è illegittimo (inappropriate) incoraggiare gli investimenti stranieri permettendo deroghe, o rendendo meno onerosa l applicazione di disposizioni esistenti a tutela della salute, della sicurezza e dell ambiente. Sul tema specifico delle espropriazioni, anche indirette, e delle nazionalizzazioni sono dettate regole particolari, tra le quali è compresa, oltre a quelle che prevedono la necessità dell interesse pubblico e l assenza di discriminazioni, anche quella di una procedura rispettosa del «due process of law» (art. 1110, par. 1, c). Per l indennizzo è stabilito il criterio del giusto ( fair) prezzo di mercato dei beni espropriati accertato al momento dell espropriazione e senza tener conto delle diminuzioni di valore avvenute a causa del diffondersi di notizie circa la espropriazione a venire. I criteri di valutazione sono indicati con la formula seguente: «Valuation criteria shall include going concern value, asset value including declared tax value of property, and other criteria, as appropriate, to determine fair market value» (art. 1110, par. 2). L interesse sull ammontare dell indennizzo sarà infine dovuto a un tasso commercially reasonable riferito alla moneta di pagamento e decorrente a partire dalla data dell espropriazione stessa (art. 1110). Soluzione delle controversie tra investitore e Stato ospite L ultimo tema da affrontare in materia di investimenti in ambito NAFTA è quello della soluzione delle controversie fra investitore e Stato ospite. 33 La disciplina NAFTA al riguardo permette collegamenti interessanti e costruttivi con le osservazioni in precedenza svolte circa i meccanismi previsti dai BIT e il meccanismo generale rappresentato dall ICSID. In primo luogo va ricordata una regola generale di decadenza: l investitore può agire per far valere un suo diritto personale a condizione che non siano trascorsi più di tre anni da quando ha avuto conoscenza dell illecito o del danno subito; oppure per far valere, sempre entro i medesimi limiti di tempo, i diritti di una impresa che ha subito l illecito o il danno. Quando un investitore agisce per conto di una società e un investitore o un azionista non di controllo agisce a titolo personale con riferimento agli stessi fatti, le relative azioni dovranno essere decise da un medesimo tribunale arbitrale costituito secondo la regola generale dell art. 1120. Di sicuro interesse è poi la disposizione di cui all art. 1119, in base alla quale l investitore deve notificare la propria intenzione allo Stato contro il quale intende agire almeno 90 giorni prima di presentare la domanda di arbitrato, indicando gli elementi essenziali della propria domanda e, in particolare, i fatti, le disposizioni NAFTA che ritiene violate e l ammontare del risarcimento richiesto. Presupposto per la presentazione della domanda di arbitrato è che l investitore che agisce per proprio conto o per conto di una società o entità controllata direttamente o indirettamente effettui una rinuncia, e la faccia presentare dalla società o entità per cui agisce, a ricorrere ai tribunali civili o amministrativi di uno degli Stati membri o ad altri meccanismi arbitrali di risoluzione delle controversie. Il consenso all arbitrato previsto dal NAFTA e la rinuncia a ogni altro possibile mezzo di risoluzione delle controversie debbono essere fatti per iscritto e depositati insieme alla domanda di arbitrato. L accordo nordamericano fornisce così un rimedio a quelle difficoltà e conflitti che frequentemente si 33 Non è qui il caso di descrivere i meccanismi di soluzione delle controversie fra Stati che, ovviamente, sono presenti anche nel NAFTA, così come in tutti gli accordi internazionali e in particolare nei BIT. Se ne veda un accurata descrizione in: Johnson, 1994; De Mestral, 1998. Tali meccanismi, tipicamente interstatali, non interferiscono con quelli propri delle controversie fra privati investitori e Stati ospiti; va solo tenuto presente in proposito che l eventuale inadempimento da parte di uno Stato di una sentenza dell arbitrato fra privati e Stato costituisce violazione dell obbligo, contenuto nel BIT o nel NAFTA, di dare esecuzione alle sentenze arbitrali. Questo inadempimento può quindi dar luogo a un autonoma controversia fra Stati avente a oggetto la mancata esecuzione di una sentenza arbitrale ottenuta da un privato contro uno Stato. VOLUME IV / ECONOMIA, POLITICA, DIRITTO DEGLI IDROCARBURI 547