S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO I RAPPORTI FRA CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE E COLLEGIO SINDACALE E ALTRI ORGANI PREPOSTI AL CONTROLLO NELLE SOCIETÀ QUOTATE TEMI DI RILIEVO IN MERITO AL RAPPORTO TRA ODV E ORGANI SOCIALI IL DOTTORE COMMERCIALISTA NEL RUOLO DI SINDACO E COMPONENTE DELL ODV ALCUNE RIFLESSIONI A DUE ANNI DALL INTRODUZIONE DEL COMMA 4-BIS DELL ART. 6 DEL D.LGS. 231/2001 Prof. Silvano Corbella ORDINE DEI DOTTORI COMMERCIALISTI ED ESPERTI CONTABILI DI MILANO CORSO EUROPA N. 1 11 OTTOBRE 2013
Indice dell intervento I. IL DATO NORMATIVO II. LE POSIZIONI ESPRESSE III. LA CIRCOLARE DI BANCA D ITALIA N. 263 DEL 27.12.2006-15 AGGIORNAMENTO DEL 02.07.2013 IV. L ESPERIENZA PROFESSIONALE 2
S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO I IL DATO NORMATIVO
I. Il dato normativo L art. 14, comma 12 della L. n. 183/2011 (cd. Legge di Stabilità per il 2012) ha inserito nell art. 6 del D.Lgs. n. 231/2001 il comma 4-bis, con il quale il Legislatore ha riconosciuto alle società di capitali la facoltà di attribuire al Collegio Sindacale le funzioni dell OdV, al fine di consentire una riduzione degli oneri amministrativi per [le] imprese. 4
I. Il dato normativo Ai sensi dell art. 6 del D.Lgs. n. 231/2001: 1. Se il reato è stato commesso dalle persone indicate nell articolo 5, comma 1, lettera a) 1, l ente non risponde se prova che: b) il compito di vigilare sul funzionamento e l osservanza dei modelli e di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo; 4-bis. Nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell organismo di vigilanza di cui al comma 1, lettera b). 1. Le persone indicate nell articolo 5, comma 1, lettera a) sono le persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso. 5
S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO II LE POSIZIONI ESPRESSE
II. Le posizioni espresse IL POSITION PAPER DELL AODV 231 A seguito dell introduzione del comma 4-bis, l AODV ha pubblicato il Position Paper La modifica dell art. 6 del D.lgs. 231/2001: critica ragionata all attribuzione al collegio sindacale della funzione di organismo di vigilanza del 23 marzo 2012. Nel documento, l AODV afferma di non poter raccomandare l assorbimento della funzione di Organismo di Vigilanza da parte dell organo sociale di controllo. 7
II. Le posizioni espresse IL POSITION PAPER DELL AODV 231 E ciò in ragione delle considerazioni che seguono: posto che il Collegio Sindacale è nominato dall Assemblea e l OdV è nominato dal Consiglio di Amministrazione, il primo si trova nella imbarazzante condizione di dover vigilare sull operato di un organo [il CdA] dal quale dipende e a cui deve riferire ; l attribuzione al Collegio Sindacale del ruolo di OdV crea un rapporto continuativo di consulenza o prestazione d opera retribuita che potrebbe compromettere l indipendenza del Collegio Sindacale determinandone l ineleggibilità o la decadenza ai sensi dell art. 2399 c.c.; 8
II. Le posizioni espresse IL POSITION PAPER DELL AODV 231 il Collegio Sindacale è soggetto passivo dell attività di vigilanza svolta dall OdV, in quanto svolge direttamente o partecipa ad attività fortemente esposte a rischi di commissione di alcune tipologie di reato, quali i reati societari di cui all art. 25-ter del D.Lgs. n. 231/2001; i membri dell OdV devono possedere un insieme di professionalità (in particolare, competenze di tipo giuridico e, più specificatamente, penalistico), delle quali quelle proprie dei sindaci (nella maggior parte dei casi di tipo economico-aziendale) sono solo una parte ; 9
II. Le posizioni espresse IL POSITION PAPER DELL AODV 231 la frequenza minima delle riunioni del Collegio Sindacale di cui all art. 2404 c.c. (90 gg.) non è certamente idonea ad assicurare il fondamentale requisito della continuità d azione dell OdV; posto che sussiste, in capo al Collegio Sindacale, una responsabilità penale per non aver impedito la commissione di reati, ampliare la sfera di azione del Collegio Sindacale alla prevenzione dei reati, assegnandogli la funzione di Organismo di Vigilanza, può far sorgere una sua responsabilità penale per tutti i reati che non sia riuscito a impedire. 10
II. Le posizioni espresse IL POSITION PAPER DELL AODV 231 L AODV inoltre osserva che l attribuzione del ruolo di OdV al Collegio Sindacale non conduce né ad un risparmio di spesa né alla semplificazione del sistema dei controlli ma di questo parleremo più avanti. 11
II. Le posizioni espresse ALTRE POSIZIONI Alle motivazioni addotte dall AODV a sfavore dell identificazione tra OdV e Collegio Sindacale si aggiunge quella ulteriore inerente il profilo della differente responsabilità civile che può essere ascritta ai due organi nell esercizio delle rispettive funzioni. 12
II. Le posizioni espresse ALTRE POSIZIONI Un diverso orientamento dottrinale, per contro, sostiene la necessità di: superare le perplessità circa la compatibilità tra Collegio Sindacale e Organismo di Vigilanza riaffermando il primato della legge che [con l introduzione del comma 4-bis] riconosce senza deroghe ed eccezioni tale compatibilità ; 13
II. Le posizioni espresse ALTRE POSIZIONI evitare la tentazione di sostenere tesi abroganti della novella legislativa sulla base di nozioni di indipendenza, professionalità e continuità d azione non corrette ovvero che trovano il loro fondamento in fonti normative [i.e. i codici di comportamento redatti dalle associazioni rappresentative degli enti di cui all art. 6, comma 3, D.Lgs. n. 231/2001] gerarchicamente subordinate alla legge 2. 2. P. VERNERO A. DE SANCTIS, Il Collegio Sindacale quale Organismo di Vigilanza: la ridefinizione legislativa dei requisiti di indipendenza, professionalità, continuità di azione, in La responsabilità amministrativa delle società e degli enti, 2013, Fascicolo n. 2/2013, pag. 145. 14
S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO III LA CIRCOLARE DI BANCA D ITALIA N. 263 DEL 27.12.2006 15 AGGIORNAMENTO DEL 02.07.2013
III. La Circolare di Banca d Italia Il 4 settembre 2012 Banca d Italia ha pubblicato un Documento per la consultazione contenente uno schema di disposizioni di vigilanza prudenziale per le banche (il DOCUMENTO ), destinato a sostituire la parte inerente La gestione e il controllo dei rischi. Ruolo degli organi aziendali della Circolare n. 263 del 27 dicembre 2006, Nuove disposizioni di vigilanza prudenziale per le banche. Nel DOCUMENTO Banca d Italia affida le funzioni dell OdV all organo con funzione di controllo. 16
III. La Circolare di Banca d Italia Il par. 4 della Sezione II del DOCUMENTO stabiliva che: L organo con funzione di controllo svolge altresì le funzioni dell organismo di vigilanza previsto ai sensi della legge n. 231/2001, in materia di responsabilità amministrativa degli enti che vigila sul funzionamento e l osservanza dei modelli di organizzazione e di gestione di cui si dota la banca per prevenire i reati rilevanti ai fini della medesima legge. Ove vi siano particolari e motivate esigenze, le banche possono affidare tali funzioni a un organismo appositamente istituito. 17
III. La Circolare di Banca d Italia Nei 60 giorni successivi alla pubblicazione del DOCUMENTO sono pervenute a Banca d Italia numerose osservazioni. Con specifico riguardo al par. 4 della Sezione II del DOCUMENTO, è stato chiesto a Banca d Italia di: riformulare la disposizione che attribuisce all organo con funzione di controllo le funzioni dell OdV nel senso di riconoscere maggiore flessibilità alle banche nell assegnare tali funzioni a un organismo appositamente istituito; chiarire la natura delle particolari e motivate esigenze. 18
III. La Circolare di Banca d Italia Il 3 luglio 2013 è entrata in vigore la Circolare n. 263 del 27 dicembre 2006 15 aggiornamento del 2 luglio 2013, Nuove disposizioni di vigilanza prudenziale per le banche (la CIRCOLARE ), in cui Banca d Italia ha in parte recepito le osservazioni formulate con riguardo alla Sezione II, par. 4 del DOCUMENTO. 19
III. La Circolare di Banca d Italia Il par. 4 della Sezione II della CIRCOLARE ora prevede che: L organo con funzione di controllo svolge, di norma, le funzioni dell organismo di vigilanza eventualmente istituito ai sensi del d.lgs. n. 231/2001, in materia di responsabilità amministrativa degli enti che vigila sul funzionamento e l osservanza dei modelli di organizzazione e di gestione di cui si dota la banca per prevenire i reati rilevanti ai fini del medesimo decreto legislativo. Le banche possono affidare tali funzioni a un organismo appositamente istituito dandone adeguata motivazione. 20
III. La Circolare di Banca d Italia L organo con funzione di controllo svolge altresì le funzioni dell organismo di vigilanza previsto ai sensi della legge n. 231/2001. Ove vi siano particolari e motivate esigenze, le banche possono affidare tali funzioni a un organismo appositamente istituito. L organo con funzione di controllo svolge, di norma, le funzioni dell organismo di vigilanza eventualmente istituito ai sensi del d.lgs. 231/2001. Le banche possono affidare tali funzioni a un organismo appositamente istituito dandone adeguata motivazione. 21
S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO IV. L ESPERIENZA PROFESSIONALE
IV. L esperienza professionale Alcuni spunti di riflessione: 1) specificità della funzione dell OdV rispetto alla funzione del CS 2) organizzazione delle attività di un solo organo con duplice funzione 3) attività specifiche di comune competenza tra OdV e CS 4) verbalizzazione delle attività di cui al punto precedente 5) pro e contro dell accorpamento delle funzioni 23
IV. L esperienza professionale 1) Specificità della funzione dell OdV rispetto alla funzione del CS L OdV vigila sulla funzionalità del MOGC finalizzato alla prevenzione dei reati. Il CS, ai sensi del c.c., vigila (tra l altro) sulla adeguatezza dell assetto organizzativo, amministrativo e contabile e sul suo concreto funzionamento. Il CS, ai sensi del TUF, vigila (tra l altro) sull adeguatezza della struttura organizzativa della società, del sistema di controllo interno e del sistema amministrativo-contabile nonché sull affidabilità di quest ultimo nel rappresentare correttamente i fatti di gestione. 24
IV. L esperienza professionale 1) Specificità della funzione dell OdV rispetto alla funzione del CS Il MOGC è un di cui del SCI, percepibile solo per astrazione ancorché poi formalizzato in uno specifico documento. 25
IV. L esperienza professionale Uno schema di rappresentazione del MOGC Controllo Organizzazione struttura organizzativa Organizzazione meccanismi operativi Gestione processi operativi formalizzati in procedure Obiettivi 26
IV. L esperienza professionale 3 parole chiave Focalizzazione integrazione tracciabilità in armonia con il pre-esistente SCI riflessi sull attività di vigilanza 27
IV. L esperienza professionale 2) Organizzazione delle attività di un solo organo con duplice funzione 3) Attività specifiche di comune competenza tra OdV e CS Antiriciclaggio, Sicurezza sul lavoro, Privacy (?), Market abuse, Partecipazione a gare pubbliche, Assetto IT, Bilancio, Tutela dell ambiente, ecc. 28
IV. L esperienza professionale 4) Verbalizzazione delle attività di cui al punto precedente 5) Pro e contro dell accorpamento delle funzioni Pro: costo? probabilmente no Pro: semplificazione del sistema dei controlli? dipende in quale accezione, probabilmente sì Contro: commistione di ruoli sotto il profilo giuridico? probabilmente sì (v. paper AODV) Contro: commistione di ruoli sotto il profilo operativo? probabilmente sì (v. punti precedenti 2, 3 e 4) 29