AFFIDAMENTI DIRETTI ALLE SOCIETÀ A PARTECIPAZIONE PUBBLICA QUOTATE IN BORSA (Avv. Daniela Anselmi) Milano, 10/12 febbraio 2010 Com è noto, la recente riforma dei servizi pubblici locali (di rilevanza economica) è avvenuta ad opera dell art. 23 bis del D.L. n. 112/2008, convertito in legge n. 133/2008, il quale disciplina appunto l affidamento e la gestione dei servizi pubblici di rilevanza economica. Tale disposizione è stata da ultimo modificata dall art. 15 del D.L. 25 settembre 2009, n. 135, rubricato Adeguamento alla disciplina comunitaria in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n. 166. Al riguardo, appare necessario innanzitutto sottolineare che le nuove disposizioni introdotte dal decreto legge n. 135 del 2009 non si applicano al settore della distribuzione del gas, come già stabilito dalla deroga introdotta dall art. 30, comma 26 della legge 23 luglio 2009, n. 99 (Disposizioni per lo sviluppo e l internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia) e - con ulteriore integrazione introdotta dal Consiglio dei ministri del 18 settembre 2009 allo schema di decreto-legge esaminato nella seduta del 9 settembre 2009 - alla distribuzione di energia elettrica, nonché alla disciplina del trasporto ferroviario regionale, prevedendo anche per questi settori il rinvio alla rispettiva disciplina di settore. Tra i settori esclusi dall applicazione del decreto legge de quo, gli emendamenti approvati dal Senato in sede di conversione hanno aggiunto anche la gestione delle farmacie comunali. 1
Per quanto concerne specificamente la tematica del presente contributo e cioè la disciplina del regime transitorio, rilevanti sono le novità recate dal decreto legge n. 135/2009. Come noto, l art. 23 bis, prima della recente modifica, rimetteva ad un apposito regolamento, previsto dal comma 10, lett. e), con l unica eccezione del settore idrico, il compito di disciplinare fermo restando il limite massimo stabilito dall ordinamento di ciascun settore per la cessazione degli affidamenti effettuati con procedure diverse dall evidenza pubblica o da quella di cui al comma 3, la fase transitoria, ai fini del progressivo allineamento delle gestioni in essere alle disposizioni di cui al presente articolo, prevedendo tempi differenziati e che gli affidamenti diretti in essere debbano cessare alla scadenza, con esclusione di ogni proroga o rinnovo. L art. 23 bis, dunque, distingueva, quanto alla disciplina transitoria, il servizio idrico integrato (comma 8) da tutti gli altri settori (comma 10, lett. e)). Il comma 8 disponeva, infatti, che Salvo quanto previsto dal comma 10, lett. e), le concessioni relative al servizio idrico integrato rilasciate con procedure diverse dall evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione dell ente affidante. Sono escluse dalla cessazione le concessioni affidate ai sensi del comma 3. Ad eccezione del servizio idrico, la volontà del legislatore era, pertanto, quella di delegificare la materia, riducendola al rango regolamentare. Come accennato, l art. 15 del D.L. 135/2009 ha modificato l art. 23 bis sotto vari profili, tra cui anche la disciplina del regime transitorio degli affidamenti. 2
Innanzitutto, occorre evidenziare che la disciplina transitoria degli affidamenti dei servizi pubblici locali introdotta nell art. 23-bis del d.l. 112/08 con l art. 15 del d.l. 135/09 convertito dalla l. 166/09 si fonda, diversamente da quella prevista dalle originarie disposizioni di cui ai commi 8 e 9 dello stesso art. 23-bis, non sulla tipologia dei servizi, ma sulle modalità attraverso cui è avvenuto l affidamento e sulla natura giuridica dei soggetti gestori dei servizi. E, quindi, necessario distinguere a seconda che si tratti di affidamenti in house, di affidamenti a società miste e di affidamenti a società a partecipazione pubblica quotate in borsa. Il nuovo comma 8 dell art. 23 bis, così come modificato dal D.L. n. 135/2009 dispone: Il regime transitorio degli affidamenti non conformi a quanto stabilito ai commi 2 e 3 è il seguente: a) le gestioni in essere alla data del 22 agosto 2008 affidate conformemente ai principi comunitari in materia di cosiddetta in house cessano, improrogabilmente e senza necessità di deliberazione da parte dell'ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011; b) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) del comma 2, le quali non abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011; c) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) del comma 2, le quali abbiano avuto ad oggetto, 3
al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio; d) gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1 ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione pubblica si riduca anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2012; ove siffatta condizione non si verifichi, gli affidamenti cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, alla data del 31 dicembre 2012; e) le gestioni affidate che non rientrano nei casi di cui alle lettere da a) a d) cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante. Ulteriori modifiche sono intervenute in sede di conversione del decreto legge in esame. Più precisamente, in sede di approvazione da parte del Senato del ddl di conversione, in data 4 novembre 2009, sono state modificate le lettere a) e d) nel modo seguente: - a) le gestioni in essere alla data del 22 agosto 2008 affidate conformemente ai principi comunitari in materia di cosiddetta in house cessano, improrogabilmente e senza necessità di deliberazione da parte dell'ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011. Esse cessano alla scadenza prevista dal contratto di servizio a condizione che entro il 31 dicembre 2011 le amministrazioni cedano almeno il 40% del capitale attraverso le modalità di cui alla lettera b) del comma 2; 4
- d) gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1 ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione pubblica si riduca anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40 per cento entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2015; ove siffatte condizioni non si verifichino, gli affidamenti cessano improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell ente affidante, rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre 2015. Innanzitutto, proprio con riguardo alle modifiche arrecate alla disciplina del regime transitorio dal D.L. del 2009, i primi commentatori della riforma hanno messo in luce l opportunità della decisione del legislatore di ricondurre nell alveo normativo vero e proprio la disciplina afferente il regime transitorio, piuttosto che rimetterla al regolamento di delegificazione, con non pochi dubbi circa la sua legittimità. La riformulazione del comma 8 dell art. 23-bis, ad opera dell art. 15 del decreto legge n. 135/09, voleva probabilmente essere l occasione anche per ricondurre sotto l egida del dettato normativo le relative tematiche al fine di conferire maggiore organicità e completezza alle diverse e complesse fattispecie che caratterizzano detti regimi ma, soprattutto, per individuare salvaguardie univoche nelle principali situazioni-tipo, andando così a superare la frastagliata disomogeneità che ad oggi caratterizza, in materia di diritto transitorio, le numerose discipline di settore. 5
Innanzitutto occorre individuare esattamente i confini di applicabilità del regime transitorio, ricordando che le disposizioni dell art. 23 bis hanno, per espressa disposizione, valore ordinamentale trasversale, essendo applicabili a tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica e possedendo efficacia prevalente sulle discipline di settore con esse incompatibili (art. 23-bis, comma 1, ultimo periodo). Come noto, viene poi rimesso al regolamento di delegificazione individuare espressamente quali siano le norme che risulteranno abrogate in quanto incompatibili con l art. 23 bis (comma 10, lettera m). Risultano, invece, immediatamente abrogate le norme dell art. 113 TUEL nelle parti incompatibili con l art. 23 bis (comma 11). Oltre a questo primo confine generale di applicabilità trasversale, il comma 8 dell art. 23 bis, come sostituito dal comma 15 del D.l. 135/2009, individua un confine specifico, rappresentato dal perimetro degli affidamenti non conformi al modello ordinario di cui al comma 2, ovvero al modello derogatorio di cui al comma 3, autorizzato ai sensi del comma 4, indipendentemente dalla modalità e dall epoca del conferimento e dal regime che ne disciplina la gestione. Con specifico riguardo al regime transitorio delle società quotate in borsa, il nuovo comma 8 dell art. 23 bis prevede, come accennato, che il regime transitorio degli affidamenti non conformi a quanto stabilito ai commi 2 e 3 è il seguente: d) gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1 ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione pubblica si riduca anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori 6
industriali, ad una quota non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2012; ove siffatta condizione non si verifichi, gli affidamenti cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, alla data del 31 dicembre 2012. Come accennato sopra, la lett. d) in esame è stata in parte modificata in sede di conversione dal Senato, prevedendo che la partecipazione pubblica debba ridursi ad una quota non superiore al 40 per cento entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 20157; ove siffatte condizioni non si verifichino, gli affidamenti cessano improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell ente affidante, rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre 2015. Ai fini di una più precisa analisi della disposizione in esame, appare utile, innanzitutto, ricordare che i commi 2 e 3 dell art. 23 bis come novellati dall art. 15 più volte menzionato - stabiliscono rispettivamente che 2. Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria: a) a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità; b) a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e 7
l'attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento. 3. In deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l'affidamento può avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipata dall'ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall'ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta in house e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell'attività svolta dalla stessa con l'ente o gli enti pubblici che la controllano. Il nuovo comma 8 lett. d) fa, dunque, rientrare tra gli affidamenti diretti non colpiti dalla scure del 31 dicembre 2011 (o del 31 dicembre 2010) quelli riguardanti le società quotate in borsa o loro controllate purchè l affidamento (e la quotazione in borsa) siano avvenuti entro la data del 1 ottobre 2003. Come visto, la disposizione in esame pone a tal fine alcune condizioni. In primo luogo, quanto ai soggetti contemplati dalla disposizione de qua, deve trattarsi di: - società a partecipazione pubblica già quotate in borsa alla data del 1 ottobre 2003; oppure - società dalle prime controllate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile. La guarentigia disposta rispetto alle società partecipate da altra società quotata in borsa, concessionarie esclusive del servizio pubblico locale, vale, dunque, solo se il rapporto di partecipazione si configura 8
come di controllo ovvero di collegamento ai sensi dell art. 2359 del c.c., attesa la ratio della norma che era quella di evitare negative ripercussioni sugli andamenti del mercato finanziario per i titoli della holding controllante in conseguenza dell eventuale partecipazione anticipate dei business connessi ai pubblici servizi affidati in concessione alla società controllata; effetti che, verosimilmente, non avrebbero certo potuto giustificarsi con una partecipazione infima o comunque ininfluente rispetto all economia complessiva della partecipante quotata. La novella ha, quindi, opportunamente precisato questo aspetto, stabilendo che il presupposto per la vigenza della salvaguardia è riferibile alle sole forme di controllo ex art. 2359 c.c.. Al riguardo, si ricorda che, ai sensi dell art. 2359 c.c., sono considerate società controllate: 1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria; 2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria; 3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi. Il comma 8 in esame prevede, poi, che le società sopra menzionate (società a partecipazione pubblica quotate in borsa alla data del 1 ottobre 2003 e società da esse controllate ai sensi dell'art. 2359 c.c.) cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio. Al riguardo, appare utile sottolineare la circostanza che la nuova norma pone come condizione che l affidamento e la quotazione in borsa 9
della società affidataria sia avvenuta entro il 1 ottobre 2003 ma non di assumere come durata la data prevista nel contratto di servizio esistente al 1 ottobre 2003. In altri termini, occorre aver riguardo alla durata prevista nel contratto di servizio al momento dell entrata in vigore della nuova norma. Detta considerazione appare importante qualora, ad esempio, nel periodo compreso tra il 1 ottobre 2003 e la data di entrata in vigore della disposizione in esame siano state apportate delle modifiche al contratto di servizio sotto il profilo appunto della sua durata. Ancora, il comma 8 in commento prevede un ulteriore condizione e cioè che la partecipazione pubblica si riduca anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2012. Nel caso in cui, invece, non si verifichi la predetta riduzione della partecipazione pubblica, la disposizione in esame stabilisce la cessazione degli affidamenti, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, alla data del 31 dicembre 2012. Come visto, queste ultime due previsioni sono state modificate dal Senato in sede di conversione del decreto legge, prevedendo che la partecipazione pubblica debba ridursi ad una quota non superiore al 40 per cento entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 20157. Nel caso in cui non si verifichi detta riduzione, in sede di conversione è stata prevista la cessazione degli affidamenti improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell ente affidante, rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre 2015. 10
Il precedente specifico concernente la cessazione delle concessioni affidate a società a prevalente partecipazione pubblica quotate in borsa si rinviene nel comma 15 bis dell art. 113 del D.lgs. n. 267/2000, il quale, come noto, stabilisce che: Nel caso in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscano un congruo periodo di transizione, ai fini dell attuazione delle disposizioni previste nel presente articolo, le concessioni rilasciate con procedure diverse dall'evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006, relativamente al solo servizio idrico integrato al 31 dicembre 2007, senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante. La cessazione automatica sopra prevista viene esclusa in quattro ipotesi: - per le concessioni affidate a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato sia stato scelto mediante procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza; - per quelle affidate a società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano; - per le concessioni affidate alla data del 1 ottobre 2003 a società già quotate in borsa e a quelle da esse direttamente partecipate a tale data a condizione che siano concessionarie esclusive del servizio, nonché a società originariamente a capitale interamente pubblico che entro la stessa data abbiano provveduto a collocare sul mercato quote di capitale attraverso procedure ad evidenza pubblica, ma, in entrambe le ipotesi indicate, le concessioni cessano comunque allo spirare del termine equivalente a quello della durata media delle concessioni aggiudicate nello 11
stesso settore a seguito di procedure di evidenza pubblica, salva la possibilità di determinare caso per caso la cessazione in una data successiva qualora la stessa risulti proporzionata ai tempi di recupero di particolari investimenti effettuati da parte del gestore; - laddove, entro e non oltre lo spirare del termine decadenziale del 31 dicembre 2007, l affidamento fosse stato differito ad una data successiva, previo accordo, raggiunto caso per caso, con la Commissione europea, alle seguenti condizioni: a) nel caso in cui, almeno dodici mesi prima dello scadere del suddetto termine si dia luogo, mediante una o più fusioni, alla costituzione di una nuova società capace di servire un bacino di utenza complessivamente non inferiore a due volte quello originariamente servito dalla società maggiore; in questa ipotesi il differimento non può comunque essere superiore ad un anno; b) nel caso in cui, entro il termine di cui al lettera a), un impresa affidataria, anche a seguito di una o più fusioni, si trovi ad operare in un ambito corrispondente almeno all intero territorio provinciale ovvero a quello ottimale, laddove previsto dalle norme vigenti; in questa ipotesi il differimento non può comunque essere superiore a due anni. Come accennato, il nuovo comma 8 appare molto simile alla disposizione prevista dal comma 15 bis del D.lgs. n. 267/2000, con la differenza, peraltro, che la nuova norma, come visto, prevede la cessazione alla data stabilita dal contratto di servizio, mentre il comma 15 bis allocava la cessazione allo spirare del termine equivalente alla durata media delle concessioni affidate con gara, salva la possibilità di stabilire una durata maggiore in relazione agli investimenti effettuati. L esclusione, dunque, nel comma 15 bis in esame non era sine die in quanto la norma citata prevedeva che le concessioni in questione cessavano allo spirare del termine equivalente a quello della durata media 12
delle concessioni aggiudicate nello stesso settore a seguito di procedura di evidenza pubblica, salva la possibilità di determinare caso per caso la cessazione in una data successiva qualora la stessa risulti proporzionata ai tempi di recupero di particolari investimenti effettuati da parte del gestore. Il comma 8, lett. d), dell art. 23-bis, nel segno, dunque, di una sostanziale continuità con il comma 15 bis dell art. 113 del TUEL, ha, come visto, limitato la proroga degli affidamenti diretti effettuati a società a partecipazione pubblica quotate in borsa (e loro controllate) a quelle delle predette società che avevano gli affidamenti in essere al 1 ottobre 2003 e che, in tale data, erano anche già quotate. Diversamente dal comma 15-bis dell art. 113 del TUEL, la cui formulazione lasciava spazio ad ogni tipo di interpretazione, la menzionata disposizione dell art. 23-bis indica, invece, le date di cessazione degli affidamenti assentiti a società a partecipazione pubblica quotate in borsa al 1 ottobre 2003. Ad avviso di alcuni commentatori della riforma in esame, la particolarità di detta norma sta nel fatto che essa mantiene, nell intento di favorire da privatizzazione delle società quotate, gli affidamenti diretti alle società in questione (e loro controllate) sino alla scadenza prevista nel contratto di servizio, se, in tali società, aumenta la partecipazione privata e quanto più la partecipazione stessa aumenta. Da ultimo, merita di essere segnalato che con il comma 8, lett. d), dell art. 23-bis sono state ampliate le modalità attraverso le quali le amministrazioni pubbliche possono cedere le partecipazioni da esse detenute in società quotate. Infatti, mentre il comma 15-bis dell art. 113 del TUEL prevedeva, quale unica modalità di cessione, la procedura ad evidenza pubblica, la citata norma dell art. 23-bis ha aggiunto a tale modalità (che, quindi, 13
resta) quella del collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali. 14