LE REGOLE PER L ACQUISTO DI BENI E SERVIZI

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1 LE REGOLE PER L ACQUISTO DI BENI E SERVIZI (Avv. Daniela Anselmi) Milano, maggio 2009 La disciplina dell acquisto di beni e servizi da parte delle società in house e miste non è stata prevista direttamente dall art. 23 bis del D.L. n. 112/2008, ma è stata rimessa alla competenza delegata del Governo dal comma 10 della citata disposizione. L art. 23 bis, infatti, al comma 10, lett. a), demanda al successivo regolamento governativo di prevedere ( ) l osservanza da parte delle società in house e delle società a partecipazione mista pubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per l acquisto di beni e servizi e l assunzione di personale. Con riguardo al predetto regolamento di attuazione, la dottrina ha osservato come in esso fossero state riposte molteplici attese sotto il profilo dell indispensabile completamento normativo di una riforma che ha prestato il fianco, fin da subito, a critiche circa la sua scarsa organicità e la sua eccessiva genericità di intervento, soprattutto su tematiche come il coordinamento con le discipline di settore, l esatta qualificazione del partenariato pubblico-privato di tipo istituzionalizzato nel contesto delle modalità di affidamento, le disposizioni e le salvaguardie connesse al periodo transitorio ed il necessario coordinamento con le disposizioni dell art. 113 del D.lgs. n. 267/2000, rimasto in vigore per le parti compatibili con la novella. Del pari delicate si profilavano le ulteriori questioni, espressamente rimesse alla competenza delegata del Governo dal 1

2 comma 10 dell art. 23 bis, avuto soprattutto riguardo alla traduzione effettuale, sul piano normativo, di principi quali l estensione delle regole del patto di stabilità interno alle società in house providing ed agli affidatari diretti di servizi pubblici locali, piuttosto che non la comprensione di quale potesse essere il livello di differenziazione rispetto ad analoghe disposizioni già esistenti nell ordinamento, rispetto al profilato obbligo di applicare le procedure di evidenza pubblica per l acquisizione di beni e servizi o quelle selettive per l assunzione di personale nei confronti delle società in house e miste. La maggior parte dei commentatori della riforma in esame ha rilevato come, in realtà, la bozza di regolamento non sembra aver fornito soluzioni normative particolarmente raffinate. In questo senso, è stato osservato come alcune delle questioni più scottanti siano state affrontate con tipica tecnica dilatoria (modalità operative di applicazione del patto di stabilità interno), tramite rinvii a decreti ministeriali di futura emanazione, oltre che a pleonastici richiami di norme già presenti nell ordinamento e rispetto alla cui applicabilità al caso di specie si poteva già giungere ad un positivo esito attraverso un lineare percorso interpretativo di tipo letterale (obbligo di applicazione delle procedure selettive di cui all art. 18 dello stesso D.L. n. 112/2008, per le società a totale partecipazione pubblica o miste). Venendo ora più specificamente al tema in esame, come accennato poc anzi, l art. 23 bis, al comma 10, lett. a), demanda al successivo regolamento governativo di prevedere ( ) l osservanza da parte delle società in house e delle società a partecipazione mista pubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per l acquisto di beni e servizi e l assunzione di personale. 2

3 In attuazione della predetta disposizione, lo schema di regolamento, all art. 5, disciplina proprio l acquisto di beni e servizi da parte delle società in house e delle società miste, prevedendo che Le società in house e le società a partecipazione mista pubblica e privata, affidatarie di servizi pubblici locali, applicano, per l acquisto di beni e servizi, le disposizioni di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni. L articolo 32, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, limitatamente alla gestione del servizio per il quale le società di cui al comma 1, lettera c), del medesimo articolo sono state specificamente costituite, si applica se la scelta del socio privato è avvenuta secondo quanto previsto dall articolo 2, comma 1, lettera a), del presente regolamento. Restano ferme le altre condizioni stabilite dall articolo 32, comma 3, numeri 2) e 3), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni. Al fine di meglio comprendere la portata di tale disposizione, appare utile riportare il testo dell art. 32 del D.lgs. n. 163/2006, cui essa fa rinvio. L a r t. 3 2 d e l C o d i c e d e i c o n t r a t t i, r u b r i c a t o Amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori stabilisce che: 1. Salvo quanto dispongono il comma 2 e il comma 3, le norme del presente titolo, nonché quelle della parte I, IV e V, si applicano in relazione ai seguenti contratti, di importo pari o superiore alle soglie di cui all articolo 28: a) lavori, servizi, forniture, affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici; 3

4 b) appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, nei limiti stabiliti dall articolo 142; c) lavori, servizi, forniture affidati dalle società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, ivi comprese le società di cui agli articoli 113, 113-bis, 115 e 116 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, testo unico delle leggi sull ordinamento degli enti locali; d) lavori, affidati da soggetti privati, di cui all'allegato I, nonché lavori di edilizia relativi ad ospedali, impianti sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici scolastici e universitari, edifici destinati a funzioni pubbliche amministrative, di importo superiore a un milione di euro, per la cui realizzazione sia previsto, da parte dei soggetti di cui alla lettera a), un contributo diretto e specifico, in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il 50 per cento dell'importo dei lavori; e) appalti di servizi, affidati da soggetti privati, relativamente ai servizi il cui valore stimato, al netto dell i.v.a., sia pari o superiore a euro, allorché tali appalti sono connessi ad un appalto di lavori di cui alla lettera d) del presente comma, e per i quali sia previsto, da parte dei soggetti di cui alla lettera a), un contributo diretto e specifico, in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il 50 per cento dell'importo dei servizi; f) lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell amministrazione aggiudicatrice; 4

5 g) lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dell'articolo 28, comma 5, della legge 17 agosto 1942, n L'amministrazione che rilascia il permesso di costruire può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, l'avente diritto a richiedere il permesso di costruire presenti all'amministrazione stessa, in sede di richiesta del permesso di costruire, un progetto preliminare delle opere da eseguire, con l'indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate, allegando lo schema del relativo contratto di appalto. L'amministrazione, sulla base del progetto preliminare, indice una gara con le modalità previste dall'articolo 55. Oggetto del contratto, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, sono la progettazione esecutiva e le esecuzioni di lavori. L'offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva ed esecutiva, per l'esecuzione dei lavori e per gli oneri di sicurezza; h) lavori, servizi forniture affidati dagli enti aggiudicatori di cui all articolo 207, qualora, ai sensi dell articolo 214, devono trovare applicazione le disposizioni della parte II anziché quelle della parte III del presente codice. 2. Ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), g) non si applicano gli articoli 63; 78, comma 2; 90, comma 6; 92; 128; in relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano solo le norme che disciplinano il collaudo. Ai soggetti di cui al comma 1, lettere c) ed h), non si applicano gli articoli 78, comma 2; 90, comma 5

6 6; 92; 128; in relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano solo le norme che disciplinano il collaudo. 3. Le società di cui al comma 1, lettera c) non sono tenute ad applicare le disposizioni del presente codice limitatamente alla realizzazione dell opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite, se ricorrono le seguenti condizioni: 1) la scelta del socio privato è avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica; 2) il socio privato ha i requisiti di qualificazione previsti dal presente codice in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita; 3) la società provvede in via diretta alla realizzazione dell opera o del servizio, in misura superiore al 70% del relativo importo. 4. Il provvedimento che concede il contributo di cui alle lettere d) ed e) del comma 1 deve porre come condizione il rispetto, da parte del soggetto beneficiario, delle norme del presente codice. Fatto salvo quanto previsto dalle eventuali leggi che prevedono le sovvenzioni, il cinquanta per cento delle stesse può essere erogato solo dopo l avvenuto affidamento dell appalto, previa verifica, da parte del sovvenzionatore, che la procedura di affidamento si è svolta nel rispetto del presente codice. Il mancato rispetto del presente codice costituisce causa di decadenza dal contributo. Con riguardo all art. 5 della bozza di regolamento, alcuni commentatori hanno rilevato come il comma 1 di tale disposizione risulti pleonastico, atteso che le disposizioni delle direttive comunitarie in tema di obblighi della stazione appaltante per i soggetti che costituiscono organismi di diritto ovvero imprese pubbliche sono ben identificati e recepiti nel Codice degli appalti. 6

7 L intenzione del legislatore della riforma è stata, dunque, quella di dettare, per tali società, procedure e vincoli più stringenti rispetto a quelli già previsti dal Codice stesso. Il secondo comma dell art. 5 in esame interviene, infatti, proprio ad esplicitare un estensione del campo di applicabilità delle disposizioni contenute nell art. 32 del Codice dei contratti in tema di deroghe speciali all evidenza pubblica alle società miste pubblico-private, indipendentemente dall entità della quota pubblica di capitale (maggioritaria o minoritaria), solo se la scelta del partner privato sia avvenuta con le procedure di gara di cui all art. 2, comma 1 del regolamento e cioè mediante una gara composita (per la posizione associativa e per la gestione del servizio affidato), in conformità ai requisiti richiesti dalla normativa comunitaria e dai principi del Trattato. Più precisamente, il secondo comma dell art. 5 dello schema di regolamento, come visto, prevede l applicabilità del terzo comma dell art. 32 del Codice degli appalti, limitatamente alla gestione del servizio per il quale le società di cui al comma 1, lett. c) dello stesso art. 32 (società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, ivi comprese le società di cui agli articoli 113, 113-bis, 115 e 116 del D.lgs. n. 267/2000) sono state specificamente costituite, qualora la scelta del socio privato sia avvenuta secondo quanto previsto dall art. 2, comma 1, lett. a) del regolamento e cioè secondo la procedura ordinaria di affidamento. Com è noto, infatti, con riguardo alle modalità di affidamento del servizio, il regolamento riprende le previsioni 7

8 dell art. 23 bis, stabilendo, all art. 2, che i servizi pubblici locali sono affidati: a) in via ordinaria, a imprenditori o società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica secondo quanto disposto dall articolo 23-bis, comma 2, nonché a società a partecipazione mista pubblica e privata a condizione che la selezione del socio avvenga mediante le stesse procedure, nel rispetto dei principi di cui al medesimo articolo 23-bis, comma 2, che abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio; b) in deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui alla lettera a), a società a capitale pubblico secondo quanto disposto dall articolo 23-bis, commi 3 e 4, e comunque nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell attività svolta dalla stessa con l ente o gli enti pubblici che la controllano. Siccome rilevato dai primi commentatori della riforma de qua, detta disposizione sembrerebbe codificare, quanto alla modalità ordinaria di affidamento (lett. a)), la possibilità per le società miste di partecipare anche a gare bandite da amministrazioni diverse da quelle partecipanti (o costituenti), posto che l unica condizione richiesta per la partecipazione alle procedure competitive è costituita dal fatto che, appunto, la selezione del socio avvenga mediante le stesse procedure, nel rispetto dei principi di cui al medesimo articolo 23-bis, comma 2, che abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, senza l indicazione di alcuna preclusione territoriale. 8

9 L art. 5 in esame richiama il terzo comma dell art. 32 del Codice, il quale, come visto, prevede una deroga all applicazione del Codice per le società sopra indicate - limitatamente alla realizzazione dell opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite in presenza delle seguenti condizioni: 1) la scelta del socio privato è avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica; 2) il socio privato ha i requisiti di qualificazione previsti dal presente codice in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita; 3) la società provvede in via diretta alla realizzazione dell opera o del servizio, in misura superiore al 70% del relativo importo. Da ciò deriva, in primo luogo, che, allorché manchi anche uno solo dei presupposti sopra richiamati, le società in questione sono tenute ad applicare le procedure ad evidenza pubblica anche per la stipula di contratti (di lavori, servizi e forniture) funzionali allo svolgimento dell attività per cui sono state costituite. In secondo luogo, le società de quibus sono tenute ad attenersi alle regole pubblicistiche allorché debbano stipulare contratti afferenti a lavori o servizi diversi da quelli per i quali sono state costituite. In buona sostanza, alle società miste già affidatarie dirette, costituite prima dell entrata in vigore dell art. 23 bis, che non rispettino integralmente i vincoli previsti dalla normativa comunitaria in materia di partenariato pubblico-privato, la deroga di cui al predetto art. 32 del Codice quanto meno rispetto all acquisizione di beni e servizi strumentali o intermedi da 9

10 utilizzare quali fattori produttivi per la produzione ed erogazione del pubblico servizio affidato in via diretta non si renderà applicabile. Interessante anche l inciso contenuto nell ultimo periodo del comma 2 dell art. 5 in esame, laddove si dichiara ferma la validità delle altre condizioni previste dai numeri 2) e 3) del medesimo comma 3 dell art. 32 del Codice. Trattasi di importanti precisazioni circa le condizioni che debbono sussistere in capo ad una società mista per potersi avvalere della deroga all applicabilità delle disposizioni del Codice sull acquisizione di beni, servizi e forniture intermedie nell espletamento della propria attività affidata in via diretta: il socio provato deve avere le qualificazioni prescritte dal Codice per la realizzazione dell opera o del servizio e deve assumere, a proprio diretto rischio operativo di esecuzione, almeno il 70% del valore dell opera o del servizio da realizzare o da produrre ed erogare per conto dell ente o degli enti affidanti. I commentatori della riforma hanno rilevato come si tratti di una disposizione importante, in quanto evita ogni fraintendimento ed ogni manovra elusiva rispetto ai vincoli concorrenziali nella gestione dei pubblici servizi e/o nella realizzazione di infrastrutture strategiche o di rete ad essi strumentali o pertinenti (non sono, dunque, ammesse elusioni mediante appalti diretti a valle ). Non sarà, infatti, possibile evitare le procedure di evidenza pubblica dando in via diretta servizi, attività o lavori, per importi a volte pressoché totalitari in favore di soggetti terzi (ovvero di società del gruppo controllato dal partner privato) in condizioni che dimostrerebbero un evidente assenza di quelle specifiche caratteristiche di industrialità e di know-how tecnico rispetto al 10

11 servizio affidato che debbono ontologicamente sussistere in capo al socio operativo di una società mista in partenariato istituzionalizzato. Una raccomandazione in tal senso era, infatti, venuta dall Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, nella segnalazione al Governo e al Parlamento su alcuni aspetti critici della riforma di cui all art. 23 bis, emanata in data 26 novembre Nel predetto documento dell Autorità si legge: ( ) Si rammenta come l art. 32 del Codice dei contratti già preveda che le società di cui agli artt. 113 e ss. del T.U.E.L. siano sottoposte alla disciplina del Codice stesso per gli appalti di lavori, servizi e forniture da esse affidati. Il comma 3 prevede tuttavia per le società miste una deroga all applicazione del Codice, limitatamente alla realizzazione delle opere o del servizio per i quali le stesse sono state appositamente costituite a condizione che: 1) il socio sia stato scelto in gara; 2) il socio privato abbia i requisiti di qualificazione previsti; 3) la società provveda in via diretta alla realizzazione dell opera o del servizio in misura superiore al 70% del relativo importo. Come sopra rilevato, il modello di società mista rispetta i principi comunitari quando il partner privato è un socio operativo. Quindi per coerenza con tale modello comunitario di società mista si dovrebbe ritenere che l art. 32, comma 3, del Codice per esecuzione in via diretta intenda realizzazione dell attività da parte del socio privato. La previsione della lett. a) del comma 10 dell art. 23 bis dovrebbe pertanto riferirsi alle società già esistenti il cui socio non è stato scelto in gara o non è socio operativo, ovvero agli affidamenti che non riguardano lo scopo fondamentale in vista del quale è stata costituita la società mista. Per lo svolgimento delle attività ulteriori, come ha precisato la Commissione europea, il socio 11

12 non può giovarsi della propria posizione privilegiata per ottenere l affidamento di compiti aggiuntivi senza gara ( ). Tornando all art. 5 in esame, i commentatori hanno ancora evidenziato l importanza del richiamo all art. 32 del Codice anche per le conseguenze che questo potrebbe determinare sulla qualificazione giuridica della società affidataria diretta, ancorché operante nei settori speciali. La norma, infatti, finisce per obbligare le società indicate dalla lettera c) dell art. 32, quand anche non direttamente inquadrabili come organismi di diritto pubblico ai sensi delle direttive comunitarie, all applicazione della parte II del Codice per i cosiddetti appalti ordinari (con le uniche deroghe consentite dal secondo comma dell art. 32 in materia di verbali, progettazione, programmazione e fase esecutiva). Riepilogando, con riguardo alla disciplina dell acquisto di beni e servizi da parte delle società in house e delle società miste, l art. 5 della bozza di regolamento prevede che dette società: A) Sono tenute ad applicare per l acquisto di beni e servizi le disposizioni del Codice dei contratti pubblici. B) Non sono tenute ad applicare le disposizioni del Codice limitatamente alla realizzazione dell opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite, qualora ricorrano le seguenti condizioni: 1) il socio provato ha i requisiti di qualificazione previsti dal Codice in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita; 2) la società provvede in via diretta alla realizzazione dell opera o del servizio, in misura superiore al 70% del relativo importo. 12