INNOVAZIONE AMMINISTRATIVA E CRESCITA DEL PAESE Rapporto con raccomandazioni LE REGOLAZIONI PRIVATE INTERNAZIONALI Bernardo Giorgio Mattarella Testo in corso di revisione non diffondere non citare Formez, Ricerca & Sviluppo - Via Campi Flegrei 34, Arco Felice di Pozzuoli, NA Telefono 081 525 0211, fax 081 525 0312 ricerca&sviluppo@formez.it
LE REGOLAZIONI PRIVATE INTERNAZIONALI Bernardo Giorgio Mattarella Sommario: 1) Introduzione; 2) Le categorie del pubblico e del privato nel diritto globale; 3) I settori; 1.1) I prodotti industriali; 1.2) L identificazione dei prodotti; 1.2) I servizi finanziari; 1.3) La rete internet; 1.4) La certificazione forestale; 3) I problemi; 4) Raccomandazioni e proposte 1. Introduzione Ha scritto Gunther Teubner che alcuni settori di attività, nelle società moderne, hanno un grande fabbisogno di norme, per la cui soddisfazione essi spesso non si rivolgono ai pubblici poteri, perché esso viene già adeguatamente soddisfatto al loro interno 1. A livello globale, il fenomeno è ancora più evidente e più complesso che all interno degli stati nazionali. È più evidente, perché il contesto globale è meno affollato di funzioni e poteri amministrativi e, quindi, vi è più spazio per l affermazione spontanea di regimi regolatori privati. Mentre negli stati l assunzione di funzioni pubbliche da parte di privati tende a presentarsi come un riflusso dei poteri statali, un aspetto di più generali tendenze alla privatizzazione e alla liberalizzazione, a livello globale essa si presenta piuttosto come una risposta a situazioni nuove, determinate dalle esigenze del commercio internazionale, dallo sviluppo tecnologico e dalla dimensione globale assunta da determinati problemi (come quello della tutela delle risorse naturali) e da determinati mercati (come quelli finanziari). È più complesso, perché a livello globale manca ovviamente un potere pubblico centrale, in grado di governare il rapporto tra pubblico e privato e di distribuire le funzioni tra le pubbliche amministrazioni e i cittadini. Negli stati, un tradizionale modo per affrontare nuovi interessi pubblici è quello della pubblicizzazione delle strutture, prima private, volte alla cura di quegli interessi (si pensi all origine del sistema previdenziale). Questa opzione, naturalmente manca a livello globale, dove simili interventi, da parte di autorità statali, potrebbero investire solo singole componenti territoriali dei regimi regolatori privati e potrebbero facilmente determinarne il distacco da essi. Questo scritto è dedicato ai regimi regolatori privati internazionali, dei quali vuole offrire una prima rassegna, allo scopo di mostrare: le funzioni pubbliche da essi svolte e l impatto della loro attività su interessi pubblici di notevole rilievo; i tipi di attribuzione amministrativa di cui le amministrazioni internazionali sono più frequentemente titolari; le forme organizzative e i rapporti con i poteri pubblici; i problemi di controllo e responsabilità che essi pongono. A questi ultimi si farà riferimento per indicarli, senza la pretesa di offrire soluzioni. Tuttavia, non si mancherà di individuare alcuni meccanismi di tutela di interessi pubblici, già adottati autonomamente dalle relative organizzazioni o utilizzati dai poteri pubblici per condizionarle. Sulla base di questi, si formuleranno alcune proposte e raccomandazioni. 1 G. Teubner, Regimi privati globali. Nuovo diritto spontaneo e costituzione duale nelle sfere autonome della società globale, in La cultura del diritto nell epoca della globalizzazione. L emergere delle costituzioni civili, a cura di G. Teubner, Roma, Armando editore, 2005, p. 59 s. 1
2. Le categorie del pubblico e del privato nel diritto globale Definire l ambito dei poteri privati globali non è facile, perché, a livello globale, la distinzione tra pubblico e privato è ancora più problematica che negli ordinamenti nazionali: manca il potere pubblico centrale che fornisce o in base al quale vengono operate le qualificazioni pubblicistiche e privatistiche. Nei diritti nazionali, la distinzione ha sempre presupposto l esistenza di un potere pubblico centrale, se non sovrano: sono pubbliche le norme che disciplinano la sua organizzazione e il suo funzionamento, sono pubblici gli organismi che possono essere ricondotti a esso. Anche quando i sistemi amministrativi hanno assunto una complessità tale da rendere difficile la distinzione (e, quindi, l individuazione dell ambito della pubblica amministrazione), questa è stata operata sulla base di criteri che, prevalentemente, riflettevano la riconducibilità allo stato o potere pubblico centrale. Nel contesto globale, manca il potere pubblico centrale, quindi manca il criterio di distinzione. Da questo punto di vista, il diritto globale è molto diverso dal diritto europeo, nel quale non solo il potere centrale c è, ma tracciare il confine è molto facile, perché l amministrazione è relativamente piccola e compatta, quindi non si pongono neanche i problemi che si pongono a livello nazionale. I complessi criteri di delimitazione della sfera pubblica elaborati dal diritto comunitario, infatti, servono per operare distinzioni tra organismi nazionali, non tra organismi comunitari. L assenza di un criterio di distinzione, al livello globale, è confermata dal modo in cui la distinzione è intesa nella relativa letteratura: sono considerati regimi pubblici quelli costituiti dai governi nazionali, da amministrazioni nazionali o da organizzazioni internazionali a loro volta costituite dai governi; sono considerati regimi privati quelli costituiti da organizzazioni non governative, da imprese o sindacati. In altri termini, pubblico è sinonimo di governativo o riconducibile agli stati. Dunque, il criterio di distinzione tra regimi pubblici e privati, a livello globale, è tratto dal livello statale. La qualificazione dei regimi regolatori globali sulla base di criteri tratti dal diritto statale è accettabile in linea di massima, ma occorre considerare che essa non elimina le incertezze e le aree grigie. Occorre considerare, soprattutto, che gli organismi globali privati sono un po meno privati che a livello statale e quelli pubblici sono un po meno pubblici che a livello statale. Se è così, la natura privata dei poteri di regolazione globali va misurata, più che affermata o esclusa: più ancora che negli ordinamenti nazionali, i poteri di regolazione possono avere profili pubblicistici e privatistici insieme. Non diversamente che negli ordinamenti nazionali, la combinazione degli uni e degli altri è tutt altro che irrilevante in ordine agli strumenti di controllo: alla natura ibrida dei poteri non può che corrispondere un sistema ibrido di controllo su di essi. Se la distinzione tra regimi pubblici e privati non è netta, si pone il problema della delimitazione dell ambito considerato. Nei regimi regolatori (normalmente considerati) privati vi sono aspetti pubblicistici e in quelli (normalmente considerati) pubblici vi sono aspetti privatistici. Ciò potrebbe condurre a considerare un ambito troppo vasto, dato da tutte le organizzazioni nelle quali vi sono profili privatistici (per esempio le associazioni delle autorità di vigilanza sui mercati finanziari, come il Basel Committee on Banking Supervision Bcbs). Sembra preferibile, invece, concentrarsi sui sistemi di regolazione nei quali prevalgono gli elementi pubblicistici, mentre quelli governativi sono secondari o non necessari (per esempio le organizzazioni alle quali possono partecipare soggetti sia pubblici sia privati, come l Iso). Solo con riferimento a questi ultimi, si tratta di 2
esaminare le possibili combinazioni di diversi strumenti di controllo, pubblicistici e privatistici, in relazione alla più o meno forte connotazione privatistica dei regimi regolatori. 3. I settori Regimi regolatori privati di livello globale esistono in molti settori e perseguono varie finalità: la standardizzazione dei prodotti, per agevolare il commercio internazionale e per tutelare i consumatori; l identificazione dei prodotti, per agevolarne il commercio e la distribuzione; la sicurezza dei prodotti alimentari e di quelli industriali, per garantire i consumatori; la stabilità dei mercati finanziari, a beneficio dei risparmiatori e degli stati; la tutela dell ambiente, per le future generazioni; la diffusione di forme di tutela dei lavoratori; lo sviluppo delle comunicazioni elettroniche, la proprietà intellettuale e altro ancora. I diversi regimi regolatori hanno caratteri diversi e contemplano l esercizio di poteri di vario genere, sia di definizione di regole che di applicazione di regole. Tra i numerosi regimi regolatori privati di dimensione globale, ci si concentrerà su alcuni, i cui caratteri sono particolarmente significativi in ordine all origine, al funzionamento, alle attribuzioni e ai problemi di controllo: quelli degli standards per i prodotti industriali; quello dei sistemi di identificazione dei prodotti; quello dei servizi finanziari; quello della rete internet; quello della certificazione forestale. Per ciascuno di questi settori, si prenderà in esame un organizzazione privata, che amministra un importante regime regolatorio globale. a. I prodotti industriali Il settore più significativo, per la sua dimensione e per la sua capacità espansiva, è probabilmente quello della standardizzazione in materia di prodotti industriali 2. In questo settore operano diversi organismi internazionali di varia natura, che si dedicano alla definizione di regole tecniche per singole categorie di prodotti e servizi (per esempio, in materia di telecomunicazioni, l European Telecommunications Standards Institute Etsi), ma l organizzazione più importante, che si preoccupa della standardizzazione per i prodotti e servizi più svariati, è certamente l International Organization for Standardization Iso, che ha struttura associativa e i cui membri non sono gli stati, ma gli organismi nazionali di standardizzazione: oltre centocinquanta, uno per ogni stato, ma spesso privati (come nel caso del membro italiano: l Istituto nazionale di unificazione Uni). Nei suoi sessanta anni di attività, l Iso ha prodotto molte migliaia di standards, con una notevole accelerazione negli ultimi anni, nei quali esso ha anche ampliato l ambito degli interessi protetti: non più solo quelli della produzione industriale, ma anche quelli della qualità, della tutela ambientale e della responsabilità sociale delle organizzazioni pubbliche e private; di conseguenza, i beneficiari dell azione dell Iso non sono più soltanto le imprese produttrici e le loro associazioni, da cui esso è nato, ma anche i consumatori e, in generale, i cittadini. Di conseguenza, negli ultimi anni l Iso si è preoccupato di coinvolgere i rappresentanti dei consumatori nei suoi processi decisionali. 2 Sui problemi delle regole private nella produzione industriale, più ampiamente, H. Schepel, The Constitution of Private Governance. Product Standards in the Regulation of Integrating Markets, Oxford and Portland, Hart, 2005. 3
Gli standards definiti dall Iso sono di fatto vincolanti a causa di diversi fattori: i diritti nazionali, che spesso fanno riferimento a essi per vari scopi (per esempio, ai fini dell aggiudicazione di contratti pubblici); la disciplina del commercio internazionale, che rinvia agli standards più diffusi a livello internazionale; le prassi delle amministrazioni e dei giudici, che fanno riferimento a essi per valutare elementi come l adempimento dei contratti e la responsabilità dei produttori; e, fattore ancora più rilevante, la forza del mercato, dato che il loro rispetto è un formidabile fattore di affermazione dei prodotti. L Iso opera in concorrenza con altre organizzazioni di standardizzazione, che in alcuni settori sono particolarmente forti, e tende a collegarsi con ulteriori organizzazioni, per diffondere o imporre i propri standards a livello mondiale. Esso definisce gli standards e si preoccupa anche della verifica del loro rispetto: non opera direttamente il conformity assessment, ma definisce linee guida per gli organismi certificatori e, attraverso un Committee on conformity assessment Casco, al quale sono ammessi gli stessi membri dell Iso, tiene le fila dell attività di certificazione. b. L identificazione dei prodotti Un secondo settore, di crescente importanza nel commercio internazionale (oltre che in quello interno), è quello dell identificazione dei prodotti, sia industriali sia alimentari. Esso è anche un esempio di quanto si è osservato in ordine alla tendenza dell Iso a collegarsi con altre organizzazioni, per coordinare e rafforzare reciprocamente i rispettivi regimi regolatori. I sistemi di identificazione dei prodotti servono a consentire una rapida e certa individuazione di un certo prodotto e un suo inquadramento merceologico attraverso sigle e simboli, come i codici numerici e i codici a barre. Anche questi sistemi, che hanno dimensioni globali e consentono l identificazione dei prodotti in ogni parte del mondo, favorendo notevolmente il commercio, dipendono interamente da organizzazioni private. Un buon esempio è il sistema di identificazione dei libri attraverso l International Standard Book Number (Isbn): è un sistema di numerazione e identificazione dei libri inventato nella seconda metà degli anni Sessanta da una nota catena di librerie britannica. Esso si basa su quattro gruppi di cifre che designano il paese o l area geografica, l editore e il titolo (il quarto gruppo è un numero di controllo). L ultima edizione della Publishers' International ISBN Directory elenca circa seicentotrentamila editori di duecentodiciotto paesi o aree geografiche. Il successo del codice Isbn è dovuto anche al fatto che nel 1970 esso fu ratificato dall Iso, che lo promulgò come proprio standard. Ma il sistema Isbn è collegato anche al più ampio sistema di identificazione dei prodotti industriali, che risulta dalla fusione di un sistema statunitense (nato dall Uniform Grocery Product Code Council) e uno europeo (lo European Article Number Ean), entrambi privati: quello del codice a barre, oggi gestito dall EAN International, che dal 2005 ha assunto il nome di GS1, per sottolineare il carattere globale degli standards elaborati. Il codice a barre dei libri, infatti, è calcolato sulla base del codice Isbn. Per ottenere un migliore coordinamento, lo standard relativo al codice Isbn è stato recentemente riformato e il sistema di numerazione è destinato a cambiare: le modifiche sono state decise da un gruppo di lavoro costituito presso l Iso, ma composto da rappresentanti delle categorie (essenzialmente editori, librai e bibliotecari) che, attraverso le relative agenzie, governano il sistema Isbn. 4
Infatti, il sistema Isbn è nato dalle associazioni imprenditoriali di editori e librai ed è amministrato dall International Isbn Agency, con sede a Berlino, che è posta al vertice di un sistema del quale fanno parte anche le agenzie nazionali e i singoli editori. Essa è governata da rappresentanti degli editori e dei bibliotecari. Similmente le agenzie nazionali hanno natura privata: quella italiana, in particolare, è stata costituita nel 1977 dall Associazione italiana degli editori, che ne ha affidato la gestione alla Ediser, sua società di servizi. I singoli editori, in realtà, sono gli utenti del sistema: essi comprano i codici dalle agenzie nazionali, per lo più in blocchi e a costi estremamente contenuti, e li applicano ai libri pubblicati. Munito del codice Isbn, il libro entra in un circuito che ne agevola l individuazione e la circolazione, anche a livello internazionale 3. c. I servizi finanziari Come per i prodotti materiali, vi sono regole private internazionali anche per i prodotti e i servizi finanziari. Esse sono elaborate sia da organismi costituiti per questo scopo, sia da organismi che esercitano funzioni private di valutazione e, a questo scopo, elaborano regole per le valutazioni 4. Il primo è il caso dell International Accounting Standards Board Iasb, con sede a Londra, costituito nel 2001 come organo della International Accounting Standards Committee (Iasc) Foundation, che è un organizzazione privata senza scopo di lucro con sede negli Stati Uniti. La costituzione della Iasc Foundation e, poi, del Board fu il coronamento di un processo di riforma del sistema globale di definizione di regole contabili: il precedente assetto, basato principalmente sul vecchio Iasc, che era stato modellato sull organizzazione dei contabili statunitensi, aveva avuto un successo limitato. I componenti del Board sono nominati dai Trustees della Fondazione e hanno il compito di elaborare gli International Accounting Standards Ias, che si impongono nei diritti statali non solo per una spontanea tendenza all armonizzazione e in virtù del prestigio dell istituzione, ma anche perché a essi rinviano atti normativi di natura pubblicistica, come i regolamenti comunitari. Lo Iasb, inoltre, è membro del Financial Stability Forum Fsf, organizzazione costituita nel 1999 per iniziativa del G7, che raccoglie regolatori finanziari internazionali, sia pubblici sia privati. Il Fsf tiene il Fsf Compendium, una raccolta degli standards finanziari più importanti, tra quelli elaborati a livello internazionale, per la stabilità dei mercati finanziari: tra essi sono stati codificati anche gli Ias; e del Compendium si servono la Banca Mondiale e il Fondo monetario internazionale per valutare il rispetto degli standards finanziari internazionali. In questo modo, autorità pubbliche e governative forniscono la propria forza a norme private. Il secondo caso è quello delle agenzie internazionali di rating, che invece sono imprese, la cui attività consiste nel fornire una valutazione dell affidabilità dei soggetti valutati (cioè degli stessi clienti, che chiedono la valutazione) come debitori: stati, 3 Per una descrizione del sistema Isbn e una prima individuazione dei problemi di controllo che esso pone, si rinvia a B.G. Mattarella, Concorsi pubblici e certezze private: il codice Isbn, commento a Tar Campania, Napoli, sez. II, 2 settembre 2005, n. 15342, in Giornale di diritto amministrativo, n. 4/2006, p. 426. 4 Per un quadro generale, M. De Bellis, Gli standards globali per i servizi finanziari: concorrenza e reciproco rafforzamento tra diversi modelli di amministrazione globale, in Diritto e amministrazioni nello spazio giuridico globale a cura di S. Cassese e M. Conticelli, Quaderno n. 2 della Riv. trim. dir. pubbl., Milano, Giuffrè, 2006, p. 153. 5
comuni e altri enti pubblici, come banche, imprese e soggetti privati. Queste valutazioni sono spesso necessarie, in quanto i potenziali finanziatori le richiedono prima di procedere ai finanziamenti; e, naturalmente, dalla valutazione che il valutato riceve dipendono le condizioni del finanziamento e, quindi, rilevanti conseguenze in termini di arricchimento e impoverimento. Poiché le agenzie di rating elaborano criteri di valutazione (e periodicamente li pubblicano) e poi vi si attengono, questi criteri finiscono per incidere sensibilmente sugli interessi di molti operatori economici, anche pubblici. Ma, anche in questo caso, non è solo in forza di meccanismi di reputazione e di mercato che questi criteri si impongono, ma anche attraverso il recepimento e il rinvio da parte di pubblici poteri: per esempio, la nuova disciplina internazionale della misurazione del capitale e dei coefficienti patrimoniali (nota come Basilea II ), elaborata nel 2004 dal Comitato di Basilea e applicata dalle autorità di vigilanza bancaria che vi aderiscono, impone di tener conto della valutazione delle agenzie di rating per valutare il rischio del credito offerto dalle banche e, quindi, i requisiti di adeguatezza patrimoniale. Attraverso questo canale, evidentemente, gli interessi delle banche e dei loro debitori potenziali e attuali dipendono dalle valutazioni che ne fanno queste imprese. d. La rete internet Su un sistema di governo privato si basa anche la rete internet. Sviluppatasi con lo stimolo determinante delle autorità pubbliche statunitensi, essa ha sempre mantenuto una natura poco accentrata e, a partire dal 1998, è governata da un organizzazione privata senza scopo di lucro, l Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, costituita negli Usa, che ha il compito di assegnare e gestire i nomi a dominio e gli indirizzi Ip: in pratica, di definire le regole in base alle quali sono attribuire le identità ai siti internet e, quindi, è consentito l accesso alla rete. Si tratta di un amministrazione internazionale, anche se ha sede e personalità giuridica in uno Stato. E di un organizzazione privata, anche se ha indubbiamente funzioni pubbliche: non solo normative, ma anche esecutive (con l assegnazione dei nomi a dominio di primo livello) e contenziose (in ordine alla risoluzione di controversie relative ai nomi a dominio). La natura privata dell Icann è come è noto il risultato di molti dibattiti e di una scelta consapevole, volta all affrancamento dal ruolo dominante del governo di un singolo Stato. Quella della rete internet, peraltro, è una forma di regolazione ibrida, avente elementi pubblicistici e privatistici. I primi sono rappresentati in primo luogo dal Governmental Advisory Commitee, del quale fanno parte i rappresentanti degli stati. I secondi sono dati, oltre che dalla natura privata e autonoma dell Icann, anche dal fatto che al governo della rete internet contribuiscono anche altri organismi altrettanto privati e autonomi, come l Internet Engineering Task Force, che è un ampia comunità aperta di esperti e studiosi, interessati all evoluzione tecnologica della rete. A questo sistema di governo sono affidate funzioni che incidono sensibilmente su interessi legati, per esempio, alla libertà di stampa e di manifestazione del pensiero, alla tutela della riservatezza, alla prevenzione di varie forme di criminalità, alla disciplina del commercio. Inoltre, queste funzioni non si esplicano solo in decisioni tecniche, ma anche in scelte tra interessi: come è stato mostrato, per esempio, dalla scelta di non assegnare un nome a dominio di primo livello ai siti per adulti. L importanza della rete internet non ha certo bisogno di essere sottolineata. Va solo notato che i pubblici poteri la utilizzano e, quindi, la valorizzano in vari modi: sia servendosene direttamente, sia imponendone o facilitandone l uso da parte di privati 6
(per esempio, con la prestazione di servizi informativi on line, con la presentazione in via informatica di dichiarazioni dei redditi, con le aste telematiche per gli acquisti della pubblica amministrazione, con la prenotazione di esami e in tanti altri modi). È ovvio che si tratta di uno sviluppo importante e irreversibile dell attività amministrativa. Ma è bene tener presente che, in questo modo, i pubblici poteri contribuiscono ad accrescere i poteri di una rete che, per quanto libera, ha comunque un centro di coordinamento e si pone come un monopolio naturale, essendo (teoricamente possibile, ma di fatto) del tutto irrealistica la formazione di una rete alternativa. e. La certificazione forestale Infine, anche per interessi diffusi, come quelli relativi alla tutela dell ambiente, vi sono sistemi regolatori privati, la cui origine è legata proprio alla difficoltà dei poteri pubblici di affrontare in modo efficace i relativi problemi. Un buon esempio che si aggiunge a quelli presenti in materie come l agricoltura, la pesca e l attività mineraria è quello della certificazione forestale, cioè della dichiarazione, da parte di amministrazioni private internazionali, che una certa quantità di legname è stata prodotta in modo rispettoso degli equilibri ambientali o che un certo oggetto è realizzato con legname prodotto in simili modi 5. La principale organizzazione privata, in questo settore, è il Forest Stewardship Council, costituito negli anni Novanta da associazioni ambientaliste, da altre organizzazioni non governative, da professionisti del settore forestale e anche da imprese impegnate nella produzione e nella distribuzione del legname. Esso elabora regole sullo sfruttamento sostenibile delle risorse forestali e rilascia una certificazione, con il proprio caratteristico marchio, ai produttori che le rispettino. Questa certificazione e il relativo marchio vengono spesi sul mercato dai produttori, che così possono presentarsi ai consumatori come imprese rispettose dell ambiente: questo vantaggio competitivo può compensare il sacrificio economico, derivante dal meno intenso sfruttamento delle risorse forestali. Questo meccanismo competitivo è la forza del sistema di certificazione forestale, ma anche una sua possibile debolezza, come mostrato dallo sviluppo di diversi sistemi di certificazione, in concorrenza tra loro, alcuni dei quali basati su standards molto meno stringenti e, a volte, costituiti dalle imprese produttrici proprio per sfuggire all applicazione di quelli più rigidi, senza subire il danno reputazionale conseguente. Ciò dimostra l importanza, che, in un simile settore, riveste il coinvolgimento delle organizzazioni non governative e anche dei pubblici poteri, per far sì che la concorrenza tra i sistemi di regolazione sia virtuosa e che quelli effettivamente utili per la conservazione delle risorse siano promossi. In generale, rispetto ad altri sistemi di regolazione privata, che sono funzionali innanzitutto agli interessi delle imprese o di alcune di esse (come quelli legati alla standardizzazione dei prodotti industriali o dei servizi finanziari), quelli volti alla tutela dell ambiente, che alle imprese chiedono un sacrificio, hanno maggiore difficoltà a far funzionare i meccanismi di mercato. L intervento dei pubblici poteri (autorità statali o locali, organi di governo di parchi e aree protette), a sostegno di questi regimi si riscontra in diversi ordinamenti, soprattutto europei: sia attraverso l adesione alle organizzazioni in questione; sia attraverso l applicazione dei criteri da esse elaborati nel disciplinare l attività forestale; sia 5 Al riguardo, E. Meidinger, The Administrative Law of Global Private-Public Regulation: the Case of Forestry, in European Journal of International Law, 2006, vol. 17, n. 1, p. 47. 7
attraverso la richiesta della relativa certificazione in sede di conclusione di contratti di fornitura. La percentuale di legname oggetto di una simile certificazione, rispetto al commercio mondiale, è relativamente piccola, ma in rapida crescita. 4. I problemi Nelle pagine che precedono sono stati descritti alcuni significativi regimi regolatori privati, che hanno attratto funzioni pubbliche di regolazione in settori diversi e a tutela di interessi diversi, relativi tra l altro al commercio internazionale, alla sicurezza dei prodotti, al risparmio, alla manifestazione del pensiero, alla tutela dell ambiente. Dalla descrizione emergono anche indicazioni relative ai tipi di potere del quale le varie organizzazioni sono titolari. Ai poteri normativi, relativi alla definizione di regole tecniche di vario genere, si accompagnano spesso ulteriori poteri, soprattutto corrispondenti a quelli che, nel diritto interno, vengono definiti poteri dichiarativi. Ciò suggerisce che lo spostamento di determinati poteri di regolazione, dal livello statale a quello globale, non è senza effetti sui caratteri dei poteri stessi: esso determina una preferenza per le tecniche di tutela degli interessi pubblici, che si basano sul mercato (come i meccanismi di certificazione), piuttosto che per quelle che si basano sui poteri pubblici (come i regimi autorizzatori). Questi poteri implicano, a loro volta, un ruolo di controllo sul rispetto delle regole elaborate dalle stesse organizzazioni. A volte le amministrazioni in questione sono titolari anche di funzioni di risoluzione di controversie. Sono varie le caratteristiche delle amministrazioni private internazionali e anche le forme di coinvolgimento dei pubblici poteri in esse. A volte vi è un coinvolgimento diretto dei governi o di alcuni di essi, come nel caso dell Icann; altre volte l organizzazione si basa su una rete di organismi individuati su base nazionale, anche se non necessariamente pubblici, come nel caso dell Iso; altre volte ancora, l organizzazione è integralmente privata, ma è sostenuta da governi nazionali e altri pubblici poteri, come nel caso del Fsc; oppure i risultati dell attività dell amministrazione internazionale sono in vario modo fatti propri dai pubblici poteri, come nel caso dello Iasb; in altri casi, come per l Isbn, l intervento dei pubblici poteri è eventuale, se non superfluo. I regimi regolatori privati internazionali pongono, naturalmente, problemi di responsabilità e controllo non diversi da quelli pubblici. Problemi che, in questa sede, non possono essere risolti né compiutamente affrontati, ma vanno almeno menzionati. Solo per fare qualche esempio, si pensi all ipotesi in cui le regole per la produzione di un elettrodomestico o di un giocattolo lo rendessero pericoloso; o l organizzazione dell Isbn decidesse di escludere dal proprio codice (e, quindi, quasi completamente dal commercio internazionale) un certo editore o una certa area geografica; o le regole Iasb consentissero artifici contabili, a danno dei risparmiatori; o l Icann attribuisse un nome a dominio tale da generare confusione con un altro già esistente; o un associazione di produttori di legname costituisse un sistema di certificazione di comodo, per giustificare uno sfruttamento eccessivo delle risorse forestali. Questi problemi non sono diversi da quelli che si sono sempre posti nei confronti dei regolatori pubblici, ma naturalmente la loro soluzione è complicata sia dalla natura privata dei regolatori, sia dalla dimensione globale delle loro funzioni. La seconda, come osservato all inizio, preclude l opzione della pubblicizzazione, che i governi statali hanno sempre avuto nei confronti dei regolatori privati interni: nessun governo può decidere di pubblicizzare l Iso o il Fsc; ciascun governo può decidere di 8
pubblicizzare la componente nazionale della relativa organizzazione, ma ciò ne determinerebbe probabilmente l uscita da essa; e reazioni non meno gravi potrebbero aversi se il governo statunitense decidesse di imporre il proprio controllo sull Icann. Esclusa la radicale pubblicizzazione, per gli ordinamenti nazionali rimangono però numerose altre strade per tutelare gli interessi pubblici coinvolti dalle attività di questi organismi. Innanzitutto, il coinvolgimento dei governi nella definizione delle politiche e nell organizzazione delle amministrazioni private internazionali, che è a volte ricercato dalle stesse amministrazioni e consente di collegare la loro organizzazione con i processi di rappresentanza politica propri degli Stati e delle istituzioni sovranazionali. Anche quando ciò non avviene, gli Stati e le altre istituzioni pubbliche (sovrastatali e substatali) mantengono notevoli strumenti per favorire o sfavorire i regimi internazionali privati e, quindi, per condizionarli: attraverso i rinvii contenuti nella propria legislazione; attraverso la propria attività contrattuale; attraverso gli strumenti propri del diritto internazionale; e anche attraverso i normali strumenti di controllo dei poteri privati, come la responsabilità civile e la tutela della concorrenza. In molti casi, la natura privata del regime regolatorio ne riflette l origine e l ispirazione e merita di essere salvaguardata, evitando tentativi di controllo diretto da parte dei governi nazionali. L inapplicabilità dei meccanismi di rappresentanza politica può comunque lasciare spazio a meccanismi di rappresentanza di interessi, che possono essere perfezionati, includendo gli interessi più deboli: come dimostrato dalla tendenza dell Iso a coinvolgere i rappresentanti dei consumatori. Altri meccanismi pubblicistici si basano non sull individuazione del soggetto decidente, ma sulle modalità di decisione: si tratta dei principi del procedimento amministrativo, come quelli della partecipazione delle categorie interessate, della motivazione delle decisioni e della trasparenza. Anche questi principi si diffondono e meritano di essere incoraggiate, anche nelle amministrazioni private internazionali: per esempio, lo Iasb e le sue articolazioni si sono dotate di diversi due process manuals. Ulteriori strumenti di tutela e responsabilità sono già diffusi, come dimostrato dall Ombudsman e dal codice di condotta di cui si è dotata l Icann. Raccomandazioni Lo studio ha mostrato la varietà dei regimi regolatori globali privati, i diversi modi nei quali essi interagiscono con le regolazioni pubbliche e le condizionano, i problemi di responsabilità e controllo che essi pongono. Naturalmente, i pubblici poteri di un singolo stato hanno un potere molto limitato nei loro confronti. Nondimeno, possono essere individuate alcune raccomandazioni: sia in ordine all azione del Governo e delle amministrazioni italiane a livello internazionale e comunitario (nelle diverse sedi in cui essa si esplica: partecipazione a organizzazioni private o ibride, finanziamento di essi, definizione di accordi internazionali o legislazione comunitaria, che recepiscano standards privati e così via); sia in ordine all esercizio dei loro poteri normativi e amministrativi (elaborazione di norme nazionali che recepiscano standards privati, incentivi a chi rispetti determinati standards, definizione della responsabilità dei produttori e così via). A entrambi i livelli, occorrerebbe perseguire i seguenti obiettivi: 1. Le organizzazioni private internazionali esercitano poteri di rilievo pubblicistico, ma sfuggono ai meccanismi pubblicistici di controllo del potere (in particolare, a quello democratico). Occorre, dunque, favorire l affermazione di principi che suppliscano a questa carenza di democrazia e di controllo, garantendo il corretto esercizio dei poteri in questione. In particolare, meritano di essere affermati i fondamentali principi del 9
procedimento amministrativo: partecipazione degli interessati, motivazione delle decisioni, trasparenza. 2. I regimi regolatori globali sono spesso sorti su iniziativa di imprese e loro associazioni. È sempre forte, quindi, il rischio che essi svolgano le loro funzioni nell interesse dell industria regolata, cioè delle imprese operanti nel settore, che non sempre coincide con quello generale. Occorre, dunque, favorire l adozione di codici di comportamento che disciplinino, tra l altro, i rapporti con le industrie regolata. 3. La tutela dell interesse pubblico implica anche forme di controllo e di riesame delle decisioni delle organizzazioni private poste al vertice dei regimi regolatori globali. Poiché il ruolo dei giudici e degli organi di controllo statali è inevitabilmente limitato, è bene favorire la costituzione, all interno di queste organizzazioni, di organi di controllo e riesame indipendenti, ai quali gli interessati possano rivolgersi e che operino in modo analogo ai giudici. 4. Oltre ai meccanismi pubblicistici di controllo e responsabilità, si può fare affidamento anche sui meccanismi di mercato. I regimi regolatori internazionali, infatti, non sempre sono monopolistici: spesso possono operare in concorrenza tra loro; e la concorrenza può essere un modo per favorire le prassi e le regolazioni più virtuose per l interesse generale. Occorre, dunque, promuovere quando è possibile la concorrenza tra i diversi regimi regolatori globali e porre le condizioni perché pubbliche amministrazioni, utenti e consumatori possano scegliere consapevolmente, disponendo di informazioni adeguate. 10