Durante le indagini preliminari. Pubblico Ministero (Titolo V, Libro V c.p.p.): dominus delle indagini Polizia Giudiziaria (Titolo IV, Libro V c.p.p.): braccio armato del p.m. Giudice per le indagini preliminari (art. 328 c.p.p.): giurisdizione di controllo
Il discutibile principio di «parità» processuale Nel sistema accusatorio le parti (tutte le parti, sia quella pubblica che quelle private) hanno il «diritto alla prova». Possono, cioè, ricercare la prove sulla base delle quali possono basare le proprie richieste, di valutare fino a che punto gli elementi raccolti possono essere valutati vantaggiosamente, di giustificare al giudice la necessità che sia ammesso il relativo mezzo di prova, di vagliare la credibilità della fonte e l attendibilità dell elemento di prova che sia stato acquisito. Art. 38 disp.att.c.p.p. [1. Al fine di esercitare il diritto alla prova previsto dall'articolo 190 del codice, i difensori, anche a mezzo di sostituti e di consulenti tecnici, hanno facoltà di svolgere investigazioni per ricercare e individuare elementi di prova a favore del proprio assistito e di conferire con le persone che possano dare informazioni. 2. L'attività prevista dal comma 1 può essere svolta, su incarico del difensore, da investigatori privati autorizzati. 2-bis. Il difensore della persona sottoposta alle indagini o della persona offesa può presentare direttamente al giudice elementi che egli reputa rilevanti ai fini della decisione da adottare. 2-ter. La documentazione presentata al giudice è inserita nel fascicolo relativo agli atti di indagine in originale o in copia, se la persona sottoposta alle indagini ne richiede la restituzione.]
Sez. 6, Sentenza n. 3066 del 18/08/1992 Cc. (dep. 10/10/1992 ) Rv. 191893 In conformità alle direttive della legge-delega, il pubblico ministero è deputato al ruolo di titolare esclusivo delle indagini necessarie per le determinazioni inerenti all'esercizio dell'azione penale, comprese le indagini su fatti e circostanze a favore della persona indagata. E poiché in detta fase il pubblico ministero non è parte, non essendo ancora insorto alcun conflitto fra l'ordinamento e un determinato soggetto privato, ma è l'unico organo preposto, nell'interesse generale, alla raccolta ed al vaglio dei dati positivi e negativi afferenti fatti di possibile rilevanza penale, ne deriva che tutti i dati utili devono essere canalizzati sul pubblico ministero: ivi comprese le informazioni acquisite (direttamente o anche a mezzo di sostituti, consulenti tecnici od investigatori privati autorizzati) dai difensori, cui l'art. 38 delle norme di attuazione ha esteso l'esercizio del diritto alla prova. Il che risulta confermato dalla disposizione contenuta in detto articolo che limitando le facoltà del difensore alla scoperta degli elementi favorevoli (mediante investigazioni esplorative o conferimento con persone in grado di fornire informazioni), non le estende alla diretta acquisizione dei dati, essendo quest'ultimo, nella fase anteriore all'inizio dell'azione penale, compito del pubblico ministero e nella fase successiva compito del giudice. DIFENSORE: ruolo di assistenza passiva
DISPOSIZIONI IN MATERIA DI INVESTIGAZIONI DIFENSIVE La difesa diviene protagonista assieme all accusa in termini potenzialmente antagonisti, secondo le proprie autonome scelte
Il DIRITTO DI DIFENDERSI PROVANDO è inteso come diritto a non vedere menomata la propria possibilità di difesa attraverso un arbitraria compressione e restrizione dei mezzi di prova offerti al giudice. DIRITTO DI DIFENDERSI INDAGANDO è inteso come il diritto delle parti private di svolgere attività investigative per rendere concreto il diritto di difesa.
SI DISTRUGGE IL MONOPOLIO DEL P.M. NELLE INDAGINI PRELIMINARI IL DIFENSORE PUO CONDURRE INVESTIGAZIONI PARALLELE A QUELLE DELLA PUBBLICA ACCUSA Viene procedimentalizzata l attività permessa al difensore Vengono ritualizzati i canali di impiego delle attività eseguite attraverso la creazione del FASCICOLO del DIFENSORE
Sez. 1, Sentenza n. 36036 del 28/11/2013 Ud. (dep. 20/08/2014 ) Rv. 261119 In tema di indagini difensive, sono inutilizzabili le dichiarazioni scritte raccolte dal difensore, ai sensi dell'art. 391 bis, comma secondo cod.proc.pen., senza la verbalizzazione analitica degli avvertimenti elencati al comma terzo del predetto articolo, che il medesimo è tenuto a rivolgere al dichiarante
Art. 24, comma 2 Cost.: «Il diritto di difesa è inviolabile in ogni stato e grado del procedimento»; Art. 111 Cost.: 1) Parità delle parti processuali (comma 2); 2) Diritto dell imputato di disporre del tempo e delle condizioni per preparare la sua difesa (comma 3)
Legge 397/2000: si introduce nel codice di rito un nuovo Titolo VI bis nel Libro V, interamente dedicato alle investigazioni del difensore; Regole di comportamento del penalista nelle investigazioni difensive, approvato dalle Camere penali nel 2001 e modificato nel 2007; Codice deontologico, approvato dal CNF nel 2002 e modificato nel 2014; Codice della privacy (d.lgs. 196 del 2003) e il Codice di deontologia e di buona condotta per il trattamento dei dati personali effettuati per svolgere investigazioni difensive (promosso dal Garante della privacy e deliberato nel 2008)
LA DIFFERENTE REGOLAMENTAZIONE TRA ATTIVITÀ INVESTIGATIVA PUBBLICA E PRIVATA A T T I V I T À I N V E S T I G A T I V A D E L P. M. A T T I V I T À I N V E S T I G A T I V A D E L D I F E N S O R E Sono necessarie perché correlate al principio di obbligatorietà dell azione penale Il p.m. ha un dovere di LEALTA PROCESSUALE (parte pubblica) Deve «svolgere accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini» (art. 358 c.p.p.) Il p.m. gode di poteri coercitivi Il p.m. DEVE depositare nel relativo fascicolo TUTTI gli atti di indagine compiuti. Sono facoltative e mosse da interessi privati Il difensore è una parte PRIVATA Ha un dovere di correttezza ma non l obbligo di presentare al giudice elementi sfavorevoli al proprio assistito Non gode di poteri coercitivi, ma SOLO rivolgersi all a.g. in caso di dissenso da parte del soggetto che si rifiuta di collaborare Non deposita tutti gli atti compiuti, ma presenta SOLO elementi a favore dell assistito
ART. 327 bis, c.p.p. 1. Fin dal momento dell'incarico professionale, risultante da atto scritto, il difensore ha facoltà di svolgere investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova a favore del proprio assistito, nelle forme e per le finalità stabilite nel titolo VI bis del presente libro. 2. La facoltà indicata al comma 1 può essere attribuita per l'esercizio del diritto di difesa, in ogni stato e grado del procedimento, nell'esecuzione penale e per promuovere il giudizio di revisione. 3. Le attività previste dal comma 1 possono essere svolte, su incarico del difensore, dal sostituto, da investigatori privati autorizzati e, quando sono necessarie specifiche competenze, da consulenti tecnici
I SOGGETTI LEGITTIMATI Il DIFENSORE che riceve l incarico mediante ATTO SCRITTO; Il SOSTITUTO; CONSULENTI L INVESTIGATORE PRIVATO AUTORIZZATO AUSILIARI N.B. E il DIFENSORE ad essere l unico titolare del potere investigativo: può delegare i suddetti soggetti, che possono compiere attività SU INCARICO del difensore. NON tutte le attività sono delegabili: ex art. 391 bis c.p.p. SOLO il DIFENSORE E IL SOSTITUTO possono assumere informazioni scritte o dichiarazioni da verbalizzare dalle persone informate sui fatti.
I N V E S T I G A T O R E P R I V A T O «G E N E R I C O» Munito di licenza (art. 134 TULPS) che attesta la «capacità tecnica ai servizi» Facoltativamente detiene un registro, nel quale annota: 1) Generalità del cliente; 2) Il tipo di affare o di operazione da svolgere 3) L esito delle operazioni Non s del segreto prevede il diritto al silenzio per segreto professionale Non sussistono le garanzia di cui all art. 103 c.p.p. I N V E S T I G A T O R E P R I V A T O A U T O R I Z Z A T O Oltre che di licenza, è munito di autorizzazione concessa dal Prefetto, che attesta «la maturazione di una specifica esperienza professionale che garantisce il corretto esercizio dell attività» Obbligatoriamente detiene il registro, nel quale annota: 1) Generalità del committente; 2) La specie degli atti investigativi richiesti 3) Durata delle indagini Esiste il diritto al silenzio in ragione del segreto professionale Sussistono le garanzie di cui all art. 103 c.p.p.
Art. 391-bis. Colloquio, ricezione di dichiarazioni e assunzione di informazioni da parte del difensore. 1. Salve le incompatibilità previste dall'articolo 197, comma 1, lettere c) e d), per acquisire notizie il difensore, il sostituto, gli investigatori privati autorizzati o i consulenti tecnici possono conferire con le persone in grado di riferire circostanze utili ai fini dell'attività investigativa. In questo caso, l'acquisizione delle notizie avviene attraverso un colloquio non documentato. 2. Il difensore o il sostituto possono inoltre chiedere alle persone di cui al comma 1 una dichiarazione scritta ovvero di rendere informazioni da documentare secondo le modalità previste dall'articolo 391-ter. 3. In ogni caso, il difensore, il sostituto, gli investigatori privati autorizzati o i consulenti tecnici avvertono le persone indicate nel comma 1: a) della propria qualità e dello scopo del colloquio; b) se intendono semplicemente conferire ovvero ricevere dichiarazioni o assumere informazioni indicando, in tal caso, le modalità e la forma di documentazione; c) dell'obbligo di dichiarare se sono sottoposte ad indagini o imputate nello stesso procedimento, in un procedimento connesso o per un reato collegato; d) della facoltà di non rispondere o di non rendere la dichiarazione; e) del divieto di rivelare le domande eventualmente formulate dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero e le risposte date; f) delle responsabilità penali conseguenti alla falsa dichiarazione. 4. Alle persone già sentite dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero non possono essere richieste notizie sulle domande formulate o sulle risposte date. 5. Per conferire, ricevere dichiarazioni o assumere informazioni da una persona sottoposta ad indagini o imputata nello stesso procedimento, in un procedimento connesso o per un reato collegato, è dato avviso, almeno ventiquattro ore prima, al suo difensore la cui presenza è necessaria. Se la persona è priva di difensore, il giudice, su richiesta del difensore che procede alle investigazioni, dispone la nomina di un difensore di ufficio ai sensi dell'articolo 97. 5-bis. Nei procedimenti per i delitti di cui all'articolo 351, comma 1-ter, il difensore, quando assume informazioni da persone minori, si avvale dell'ausilio di un esperto in psicologia o in psichiatria infantile
6. Le dichiarazioni ricevute e le informazioni assunte in violazione di una delle disposizioni di cui ai commi precedenti non possono essere utilizzate. La violazione di tali disposizioni costituisce illecito disciplinare ed è comunicata dal giudice che procede all'organo titolare del potere disciplinare. 7. Per conferire, ricevere dichiarazioni o assumere informazioni da persona detenuta, il difensore deve munirsi di specifica autorizzazione del giudice che procede nei confronti della stessa, sentiti il suo difensore ed il pubblico ministero. Prima dell'esercizio dell'azione penale l'autorizzazione è data dal giudice per le indagini preliminari. Durante l'esecuzione della pena provvede il magistrato di sorveglianza. 8. All'assunzione di informazioni non possono assistere la persona sottoposta alle indagini, la persona offesa e le altre parti private. 9. Il difensore o il sostituto interrompono l'assunzione di informazioni da parte della persona non imputata ovvero della persona non sottoposta ad indagini, qualora essa renda dichiarazioni dalle quali emergano indizi di reità a suo carico. Le precedenti dichiarazioni non possono essere utilizzate contro la persona che le ha rese. 10. Quando la persona in grado di riferire circostanze utili ai fini dell'attività investigativa abbia esercitato la facoltà di cui alla lettera d) del comma 3, il pubblico ministero, su richiesta del difensore, ne dispone l'audizione che fissa entro sette giorni dalla richiesta medesima. Tale disposizione non si applica nei confronti delle persone sottoposte ad indagini o imputate nello stesso procedimento e nei confronti delle persone sottoposte ad indagini o imputate in un diverso procedimento nelle ipotesi previste dall'articolo 210. L'audizione si svolge alla presenza del difensore che per primo formula le domande. Anche con riferimento alle informazioni richieste dal difensore si applicano le disposizioni dell'articolo 362. 11. Il difensore, in alternativa all'audizione di cui al comma 10, può chiedere che si proceda con incidente probatorio all'assunzione della testimonianza o all'esame della persona che abbia esercitato la facoltà di cui alla lettera d) del comma 3, anche al di fuori delle ipotesi previste dall'articolo 392, comma 1.
COLLOQUIO NON DOCUIMENTATO DIFENSORE, SOSTITUTO E AUSILIARI ASSUNZIONE DI INFORMAZIONI DA VERBALIZZARE DIFENSORE E SOSTITUTO RILASCIO DI DICHIARAZIONI SCRITTE
1) NON possono essere ascoltate le persone che sono INCOMPATIBILI CON LA QUALIFICA DI TESTIMONI (responsabile civile, civilmente obbligato per la pena pecuniaria, giudice, p.m.) 2) Valgone le regole di cui all art. 63, comma 1 (DICHIARAZIONI AUTOINCRIMINANTE) 3) Devono essere sempre dati gli AVVISI, a pena di inutilizzabilità: a) della propria qualità e dello scopo del colloquio; b) se intendono semplicemente conferire ovvero ricevere dichiarazioni o assumere informazioni indicando, in tal caso, le modalità e la forma di documentazione; c) dell'obbligo di dichiarare se sono sottoposte ad indagini o imputate nello stesso procedimento, in un procedimento connesso o per un reato collegato; d) della facoltà di non rispondere o di non rendere la dichiarazione; e) del divieto di rivelare le domande eventualmente formulate dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero e le risposte date; f) delle responsabilità penali conseguenti alla falsa dichiarazione. 3) Per l intervista delle persona imputate in procedimenti connessi o collegati, è necessaria la presenza del DIFENSORE del soggetto, preavvisato almeno 24 ore prima. Se il soggetto è privo di difensore, il difensore deve richiedere al giudice la nomina di un difensore di ufficio. La regola è imposta a pena di inutilizzabilità. 4) Per l audizione di un minore in relazione a delitti di prostituzione minorile, adescamento e assimilati, durante l intervista è necessaria la presenza di un esperto in psicologia e psichiatria infantile 5) Per l intervista di un detenuto è necessaria l autorizzazione del giudice che procede nei suoi confronti.
LA PERSONA CHE SI E AVVALSA DELLA FACOLTA DI NON RISPONDERE PU0 ESSERE SENTITA MEDIANTE INCIDENTE PROBATORIO OLTRE I CASI DI NON RINVIABILITA EX ART. 392 C.P.P. MEDIANTE AUDIZIONE DISPOSTA DAL PUBBLICO MINISTERO Ex art. 391 bis, comma 10 c.p.p., il difensore indica al p.m. le circostanze su cui il soggetto deve essere ascoltato. Il p.m. valuta la richiesta e dispone l audizione entro 7 giorni. L audizione si svolge alla presenza del difensore che ha richiesto l audizione che per primo formula domande.
IL DIVIETO DI RIVELARE LE DOMANDE Non possono essere rivelate dalla persona sentita le domande formulate dalla p.g. o dal p.m. e il contenuto delle stesse. Si ritiene che analogo divieto sia posto in capo al difensore che non può richiedere alle persone già sentite le domande che gli sono state sottoposte, pena l inutilizzabilità delle dichiarazioni rese
1) COLLOQUIO NON DOCUMENTATO: è funzionale ad una eventuale assunzione di informazioni ovvero alla richiesta di una dichiarazione scritta 2) ASSUNZIONE DI INFORMAZIONI E LA RELATIVA VERBALIZZAZIONE: le dichiarazioni andranno verbalizzate a norma degli artt. 134 s. c.p.p. con la peculiarità che sarà il difensore stesso a verbalizzare N.B. Le domande e le risposte devono essere riposte nel verbale. Il difensore comunque può scegliere se presentarlo o meno, ma NON eliminare le dichiarazioni a lui sfavorevoli 3)DICHIARAZIONI SCRITTE: il difensore può chiedere al testimone o all imputato il rilascio di dichiarazioni scritte. La dichiarazione deve essere sottoscritta e il difensore ne deve autenticare la firma. L intervistatore redige poi una relazione ART. 391 ter c.p.p. 1. La dichiarazione di cui al comma 2 dell'articolo 391bis, sottoscritta dal dichiarante, è autenticata dal difensore o da un suo sostituto, che redige una relazione nella quale sono riportati: a) la data in cui ha ricevuto la dichiarazione; b) le proprie generalità e quelle della persona che ha rilasciato la dichiarazione; c) l'attestazione di avere rivolto gli avvertimenti previsti dal comma 3 dell'articolo 391bis; d) i fatti sui quali verte la dichiarazione. 2. La dichiarazione è allegata alla relazione. 3. Le informazioni di cui al comma 2 dell'articolo 391bis sono documentate dal difensore o da un suo sostituto che possono avvalersi per la materiale redazione del verbale di persone di loro fiducia. Si osservano le disposizioni contenute nel titolo III del libro secondo, in quanto applicabili.
ACCESSO AI LUOGHI ART. 391 SEXIES E SEPTIES LUOGHI PUBBLICI O APERTI AL PUBBLICO 1. Quando effettuano un accesso per prendere visione dello stato dei luoghi e delle cose ovvero per procedere alla loro descrizione o per eseguire rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi, il difensore, il sostituto e gli ausiliari indicati nell'articolo 391-bis possono redigere un verbale nel quale sono riportati: a) la data ed il luogo dell'accesso; b) le proprie generalità e quelle delle persone intervenute; c) la descrizione dello stato dei luoghi e delle cose; d) l'indicazione degli eventuali rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi eseguiti, che fanno parte integrante dell'atto e sono allegati al medesimo. Il verbale è sottoscritto dalle persone intervenute. LUOGHI PRIVATI O NON APERTI AL PUBBLICO 1. Se è necessario accedere a luoghi privati o non aperti al pubblico e non vi è il consenso di chi ne ha la disponibilità, l'accesso, su richiesta del difensore, è autorizzato dal giudice, con decreto motivato che ne specifica le concrete modalità. 2. Nel caso di cui al comma 1, la persona presente è avvertita della facoltà di farsi assistere da persona di fiducia, purché questa sia prontamente reperibile e idonea a norma dell'articolo 120. 3. Non è consentito l'accesso ai luoghi di abitazione e loro pertinenze, salvo che sia necessario accertare le tracce e gli altri effetti materiali del reato.
CONSULENZA TECNICA PRIVATA ART. 233, COMMA 1 BIS 1bis. Il giudice, a richiesta del difensore, può autorizzare il consulente tecnico di una parte privata ad esaminare le cose sequestrate nel luogo in cui esse si trovano, ad intervenire alle ispezioni, ovvero ad esaminare l'oggetto delle ispezioni alle quali il consulente non è intervenuto. Prima dell'esercizio dell'azione penale l'autorizzazione è disposta dal pubblico ministero a richiesta del difensore. Contro il decreto che respinge la richiesta il difensore può proporre opposizione al giudice, che provvede nelle forme di cui all'articolo 127.
ACCERTAMENTI TECNICI NON RIPETIBILI COMPIUTI DALLA DIFESA: ART. 391 DECIES, COMMA 3 3. Quando si tratta di accertamenti tecnici non ripetibili, il difensore deve darne avviso, senza ritardo, al pubblico ministero per l'esercizio delle facoltà previste, in quanto compatibili, dall'articolo 360. Negli altri casi di atti non ripetibili di cui al comma 2, il pubblico ministero, personalmente o mediante delega alla polizia giudiziaria, ha facoltà di assistervi. Il pubblico ministero può: ASSISTERE all accertamento condotto dalla difesa; Procedere AUTONOMAMENTE all accertamento tecnico non ripetibile alla presenza del consulente tecnico del difensore Esercitare le facoltà previste dall art. 360 c.p.p., ovvero il p.m., proprio come il difensore, può formulare RISERVA DI INCIDENTE PROBATORIO. Il difensore può procedere, proprio come il p.m., all accertamento tecnico non ripetibile ove ritenga tale atto non differibile. N.B. Il relativo verbale confluirà nel fascicolo DIBATTIMENTALE
FASCICOLO DEL DIFENSORE: ART. 391 OCTIES 1. Nel corso delle indagini preliminari e nell'udienza preliminare, quando il giudice deve adottare una decisione con l'intervento della parte privata, il difensore può presentargli direttamente gli elementi di prova a favore del proprio assistito. 2. Nel corso delle indagini preliminari il difensore che abbia conoscenza di un procedimento penale può presentare gli elementi difensivi di cui al comma 1 direttamente al giudice, perché ne tenga conto anche nel caso in cui debba adottare una decisione per la quale non è previsto l'intervento della parte assistita. 3. La documentazione di cui ai commi 1 e 2, in originale o, se il difensore ne richiede la restituzione, in copia, è inserita nel fascicolo del difensore, che è formato e conservato presso l'ufficio del giudice per le indagini preliminari. Della documentazione il pubblico ministero può prendere visione ed estrarre copia prima che venga adottata una decisione su richiesta delle altre parti o con il loro intervento. Dopo la chiusura delle indagini preliminari il fascicolo del difensore è inserito nel fascicolo di cui all'articolo 433. 4. Il difensore può, in ogni caso, presentare al pubblico ministero gli elementi di prova a favore del proprio assistito.
UTILIZZAZIONE DELLA DOCUMENTAZIONE DELLE INVESTIGAZIONI DIFENSIVE: ART. 391 DECIES.la documentazione di atti non ripetibili compiuti in occasione dell'accesso ai luoghi, presentata nel corso delle indagini preliminari o nell'udienza preliminare, è inserita nel fascicolo previsto dall'articolo 431. Il verbale degli accertamenti compiuti ai sensi del comma 3 [accertamenti tecnici non ripetibili] e, quando il pubblico ministero ha esercitato la facoltà di assistervi, la documentazione degli atti compiuti ai sensi del comma 2 sono inseriti nel fascicolo del difensore e nel fascicolo del pubblico ministero. Si applica la disposizione di cui all'articolo 431, comma 1, lettera c).
INVESTIGAZIONI PREVENTIVE: ART. 391 NONIES 1. L'attività investigativa prevista dall'articolo 327-bis, con esclusione degli atti che richiedono l'autorizzazione o l'intervento dell'autorità giudiziaria, può essere svolta anche dal difensore che ha ricevuto apposito mandato per l'eventualità che si instauri un procedimento penale. 2. Il mandato è rilasciato con sottoscrizione autenticata e contiene la nomina del difensore e l'indicazione dei fatti ai quali si riferisce.