Lombardia/31/2009/PRSE REPUBBLICA ITALIANA CORTE DEI CONTI SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA LOMBARDIA composta dai magistrati: dott. Nicola Mastropasqua Presidente dott. Antonio Caruso Consigliere dott. Giorgio Cancellieri Consigliere dott. Giuliano Sala Consigliere dott. Giancarlo Penco Consigliere (relatore) dott. Giancarlo Astegiano Primo Referendario dott. Gianluca Braghò Referendario dott. Alessandra Olessina Referendario dott. Massimo Valero Referendario nell adunanza del 13 novembre 2008 Visto il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con il regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214, e successive modificazioni; vista la legge 21 marzo 1953, n. 161; vista la legge 14 gennaio 1994, n. 20; vista la deliberazione delle Sezioni riunite della Corte dei conti n. 14/2000 del 16 giugno 2000, che ha approvato il regolamento per l organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, modificata con le deliberazioni delle Sezioni riunite n. 2 del 3 luglio 2003 e n. 1 del 17 dicembre 2004; visto il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 recante il Testo unico delle leggi sull ordinamento degli enti locali; vista la legge 5 giugno 2003, n. 131; vista la legge 23 dicembre 2005, n. 266, art. 1, commi 166 e seguenti; udito il relatore, dott. Giancarlo Penco; 1
Premesso in fatto 1) A seguito dell esame della relazione redatta, ai sensi dell art. 1, commi 166 e segg. della legge 23 dicembre 2005, n. 266, dall Organo di revisione del Comune di Guidizzolo, relativa al Bilancio di Previsione 2008, e delle notizie integrative fornite dall Amministrazione è emerso che l ente nel corso degli anni 2002 e 2007 ha sottoscritto quattro contratti di interest rate swap con la Banca Agricola Mantovana del Gruppo Monte dei Paschi di Siena a fronte di mutui assunti a tasso variabile. 2) Dalla documentazione prodotta è emerso che il primo contratto è stato estinto anticipatamente in data 29 novembre 2007 e gli altri il 30 maggio 2008. 3) A conclusione dell attività istruttoria, il Magistrato Istruttore ha ritenuto che sussistessero i presupposti per l attivazione della procedura prevista dall art. 1, comma 168 della legge 23 dicembre 2005, n. 266 ed ha chiesto al Presidente della Sezione di fissare apposita adunanza per l esame collegiale della situazione, anche al fine di valutare gli aspetti di regolarità finanziaria dell operazione posta in essere dal Comune. 4) Nell adunanza del 13 novembre 2008 il Magistrato Istruttore ha esposto le proprie valutazioni e, in assenza dei rappresentanti dell Amministrazione Comunale, non sono emersi ulteriori elementi di novità. Considerato in diritto I) L attività di controllo svolta dalla Corte dei conti sulla sana gestione finanziaria degli enti territoriali La legge 23 dicembre 2006, n. 266 ha delineato una nuova e significativa modalità di verifica in ordine al rispetto degli obiettivi previsti dalla normativa sul Patto di stabilità interno e alla correttezza della gestione finanziaria degli enti territoriali, stabilendo una specifica competenza in capo alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti. Proseguendo in un disegno legislativo avviato dopo la riforma del Titolo V, Parte seconda, della Costituzione, con la legge 5 giugno 2003, n. 131 che vede il progressivo riconoscimento del ruolo delle Sezioni regionali di controllo della magistratura contabile quali garanti della corretta gestione delle risorse pubbliche, nell interesse, contemporaneamente, dei singoli enti territoriali e della comunità che compone la Repubblica (posizione già riconosciuta alla Corte dei conti dalla giurisprudenza costituzionale a partire dalla nota sentenza 27 gennaio 1995, n. 29 e, ribadita, dalla sentenza 9 novembre 2005, n. 417 e, da ultimo della sentenza n. 179 del 7 giugno 2007), il legislatore ha ritenuto di rafforzare ulteriormente questo ruolo (sul punto si rinvia alle considerazioni svolte nella delibera di questa Sezione n. 10 del 13 ottobre 2006). 2
La verifica affidata alla Corte dei conti non è invasiva dell autonomia degli enti ma, nel solco della funzione collaborativa della funzione di controllo, è diretta, nell interesse del singolo ente e della comunità nazionale, a rappresentare agli organi elettivi la reale ed effettiva situazione finanziaria o le gravi irregolarità riscontrate nella gestione dell ente in modo che gli stessi possano responsabilmente assumere le decisioni più opportune, sia nell interesse dell ente amministrato che della più vasta Comunità cui l ente appartiene (Corte conti, sez. contr. Lombardia, 13 ottobre 2006, n. 10 cit.). II) Gli strumenti finanziari derivati I contratti derivati sono strumenti finanziari che servono a gestire l esposizione ai rischi di mercato o di credito che una banca o un impresa o, come nel caso di specie, un ente pubblico territoriale assume nell ambito della propria operatività. Con il contratto di swap finanziario due contraenti, uno dei quali è un intermediario finanziario, si scambiano flussi di interesse futuri relativi ad un determinato capitale di riferimento che deve essere reale e corrispondere all indebitamento di una delle due parti (cd capitale nozionale). In relazione alla causa del contratto, al debitore di un mutuo che comporta il pagamento di interessi a tasso fisso, fermo restando il contratto originario, viene offerta la possibilità di stipulare in aggiunta al precedente, un diverso contratto (lo swap di tasso di interesse) che preveda di pagare per il futuro un importo determinato in base ad interessi calcolati secondo tassi variabili, indicizzati a determinati parametri, e, contestualmente, di ricevere dall intermediario finanziario il pagamento di un importo determinato sulla base di interessi a tasso fisso. Il vantaggio o svantaggio dell operazione è dato dal differenziale fra i due importi che può essere positivo o negativo per l ente territoriale, a seconda dei parametri di riferimento e, soprattutto, dall evoluzione della curva dei tassi di interesse che può variare, anche in misura significativa rispetto alle previsioni effettuate al momento della conclusione del contratto. Al contrario al debitore di un mutuo a tasso variabile si offre di stipulare un contratto che prevede il pagamento all intermediario di interessi a tasso fisso sul medesimo capitale e di ricevere da quest ultimo un importo determinato in base ad un tasso variabile. Anche in questo caso il vantaggio o svantaggio è determinato dal differenziale, in base a quanto indicato sopra. Val la pena rimarcare quanto già evidenziato nella delibera n. 596 del 26 ottobre 2007 di questa Sezione, vale a dire che il contratto di mutuo originario non viene inciso minimamente dalla stipula di questo contratto ed il debitore continua a pagare gli interessi ivi stabiliti al mutuante. In forza del contratto di swap stipulato con l intermediario finanziario (che, generalmente, non è neppure il concedente il mutuo), i due contraenti, come si è visto, regoleranno fra loro, ad ogni scadenza, le differenze emergenti di segno opposto, positive o negative, sulla base dell applicazione delle clausole contrattuali. In questo modo il debitore continuerà a pagare gli interessi sul mutuo, ma se il tasso previsto dallo swap è a suo favore 3
riceverà importi dall intermediario finanziario che contribuiranno a bilanciare i maggiori importi versati al mutuante quali interessi sul mutuo. Al contrario, se in base al tasso previsto dallo swap matureranno importi in favore dell intermediario finanziario, il debitore oltre a pagare i normali interessi sul mutuo dovrà sostenere anche il pagamento di questi importi con un ulteriore aggravio per la sua situazione finanziaria. In conclusione, si tratta di un operazione finanziaria che non dovrebbe avere carattere speculativo, poiché dovrebbe servire unicamente a contenere il rischio collegato all aumento dei tassi di interesse o a ridurre il costo dell indebitamento a tasso fisso. L operazione è sempre collegata ad un sottostante debito che, sotto il profilo strutturale, è elemento occasionale e, di fatto, non necessario perché l esito dell operazione prescinde dall esito del rapporto sottostante. Sussiste, però, un collegamento funzionale poiché la struttura del contratto dovrebbe essere tale che ogni volta che vi è un rialzo dei tassi di interesse pagati sui mutui, il debitore dovrebbe ricevere un differenziale dall intermediario finanziario che serva ad ammortizzare le maggiori uscite. Al contrario, ogni volta che vi sia una discesa dei tassi pagati al mutuante, il debitore dovrebbe versare un differenziale all intermediario finanziario che si assume il rischio contrario. Il profilo da ultimo messo in luce assume essenziale rilevanza nei contratti stipulati dagli enti pubblici. Per questi enti, e in particolare per gli enti territoriali, il collegamento funzionale in quanto espressamente previsto dalla legge e connaturato con la natura degli enti pubblici entra nella causa giuridica del negozio, perché elemento oggettivo previsto dalla legge. Ne consegue che per detti enti la mancata funzionalizzazione del contratto all andamento dei rischi di mutui stipulati dall ente si riflette sulla causa genetica dei contratti di swap, facendola venire meno. In effetti per gli enti pubblici detti contratti sono consentiti solo per le finalità innanzi indicate e in limiti di rischio propri delle tipologie di contratti di derivati previsti dal legislatore, fissando così anche limiti alla aleatorietà del contratto. III) Enti territoriali e finanza derivata Negli ultimi anni l utilizzazione di strumenti di finanza derivata da parte degli enti territoriali è andata aumentando progressivamente ed il fenomeno ha trovato apposita disciplina legislativa, regolamentare ed amministrativa. Anche in relazione all evoluzione normativa che partendo da una sostanziale liberalizzazione nell utilizzo di questi strumenti è passata ad una progressiva regolazione dettata man mano che emergevano i possibili rischi ed abusi nell utilizzo di questi strumenti contrattuali, si rinvia alla citata delibera n. 596 del 2007. Per sommi capi, è sufficiente rammentare che, i limiti che devono essere osservati dagli enti territoriali che intendono dar corso ad operazioni in derivati, ad oggi, risultano essere quattro: 4
1) riduzione del costo finale del debito; 2) riduzione dell'esposizione ai rischi di mercato; 3) accessorietà rispetto a passività effettivamente dovute; 4) contenimento dei rischi di credito assunti. Anche con la Finanziaria 2008 vi è stato un rafforzamento sia dei poteri di verifica esterni che un richiamo agli obblighi di trasparenza che debbono informare la conclusione di questa particolare tipologia contrattuale (art. 1 commi 381/384). Ferma restando ogni perplessità in ordine alla natura del contratto che, considerata la durata, è caratterizzato dalla elevata aleatorietà dell evoluzione dei tassi d interesse, è evidente che se il legislatore ammette che possa essere concluso dagli enti territoriali, la valutazione sulla convenienza economica non può che svolgersi ex ante, vale a dire alle conclusioni ed aspettative che l ente poteva avere al momento della conclusione del contratto. La valutazione, peraltro, deve essere rigorosa e le clausole del contratto debbono essere analizzate sia singolarmente che nel loro insieme al fine di verificare se le aspettative relative alla complessiva convenienza economica nel momento della conclusione del contratto erano fondate su elementi ragionevoli, corroborate da elementi congruenti e oggettivi che tenessero conto anche delle possibili ricadute di lungo periodo sul bilancio dell ente e non solo di quelle immediate. IV) Allocazione in bilancio dei flussi derivanti dal contratto Il contratto prevede che le parti periodicamente calcolino gli importi che ciascuna di esse deve dare all altra e che quella che risulti debitrice versi al creditore l importo differenziale. La somma in questione che non solo non è certa ma, a seconda dell andamento del mercato, può essere positiva o negativa per l Ente locale, ha natura di plusvalenza ove maturi in favore dell ente territoriale, ovvero di minusvalenza ove maturi in favore dell operatore finanziario. Di conseguenza, ogni anno in sede di approvazione del bilancio di previsione l ente deve valutare quale sia l andamento presumibile dell operazione nel corso dell esercizio ed indicare, in entrata o in uscita, le somme che prevede di incassare o di versare all intermediario finanziario. La classificazione nella contabilità degli enti territoriali dei flussi finanziari positivi presenta alcune incertezze che, nel corso degli ultimi anni, hanno dato vita a prassi diversificate, giustificate anche dalla circostanza che al momento della predisposizione dell attuale modello di bilancio i Comuni e le Province non potevano ancora ricorrere a questa tipologia di contratti. In mancanza della previsione di una specifica collocazione è necessario individuare la loro natura e procedere alla allocazione nel Titolo e nella Categoria che presenti le caratteristiche più omogenee con quelle dei flussi in questione. Gli enti territoriali possono stipulare contratti di swap di tasso di interesse collegati alla loro esposizione debitoria dalla possibile variazione del mercato dei tassi di interesse e, 5
conseguentemente, i flussi positivi che maturino in loro favore non sono proventi che possono essere utilizzati senza vincolo alcuno ma sono risorse che, in relazione alla natura del contratto, hanno natura straordinaria e peculiare, correlata all indebitamento. Anche a salvaguardia degli equilibri di bilancio, la particolarità di questa risorsa impone un comportamento prudente che dovrebbe indurre gli enti a destinare i flussi positivi a spese di investimento ovvero ad accantonarli e vincolarli in relazione al pagamento di flussi negativi all intermediario finanziario. In relazione alle considerazioni svolte sopra, la Sezione, sinora, ha ritenuto e ritiene tuttora che la allocazione in bilancio che risponde meglio ai principi di sana gestione finanziaria sia quella dell inserimento di una specifica posta da imputare al TIT. IV. Tuttavia, la mancanza di una specifica previsione nell ambito dell odierna classificazione di bilancio e la presenza di indicazioni parzialmente contrastanti all interno dell ordinamento (codici di classificazione SIOPE) mette in luce che sia da ritenere ammissibile procedere ad una diversa classificazione che preveda l inserimento dei flussi in questione nell ambito del Titolo III, purché l ente che proceda in questo modo adotti una rigorosa politica nell utilizzo di questi peculiari proventi, facendoli confluire, come si è detto sopra, nell avanzo di amministrazione vincolato al pagamento dei futuri flussi negativi, ovvero destinandoli, al finanziamento di spese di investimento. V) Operatore finanziario qualificato Al riguardo val la pena sottolineare che, normalmente, gli strumenti finanziari derivati vengono negoziati tra un intermediario finanziario ed un soggetto che può avere o meno la qualifica di operatore qualificato (o professionale). La disciplina normativa relativa ai servizi finanziari prevede un diverso grado di applicazione in relazione alla sussistenza o meno della qualifica di operatore professionale, con differenti livelli di informazione e cautele che debbono essere attuate dall operatore finanziario che tratta con i soggetti non qualificati. In quest ultimo caso, l operatore finanziario è tenuto ad effettuare alcuni adempimenti informativi previsti dal TUF e dal regolamento intermediari. Se l operatore è qualificato, l intermediario finanziario non è tenuto all osservanza di questi obblighi. Conseguentemente, la questione che si pone è quella di decidere quale valore assuma la dichiarazione resa dal rappresentante dell ente, posto che la giurisprudenza civile, chiamata ad occuparsi di vicende inerenti i rapporti tra intermediari finanziari e piccoli imprenditori, non è giunta a conclusioni univoche, ritenendo che non possa sottacersi l indubbio limite di una siffatta disposizione normativa nella parte in cui affida ad una dichiarazione autoreferenziale la individuazione di un operatore qualificato, soprattutto ove si consideri che da tale qualificazione discendono conseguenze rilevantissime sul piano delle norme di protezione dell investitore : (Trib. Milano, VI, 2 aprile 2004). 6
Questa Sezione, con la richiamata pronuncia n. 596 del 2007, ha svolto un ampia disamina in ordine alle caratteristiche dei soggetti che dichiarano di possedere le competenze di operatore specializzato, così come enucleate dalla giurisprudenza civile più recente, la quale, a fronte di un investimento in swap e, anche in tal caso, di una dichiarazione scritta resa dal legale rappresentante della società investitrice in cui dichiarava di possedere una specifica competenza ed esperienza, ha ritenuto, in consapevole contrasto con l opzione interpretativa sopra evidenziata, che la dichiarazione di scienza da parte dell imprenditore non assume autonomo rilievo ma può essere presa in considerazione solo qualora alla stessa si accompagni un effettiva conoscenza e che Quando tale collegamento manca o non è puntualmente individuabile e determinabile, la dichiarazione o non dispiega nessun effetto per la radicale indeterminatezza di quanto dichiarato o, in radice, non assume alcun significato giuridicamente apprezzabile, perché tale da risolversi in una mera opinione personale (Trib. Novara, 18 gennaio 2007, n. 23). In molti casi si è escluso il riconoscimento di efficacia giuridica alla dichiarazione di operatore qualificato resa dal legale rappresentante di una società siccome non corroborata da un concreto e obiettivo riscontro all autoproclamata competenza ed esperienza in strumenti finanziari. Negli stessi termini si è pronunciato recentemente il Tribunale di Torino (con sentenza 18 settembre 2007, n. 5928). Nessuna pronuncia risulta essere stata resa sinora in relazione alle operazioni finanziarie concluse dagli enti locali. E evidente che il profilo in questione non può essere esaminato nel merito in questa sede, ma sicuramente sussistono dubbi in ordine alla validità di siffatta clausola, in assenza della prova dell effettiva competenza di chi ha concluso il contratto e, più in generale, dell ente stesso. Questa conclusione risulta avvalorata dal recente provvedimento legislativo con il quale è stata recepita nell ordinamento italiano la cd. Direttiva europea MIFID nel quale è stato espressamente previsto che il Ministero dell Economia individui con apposito regolamento i requisiti di competenza che debbono possedere gli enti territoriali al fine di essere considerati operatori qualificati. VI) Valutazione del contratto e conseguenze sul Bilancio dell Ente. La gestione pluriennale di un contratto di swap, che può comportare dei vantaggi ma anche conseguenze negative, implica una attenta valutazione delle varie componenti, attesa la sua incidenza finanziaria sul bilancio degli enti territoriali. In tale ottica, è intervenuto il legislatore che con la legge finanziaria per il 2008 ha previsto che al bilancio di ciascun ente debba essere allegata una nota che indichi quale sia la valutazione degli oneri e dei rischi finanziari correlati ai contratti relativi a strumenti derivati. 7
Si tratta di un primo passo, diretto ad evidenziare quale sia la realtà finanziaria dell ente e quali possibili situazioni negative possano verificarsi, anche per adeguare la gestione corrente in relazione agli eventuali impegni futuri. In assenza di precisazioni da parte del legislatore, si ritiene che la nota di accompagnamento relativa ai prodotti finanziari derivati debba essere allegata sia al bilancio di previsione che al rendiconto, poiché in relazione ad entrambi è necessario precisare l esatta situazione in cui si trova l ente. Infatti, in sede di bilancio di previsione, la nota riveste un ruolo importante poiché la gestione corrente, che l ente intende effettuare, deve essere coerente con gli impegni finanziari e con le possibili ricadute negative dell operazione in esame. La nota al rendiconto, invece, consente di indicare, partendo dalle possibili negatività derivanti dal contratto, se l Amministrazione ha previsto, come già detto, una parte delle risorsee vincolate a quella spesa. VII) I contratti di swap conclusi dal Comune di Guidizzolo Oltre al primo contratto stipulato nel 2002 ed estinto il 29 novembre 2007 e quindi in data anteriore all approvazione del Bilancio 2008, il Comune ha trasmesso a questa Sezione i documenti inerenti alle tre operazioni finanziarie poste in essere nel 2007. I contratti sono stati stipulati con la Banca Agricola Mantovana del gruppo Monte Paschi di Siena il 4 maggio 2007 a fronte di mutui in essere a tasso variabile e presentano le seguenti caratteristiche comuni: Durata 7 anni con liquidazione semestrale; Parametro di riferimento per la Banca: Euribor a 6 mesi Parametro di riferimento per il Comune: o Primo anno tasso fisso 3,98% o Secondo anno tasso fisso 4,10% o Dal terzo anno fino all ultimo anno tasso fisso 4,60% Il capitale nozionale dei tre contratti ammonta inizialmente complessivamente ad euro 3.992.071,82 per scendere gradualmente a euro 2.435.923,93 all ultimo anno. L unica differenza tra i contratti è rappresentata dalla diversa data iniziale. Infatti il primo decorre dal 15/5/2007, il secondo dal 30/6/2007 e il terzo dal 31/7/2007, con durata sempre pari a 7 anni. Anche se tutti i contratti sono stati estinti anticipatamente, si evidenziano le risultanze delle verifiche effettuate sulle procedure seguite e sulle clausole inserite nei documenti: 8
1. procedura amministrativa I contratti sono stati approvati dalla Giunta Comunale, con deliberazione n. 61 del 26 aprile 2007 che ha stabilito gli indirizzi per la definizione con la Banca Agricola Mantovana di un operazione di strumenti finanziari derivati sui mutui a tasso variabile. Alla deliberazione della Giunta Comunale ha fatto seguito la determinazione n. 203 del 30/04/2007 del Responsabile dell Area Economico finanziaria; Con deliberazione n. 139 del 28/8/2007 la Giunta ha delineato gli indirizzi per l estinzione anticipata dei contratti di swap in essere. 2. Comunicazione al Ministero dell Economia Il Comune ha dichiarato di aver trasmesso al Ministero dell Economia dipartimento del tesoro la documentazione relativa ai contratti ai sensi dell art.1, comma 737 della legge 27 dicembre 2006 n. 296. 3. capitale nozionale Il capitale nozionale trova corrispondenza, per tutti i contratti, all indebitamento del Comune di Guidizzolo e, pertanto, anche sotto questo profilo i contratti si presentano regolari; 4. allocazione in bilancio dei flussi derivanti dal contratto a seguito delle informazioni fornite dall Amministrazione si è evidenziato che gli strumenti finanziari in parola hanno determinato un flusso positivo totale di euro 10.534,91 dal maggio 2007 al maggio 2008 oltre al saldo di chiusura anticipata dei contratti ammontante al 30 maggio 2008 a euro 12.400. Le somme maturate a favore del Comune sono state introitate con imputazione al titolo IV di entrata e sono state destinate al finanziamento di spese in conto capitale. L utilizzo dei flussi positivi per la copertura di spese in conto capitale è coerente con i principi di regolarità contabile e di sana gestione finanziaria, come in precedenza illustrato. 5. convenienza economica dell operazione i risultati dei tre contratti, anche se hanno avuto una breve durata, si sono dimostrati ex-post sicuramente positivi; 6. upfront dall esame della documentazione prodotta non risulta che le parti abbiano previsto al momento della firma del primo contratto un importo a titolo di up-front a titolo di up-front; 7. risoluzione anticipata dallo swap IRS e Mark to Market come è stato accennato i tre contratti sono stati estinti anticipatamente con un complessivo versamento di euro 12.400 a titolo di mark to market da parte della Banca. 9
Conclusioni Il giudizio sulle operazioni finanziarie esaminate è influenzato dalla circostanza che le stesse sono ormai estinte, oltretutto con un saldo positivo per l Ente (pari, come si è visto, a euro 22.934,91). Peraltro anche il primo contratto stipulato nel 2002 ed estinto anticipatamente il 27 novembre 2007 ha determinato, in base alla certificazione prodotta, un saldo positivo nei flussi pari a euro 22.325,03. Si tratta di uno dei pochi casi nei quali questo genere di operazioni si è concluso in modo non negativo per gli enti territoriali e che dimostra, quindi, che gli strumenti finanziari derivati possono adempiere ad una funzione positiva, sempre che vi sia una chiara consapevolezza dei rischi da parte di tutti ed una correttezza operativa da parte dell intermediario finanziario. La Sezione non solleva rilievo in ordine alla procedura amministrativa seguita dall Ente che sembra essere stata improntata a prudenza, anche mediante il coinvolgimento dei vari organi del comune nella fase sia decisoria che esecutiva. P.Q.M. La Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Regione Lombardia, prende atto della conclusione delle operazioni di derivati sull indebitamento poste in essere dal comune che si sono concluse anticipatamente producendo un flusso di risultati positivi. Dispone che la presente deliberazione sia trasmessa al Presidente del Consiglio comunale, al Sindaco ed al Collegio dei Revisori dei Conti del Comune di Guidizzolo. Il Relatore (Giancarlo Penco) Il Presidente (Nicola Mastropasqua) Depositata in Segreteria il 12 gennaio 2009 Il Direttore della Segreteria (dott.ssa Daniela Parisini) 10