Critica del nichilismo giuridico

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1 Mario Barcellona Critica del nichilismo giuridico G. Giappichelü Editore - Torino

2 INDICE CAWTOLO PKIMO La scienza giuridica e i mutamenti sociali 1. La scienza giuridica del novecento e il mutamento sociale: dalle ricorrenti Strategie giudiziali della dommatica alla questione del rapporto tra stabilita e contingenza nel diritto moderno 7 2. La teoria giuridica e il problema delle tensioni tra autonomia e comunicazione nel diritto moderno L'apertura cognitiva del diritto ed i suoi esiti paradossali La contingenza del diritto ed i suoi effetti esclusivi I sistemi e l'identitä Indeterminatezza e identita del diritto moderno Identita e limiti della cognitivita e della variabiüta 32 CAPITOLO SECONDO L'«idea del sociale» nclla teoria del diritto 1. Premessa Le Strategie della «sinistra giuridica» fta tradizione e innovazione Dal «solidarismo giudiziale» all'«uso altemativo del diritto» L'epilogo giusnaturalistico dell'«idea del sociale» L'«idea sociale», l'epistemologk ttadizionale dei giuristi e la Modernita II «sociale» come «senso istituito» e come complessita disordinata I punti di un programma come condusione 66

3 300 Critica delnichilismo giuridico CAPITOLO TERZO La scienza giuridica e il marxismo pag- 1. La doppia intenzione dell'uso alternativo: (a) la dottrina giuridica e l'esigenza di fondare oggettivamente la nuova estensione del discorso giuridico (b) la magisttatura e i conflitti sociali II convegno sull'uso alternativo La scienza giuridica italiana dopo l'uso alternativo: (a) il marxismo e la temporalitä delle forme giuridiche (b) la deriva giusnaturalistica dello strumentalismo giuridico L'eredita del marxismo giuridico 102 CAPITOLO QUARTO Teoria giuridica e pensiero funzionale 1. Una breve premessa su funzione e funzionalismo Funzionalismo e teoria giuridica sistemica Funzionalismo e temporalitä L'identitä temporale dell'impersonalita della forma e dell'ateleologia della funzione L'ordine procedurale del diritto modemo La potenza del funzionalismo e le condizioni della sua critica 127 CAPITOLO QUINTO Epistemologia della complessitä e interpretazione del diritto 1. Le odieme ragioni di una teoria dell'interpretazione II problema dell'interpretazione La soluzione tradizionale La Giurisprudenza dei concetti La Giurisprudenza degü interessi II diritto vivente e la critica della tradizione dommatica L'inconoscibilitä dell'«oltre» L'arbitrarieta dell'argomentazione giuridica La crisi dell'idea di sistema 148

4 Indice 301 pg 5. II ritomo giusnaturalistico II sistema e Finterpretazione II diritto come sistema II sistema come autoriproduzione del diritto L'interpretazione come autoriproduzione del sistema L'identitä del sistema giuridico come limite della sua autoriproduzione interpretativa L'interpretazione tra autopoiesi del sistema giuridico e legittimazione del diritto La legittimazione neogiusnaturalistica e la crisi della democrazia 174 CAPITOLO SESTO Diritto e nichili8mo 1. II postmodernismo giuridico americano: le premesse epistemologiche del postmodernismo gli indirizzi fondamentali del postmodernismo il postmodernismo tra neopragmaüsmo e criticismo ironico il nichilismo cognitivo e i compiti del pensiero giuridico postmodemo i confini del postmodernismo giuridico e la questione del sapere senza fondamenti Per una critica del pensiero giuridico postmodemo: il carattere contraddittorio del dispositivo argomentativo postmodemo la svolta postmetafisica del novecento, l'inaccessibilita dell'essere e la distinzione tra sapere dell'essere e sapere degli enti il corto-circuito del postmodernismo giuridico tra attingibilitä dell'"ordine vero e universale" ed accesso all'"ordine particolare e parziale" recato da un testo normativo Dal paradosso dell'autoreferenza all'articolazione deltuniverso giuridico in diritto, interpretazione e giustizia: dal pensiero come interpretazione al diritto come oggettivazione interpretativa 213

5 302 Critica del nichilismo giuridico 3.2. il diritto come interpretazione e l'interpretazione del diritto il diritto, le interpretazioni del mondo e la giustizia I limiti analitici del postmodernismo giuridico e le categorie del diritto moderno: il diritto come sistema infondato Finterpretazione come autoproduzione riflessiva la giustizia come universalita istituita nello storico-sociale II moderno del postmodernismo 250 APPENDICI a) Univetsalismo epoliticdtä del diritto 1. La pretesa giuridica e la logica relazionale: il «Tu unico» e F«Esso generico» Pretesa giuridica e pretesa di diritto: (a) la pretesa giuridica del «chi unico» come componente dei processi autopoietici del diritto (b) la pretesa di diritto e la collettivita dei parlanti La comunita dei parlanti e le condizioni della comunicazione razionale: la irriducibile «fatticita» del dover essere giuridico La giustizia e l'istituzione sociale dell'axia: Fetos e la percezione deeo scarto 267 b) Crcativita intetpretativa epositivitä del diritto 1. La creativitä interpretativa tra analisi del linguaggio ed ermeneutica L'opzione tendenzialmente moderata della concezione creativa dell'interpretazione Sulla fenomenologia dell'interpretazione Interpretazione del diritto e complessitä sociale Interpretazione del diritto, vincolo dell'interprete e principio di iegalitä 277

6 Indice 303 pag- 6. Creativiti dell'interpretazione e positivita del diritto 282 c) Artißcialita e identita del diritto. (postilla sulnichilismo ontologico) 1. Un altro nichilismo Diritto e contingenza: il paradosso del "fondamento infondato" Formalismo e nichilismo: il paradosso della "forma sensata" Formalismo e razionalita sociale: il paradosso dee'"ordine della contingenza" Diritto moderno e tecnica: il paradosso del diritto tecnico come "soggetto epistemico" 295