Rivista scientifica di Diritto Processuale Civile ISSN Pubblicazione del La Nuova Procedura Civile, 1, 2017.

Transcript

1 Rivista scientifica di Diritto Processuale Civile ISSN Pubblicazione del La Nuova Procedura Civile, 1, 2017 Editrice Comitato scientifico: Simone ALECCI (Magistrato) - Elisabetta BERTACCHINI (Professore ordinario di diritto commerciale, Preside Facoltà Giurisprudenza)- Mauro BOVE (Professore ordinario di diritto processuale civile) - Giuseppe BUFFONE (Magistrato) Costanzo Mario CEA (Magistrato, Presidente di sezione) - Paolo CENDON (Professore ordinario di diritto privato) - Gianmarco CESARI (Avvocato cassazionista dell associazione Familiari e Vittime della strada, titolare dello Studio legale Cesari in Roma) - Caterina CHIARAVALLOTI (Presidente di Tribunale) - Bona CIACCIA (Professore ordinario di diritto processuale civile) - Leonardo CIRCELLI (Magistrato, assistente di studio alla Corte Costituzionale) - Vittorio CORASANITI (Magistrato, ufficio studi del C.S.M.) Mirella DELIA (Magistrato) - Lorenzo DELLI PRISCOLI (Magistrato, Ufficio Massimario presso la Suprema Corte di Cassazione, Ufficio Studi presso la Corte Costituzionale) - Francesco ELEFANTE (Magistrato T.A.R.) - Annamaria FASANO (Consigliere presso la Suprema Corte di Cassazione) - Cosimo FERRI (Magistrato, Sottosegretario di Stato alla Giustizia) Francesco FIMMANO (Professore ordinario di diritto commerciale, Preside Facoltà Giurisprudenza) - Eugenio FORGILLO (Presidente di Tribunale) Mariacarla GIORGETTI (Professore ordinario di diritto processuale civile) - Giusi IANNI (Magistrato) - Francesco LUPIA (Magistrato) - Giuseppe MARSEGLIA (Magistrato) Roberto MARTINO (Professore ordinario di diritto processuale civile, Preside Facoltà Giurisprudenza) Francesca PROIETTI (Magistrato) Serafino RUSCICA (Consigliere parlamentare presso il Senato della Repubblica) - Piero SANDULLI (Professore ordinario di diritto processuale civile) - Stefano SCHIRO (Presidente di sezione, Suprema Corte di Cassazione) - Bruno SPAGNA MUSSO (Magistrato, assistente di studio alla Corte Costituzionale) - Paolo SPAZIANI (Magistrato dell Ufficio del Massimario della Corte Suprema di Cassazione) Antonella STILO (Magistrato, Presidente di sezione) Antonio URICCHIO (Professore ordinario di diritto tributario, Magnifico Rettore) - Antonio VALITUTTI (Consigliere presso la Suprema Corte di Cassazione) - Alessio ZACCARIA (Professore ordinario di diritto privato, componente laico C.S.M.). Prova espletata nonostante l'eccezione d'inammissibilità: in assenza della tempestiva eccezione di nullità il vizio è sanato e non può essere eccepito per la prima volta in appello L'inammissibilità della prova testimoniale, ai sensi degli artt c.c. e ss., derivando non da ragioni di ordine pubblico processuale, quanto dall'esigenza di tutelare interessi di natura privata, non può essere rilevata d'ufficio, ma deve essere eccepita dalla parte interessata, prima dell ammissione del mezzo istruttorio; qualora, peraltro, nonostante l'eccezione d'inammissibilità, la prova sia stata egualmente espletata, è onere della parte interessata eccepirne la nullità, nella prima istanza o difesa successiva all'atto, o alla notizia di esso, ai sensi dell'art. 157 c.p.c., comma 2, l una eccezione, quella d'inammissibilità, non dovendo essere confusa con l'altra, quella di nullità, né potendo ad essa sovrapporsi, perché la prima eccezione opera ex ante, per impedire un atto invalido, mentre la seconda agisce ex post, per evitare che i suoi effetti si consolidino. Sicché, qualora la prova venga ammessa in primo grado oltre i limiti predetti, in assenza della tempestiva eccezione di nullità, tale vizio è da ritenersi sanato e non può essere eccepito per la prima volta in appello, neppure dalla parte che sia rimasta contumace nel giudizio di primo grado, e, a maggior ragione, non può essere eccepita per la prima volta in sede di legittimità.

2 Cassazione civile, sezione terza, sentenza del , n omissis 1. Con il primo mezzo è denunciata, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e n. 5, violazione degli artt e 1203 cod. civ., nonchè omessa motivazione. La Corte territoriale, adducendo (con motivazione insufficiente, "se non del tutto omessa") che il pagamento della xxx sarebbe avvenuto da soggetto soltanto intermediario tra l'operatore di viaggi (xxxxx e gli acquirenti del pacchetto turistico (i coniugi L.xxx C.), ma estraneo a tale rapporto contrattuale, avrebbe errato a considerare l'attrice legittimata a ripetere le somme "asseritamente pagate ad un terzo per conto" dei coniugi acquirenti il pacchetto di viaggio, "non essendo stata a ciò autorizzata" dai medesimi acquirenti, con conseguente infondatezza della domanda per carenza dei presupposti della surrogazione del terzo ai sensi del combinato disposto di cui agli artt e 1023 cod. civ Il motivo è infondato. Alla luce della giurisprudenza di questa Corte - cui il Collegio intende dare continuità -, in caso di stipulazione di un contratto di organizzazione di viaggio da parte di un agente intermediario per conto del viaggiatore, tra quest'ultimo e l'intermediario sorge un rapporto di mandato con rappresentanza, da cui consegue che il viaggiatore è tenuto, ex art cod. civ., a somministrare all'intermediario i mezzi necessari per l'esecuzione del mandato e a rimborsargli i fondi eventualmente anticipati per i pagamenti del corrispettivo e delle penali per l'annullamento del viaggio qualora l'agente, in forza di questo rapporto, abbia assunto l'obbligo verso l'organizzatore. L'agente, inoltre, fin dal momento dell'incasso del prezzo versato da parte del viaggiatore, agendo anche in qualità di mandatario del tour operator, da cui riceve le provvigioni, è tenuto al rimborso a favore di quest'ultimo delle somme ricevute dal viaggiatore medesimo, in quanto, come si desume dall'art c.c., comma 1, egli deve rimettere al mandante tutto ciò che ha ricevuto a causa del mandato (Cass., 28 novembre 2002, n ; Cass., 8 ottobre 2009, n ). Sicchè, le doglianze dei ricorrenti sono fuori quadro, giacchè, avendo il giudice di appello individuato nella xxx quale titolare di agenzia di viaggi, la "intermediaria" tra i coniugi xxxx. e il tour operator Bxxx l'acquisto del pacchetto di viaggio xxx diritto della "intermediaria" al rimborso del corrispettivo anticipato (ove effettivamente lo sia stato) al tour operator per conto dei viaggiatori medesimi sorge dal contratto di mandato tra questi ultimi e la stessa agenzia "intermediaria". 2. Con il secondo mezzo è dedotta, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione dell'art cod. civ., artt. 228 e 116 cod. proc. civ., "sotto il profilo della violazione del carattere vincolante e di piena prova della confessione giudiziale resa in sede di interrogatorio formale". La Corte territoriale avrebbe errato a discostarsi dalle risultanze della confessione giudiziale resa dalla P., in sede di interrogatorio formale all'udienza del 23 ottobre 2006, in ordine alla circostanza ammessa (di cui al capitolato di prova della memoria istruttoria autorizzata del 22 dicembre 2005) dell'acquisto, da parte dei coniugi xxxxxxxx pacchetto di viaggio per "la somma complessiva di Euro 3.880,00", così confessando "che il prezzo pattuito" non era quello di Euro 4.291, Il motivo è ammissibile (in quanto veicolato nel rispetto dell'art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6) e fondato. L'aver la P. dichiarato, in sede di interrogatorio formale, che era "vera la circostanza di cui al punto 1) dell'articolato delle memorie istruttorie del 23 dicembre 2005" (cfr.

3 verbale dell'udienza del 23 ottobre 2006), ossia che i coniugi L.C. C. avessero acquistato un "viaggio di nozze per la somma complessiva di Euro 3.880,00" (così il capitolo n. 1 della memoria istruttoria del 22 dicembre 2005, depositata il 23 dicembre 2005: cfr. fascicolo di primo grado di parte ricorrente), integra una confessione giudiziale di un fatto a sè sfavorevole e favorevole alla controparte (art cod. civ.), che fa piena prova contro di essa (art cod. civ.), considerato che la pretesa azionata dalla stessa P. si fondava sull'allegazione fattuale che il prezzo di acquisto di detto viaggio fosse di Euro 4.291,80, quale importo del quale chiedeva il rimborso sul presupposto di averlo anticipato al tour operator. Tale confessione non è stata punto considerata dal giudice di secondo grado, che ha invece valorizzato erroneamente, perchè in contrasto con essa, la sola esistenza di una fattura priva di quietanza, ritenuta tuttavia idonea "a confermare l'entità dell'importo pattuito". 3. Con il terzo mezzo è prospettata, ai sensi dell'art. 360 c.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione degli artt. 2721, 2726 e 1203 cod. civ., nonchè dedotto, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, vizio di motivazione sulla "prova del pagamento al fine di surrogarsi nei diritti del creditore originario". Posto che la P. per essere legittimata alla surrogazione ai sensi dell'art cod. civ. avrebbe dovuto provare il pagamento in favore della B. Tours S.p.A. "per poi chiederne il rimborso, in via di regresso ai coniugi L.C." e che la fattura prodotta in atti, in quanto priva di quietanza, era inidonea a provare detto pagamento, la Corte di appello avrebbe errato a ritenere ammissibili le deposizioni testimoniali sulla prova di detto pagamento, dovendo, invece, trovare applicazione i limiti dettati dal combinato disposto di cui agli artt e 2726 cod. civ., per essere la surrogazione non già un atto materiale, bensì "un negozio giuridico che comporta la modificazione sul piano soggettivo del rapporto obbligatorio", come tale integrando una manifestazione di volontà negoziale soggetta ai predetti limiti. Peraltro, la motivazione della sentenza impugnata, limitandosi alla "affermazione tautologica" per cui non sussisteva motivo di dubitare dell'attendibilità delle dichiarazioni testimoniali, sarebbe del tutto carente in punto di giustificazione circa l'attendibilità dei testi, fatta oggetto di contestazione da parte di essi appellati con la memoria autorizzata dell'8 febbraio 2006 (essendo il xxxxxxxxx 4. Con il quarto mezzo è prospettata, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione dell'art cod. civ., nonchè dedotto, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, vizio di motivazione in ordine alle "ragioni che hanno indotto la Corte a ritenere inapplicabili i divieti alla prova testimoniale del pagamento". La Corte di appello avrebbe mancato di motivare in ordine ai presupposti (qualità delle parti, natura del contratto, ogni altra circostanza) che, in base all'art cod. civ., consentono al giudice di superare il divieto della prova testimoniale del pagamento. 5. Il terzo e quarto motivo possono essere scrutinati congiuntamente per la loro connessione Sono inammissibili il primo profilo del terzo motivo ed il quarto motivo, che vertono sull'asserita violazione, da parte del giudice di appello, dei limiti della prova testimoniale ai sensi degli artt c.c. e ss.. Sebbene i ricorrenti prospettino, a monte dei vizi denunciati, l'esistenza di una surrogazione ai sensi dell'art cod. civ., mentre nella specie - come visto è da ravvisarsi tra la Pxxxxxxxx di un contratto di mandato con rappresentanza (e ciò alla stregua di quanto la stessa Corte di merito ha accertato nell'individuare il rapporto di intermediazione da parte della titolare della agenzia di viaggi), le doglianze, orientate a censurare la violazione della disciplina della prova del pagamento in funzione di quanto disposto dall'art cod. civ., evidenziano comunque l'error iuris commesso dal giudice di appello, che non ha tenuto conto del rapporto di mandato tra la P. ed i coniugi L.C.- C. in forza del quale il pagamento sarebbe stato effettuato, in tal modo

4 errando nel reputare estranea al perimetro dei limiti della prova testimoniale (ed alle relative eccezioni), di cui agli artt c.c. e ss., la dimostrazione del pagamento in favore del tour operator dell'importo di cui la stessa P. chiedeva il rimborso; rimborso che, invece, era da includere in detto ambito, proprio ai sensi dell'art cod. civ., per la fonte negoziale che lo giustificava. Tuttavia, proprio in forza di tale premessa occorre rammentare che l'inammissibilità della prova testimoniale, ai sensi degli artt c.c. e ss., derivando non da ragioni di ordine pubblico processuale, quanto dall'esigenza di tutelare interessi di natura privata, non può essere rilevata d'ufficio, ma deve essere eccepita dalla parte interessata, prima dell'ammissione del mezzo istruttorio; qualora, peraltro, nonostante l'eccezione d'inammissibilità, la prova sia stata egualmente espletata, è onere della parte interessata eccepirne la nullità, nella prima istanza o difesa successiva all'atto, o alla notizia di esso, ai sensi dell'art. 157 c.p.c., comma 2, l'una eccezione, quella d'inammissibilità, non dovendo essere confusa con l'altra, quella di nullità, nè potendo ad essa sovrapporsi, perchè la prima eccezione opera ex ante, per impedire un atto invalido, mentre la seconda agisce ex post, per evitare che i suoi effetti si consolidino (Cass., 19 settembre 2013, n ). Sicchè, qualora la prova venga ammessa in primo grado oltre i limiti predetti, in assenza della tempestiva eccezione di nullità, tale vizio è da ritenersi sanato e non può essere eccepito per la prima volta in appello, neppure dalla parte che sia rimasta contumace nel giudizio di primo grado, e, a maggior ragione, non può essere eccepita per la prima volta in sede di legittimità (Cass., 13 marzo 2012, n. 3959). I ricorrenti hanno soltanto dedotto, in questa sede, di aver eccepito previamente l'inammissibilità della prova testimoniale con la memoria autorizzata dell'8 febbraio 2006, ma, essendo stata poi espletata, non hanno affatto dedotto di averne eccepito la nullità in sede di assunzione o nella prima difesa utile, così da evitare la sanatoria dell'assunzione stessa. In assenza di puntuale allegazione in tal senso e della indicazione della sede processuale (ai sensi dell'art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6) in cui l'eccezione anzidetta avrebbe dovuto spiegarsi, le censure, del tutto generiche, sono, sotto il profilo esaminato, inammissibili E' invece fondata la doglianza, veicolata con il terzo motivo, che attiene al difetto di motivazione sulla attendibilità dei testi. La valutazione di attendibilità dei testi, là dove non riservata in via preventiva al legislatore (come nei casi di cui agli artt. 246 e 247 cod. proc. civ.), ma concernente la deposizione una volta assunta, è apprezzamento rimesso al giudice del merito che si sottrae al giudizio di ammissibilità (ma anche di rilevanza) dei mezzi di prova (di cui all'attuale art. 183 cod. proc. civ. e, in precedenza, all'art. 184 cod. proc. civ.), giacchè l'ammissibilità attiene soltanto al rispetto delle norme che stabiliscono modalità e limiti di deduzione del singolo mezzo di prova (come per l'appunto quelli di cui agli artt c.c. e ss.), mentre nessuna norma vieta di assumere un teste solo perchè ritenuto inidoneo a rendere una rappresentazione precisa delle circostanze oggetto di prova (Cass., 10 settembre 1999, n. 9640). Sicchè, una volta ammessa ed espletata la prova testimoniale, nonchè consolidatisi suoi effetti per la mancanza di una tempestiva eccezione di nullità della sua ammissione, rimane nell'ambito dell'apprezzamento riservato al giudice del merito la valutazione di attendibilità delle deposizioni testimoniali, la quale si sottrae al controllo di legittimità allorchè sia corredata da motivazione sufficiente, logica, non contraddittoria e rispettosa della normativa vigente in materia (tra le altre, Cass., 24 maggio 2013, n , nel contesto temporale di applicabilità, come nel caso in esame, del vizio veicolabile ai sensi dell'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, nella formulazione antecedente alla novella legislativa del 2012).

5 Nella specie, la motivazione adottata dalla Corte di appello in ordine alla attendibilità dei testi escussi in corso di causa risulta del tutto apparente (cfr. p. 4 della sentenza impugnata e sintesi al p del "Ritenuto in fatto" che precede), giacchè arrestatasi su un giudizio positivo apodittico, privo di qualsiasi riferimento ad elementi, fattuali o logici, in forza dei quali lo stesso apprezzamento si sarebbe fondato e ciò tenuto conto precipuamente delle previe contestazioni su detta attendibilità sollevate dai convenuti L.C.- C. già con la memoria dell'e febbraio 2008 (cfr. fascicolo di primo grado di parte ricorrente). 6. Vanno, dunque, accolti il secondo e parte del terzo motivo (per il profilo relativo alla motivazione sulla attendibilità dei testimoni), mentre devono essere rigettati il secondo, la restante parte del terzo ed il quarto motivo. La sentenza impugnata va cassata in relazione ai motivi accolti e la causa rinviata alla Corte di appello di Palermo, in diversa composizione, che si atterrà al principio di diritto enunciato al p che precede, relativamente al valore confessorio della dichiarazione della P. sul prezzo pattuito del pacchetto di viaggio acquistato dai coniugi xxxx nonchè provvederà ad una nuova delibazione sulla attendibilità dei testi escussi in primo grado, dando contezza effettiva del proprio convincimento al riguardo. Il giudice del rinvio provvederà, altresì, alla regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità. pqm La Corte accoglie il secondo motivo, nonchè il terzo motivo nei termini di cui in motivazione; rigetta nel resto il ricorso; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia la causa alla Corte di appello di Palermo, in diversa composizione, anche per le spese di legittimità.