Danno da perdita di chance di sopravvivenza e responsabilità medica

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Gianleone Farina
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Danno da perdita di chance di sopravvivenza e responsabilità medica Danno da perdita di chance o da certezza di minor periodo di sopravvivenza?

1 Danno da perdita di chance di sopravvivenza e responsabilità medica Danno da perdita di chance o da certezza di minor periodo di sopravvivenza? La Corte di Cassazione rende i dovuti chiarimenti In tema di responsabilità sanitaria in ambito oncologico (dove spesso il concetto di danno da perdita di chance viene confuso con la certezza della perdita di un obiettivo, invece, raggiungibile) la Corte di Cassazione, Sez. III, n. 5641/2018, specifica che si possono verificare le seguenti ipotesi: A) La condotta (commissiva o più spesso omissiva) colpevolmente tenuta dal sanitario ha cagionato la morte del paziente mentre una diversa condotta (diagnosi corretta e tempestiva) ne avrebbe consentito la guarigione. In tal caso l evento conseguenza del concorso di due cause, la malattia e la condotta colpevole sarà attribuita al sanitario, chiamato a rispondere del danno biologico cagionato al paziente e del danno da lesione del rapporto parentale cagionato ai familiari; B) La condotta colpevole ha cagionato non la morte del

2 paziente (che si sarebbe comunque verificata) bensì una significativa riduzione della durata della sua vita e una peggiore qualità della stessa per tutta la sua minor durata. In tal caso il sanitario sarà chiamato a rispondere dell evento di danno costituito dalla minor durata della vita e della sua peggior qualità, senza che tale danno integri una fattispecie di perdita di chance senza cioè, che l equivoco lessicale costituito dal sintagma possibilità di una vita più lunga e di qualità migliore incida sulla qualificazione dell evento, caratterizzato non dalla possibilità di un risultato migliore, bensì dalla certezza (o rilevante probabilità) di aver vissuto meno a lungo, patendo maggiori sofferenze fisiche e spirituali; C) La condotta colpevole del sanitario non ha avuto alcuna incidenza causale sullo sviluppo della malattia, sulla sua durata e sull esito finale, rilevando di converso, in pejus, sulla sola (e diversa) qualità e organizzazione della vita del paziente (anche sotto l aspetto del mancato ricorso a cure palliative): l evento di danno (e il danno risarcibile) sarà in tal caso rappresentato da tale (diversa e peggiore) qualità della vita (intesa altresì nel senso di mancata predisposizione e organizzazione materiale e spirituale del proprio tempo residuo). Anche in questo caso, non è corretto evocare la fattispecie della chance; D) La condotta colpevole del sanitario non ha avuto alcuna incidenza causale sullo sviluppo della malattia, sulla sua durata, sulla qualità della vita medio tempore e sull esito finale. La mancanza, sul piano etiologico, di conseguenze dannose della pur colpevole condotta medica impedisce qualsiasi risarcimento; E) La condotta colpevole del sanitario ha avuto, come conseguenza, un evento di danno incerto: le conclusioni della CTU risultano, cioè espresse in termini di assoluta incertezza rispetto all eventualità di una maggior durata della vita e di minori sofferenze per il paziente, ritenute soltanto possibili

3 alla luce delle conoscenze scientifiche e delle metodologie di cura del tempo. Tale possibilità sarà risarcibile equitativamente alla luce di tutte le circostanze del caso, come possibilità perduta se provato il nesso causale (certo ovvero più probabile che non ), tra la condotta e l evento incerto (la possibilità perduta) nella sua necessaria dimensione di apprezzabilità, serietà, consistenza. La vicenda. I ricorrenti citavano in giudizio due medici di una azienda ospedaliera chiedendone la condanna al risarcimento di tutti i danni patiti a seguito del decesso anticipato della propria congiunta, determinato da errori diagnostici consistiti nella non corretta interpretazione di due radiografie toraciche e dall inutile intervento chirurgico di toracotomia eseguito presso la medesima clinica. I ricorrenti attribuivano alla sola condotta degli imputati la responsabilità dell evento morte della propria congiunta, sostenendo al contrario che laddove, la diagnosi fosse stata tempestiva, ella non sarebbe morta di cancro ma sarebbe guarita dalla malattia. Proponevano, pertanto, domanda di risarcimento del danno da perdita del rapporto parentale. Sulla vicenda si era espresso già favorevolmente il giudice di primo grado. Questi, tuttavia, si era pronunciato non nel senso che i dedotti inadempimenti dei due medici avessero cagionato la morte della donna, ma ne avessero, piuttosto, ridotto le sue chance di sopravvivenza, essendo quest ultima deceduta a causa della malattia, il cui esito avrebbe potuto solo ipoteticamente essere rallentato, ma non anche neutralizzato da una corretta condotta degli agenti. Il Tribunale di primo grado aveva così modificato (arbitrariamente) la domanda degli attori, da domanda di risarcimento del danno da perdita del rapporto parentale a domanda di risarcimento del danno da perdita di chance di sopravvivenza della propria congiunta.

4 Cosicché, la vicenda offre lo spunto per ulteriori riflessioni in tema di chance nell ambito della responsabilità medica. Come noto, la chance è un concetto puramente patrimonialistico. La sua evoluzione giurisprudenziale origina dalla pronuncia n. 6506/1985 della Suprema Corte di Cassazione. In quell occasione furono sanciti quattro principi fondamentali: ogni individuo ha diritto all integrità del proprio patrimonio; la speranza di un guadagno futuro costituisce una entità risarcibile; la perdita della speranza di conseguire un risultato costituisce lesione dell integrità del patrimonio e, quindi un danno risarcibile; il danneggiato ha l onere di provare che la chance perduta presenti una percentuale di successo probabile e cioè pari ad almeno il 50%, poiché in presenza di una possibilità sfavorevole superiore a quella favorevole, non vi è ragione alcuna che possa giustificare la prevalenza della seconda sulla prima, e quindi la sussistenza di un danno. Come può, dunque, un concetto cosi patrimonialistico, conciliarsi con la perdita della possibilità di conseguire, per il soggetto che si dichiara danneggiato da una condotta commissiva (o più spesso omissiva) colpevole, un risultato migliore sul piano non patrimoniale? La chance ci ricorda la Suprema Corte presuppone nella sua ontologica essenza i caratteri dell interesse pretensivo sottostante (cioè postula la preesistenza di un quid su cui andrà ad incidere sfavorevolmente la condotta colpevole del danneggiante impedendone la possibile evoluzione migliorativa (es. il partecipante ad un concorso è portatore di conoscenze e preparazione che preesistono all intervento soppressivo del preposto all esame; l azienda che prende parte ad una gara ad evidenza pubblica è portatrice di professionalità e strutture operative che preesistono all intervento eliminativo della stazione appaltante); altrettanto non è da dirsi per la chance non pretensiva, rappresentata anch essa, sul piano funzionale, dalla possibilità di conseguire un

5 risultato migliorativo della situazione preesistenza, ma morfologicamente diversa rispetto alla prima: il paziente è portatore di una condizione di salute che, prima dell intervento del medico, rappresenta un pejus, e non un quid in positivo, sul piano della chance. Il discorso cambia anche in punto di liquidazione del danno. Se infatti, in sede di accertamento del valore di una chance patrimoniale è possibile il riferimento a valori oggettivi (il giudice amministrativo, in alcune sue decisioni, ha adottato il parametro del 10% del valore dell appalto all atto del riconoscimento di una perdita di chance di vittoria da parte dell impresa illegittimamente esclusa), diverso sarà il criterio di liquidazione da adottare per la perdita di una chance a carattere non patrimoniale, rispetto alla quale il risarcimento non potrà essere proporzionale al risultato perduto, ma commisurato, in via equitativa, alla possibilità perduta di realizzarlo: possibilità che, per integrare gli estremi del danno risarcibile, dovrà necessariamente attingere ai parametri della apprezzabilità, serietà, consistenza. Ne deriva che, qualora l evento di danno sia costituito non da una possibilità sinonimo di incertezza del risultato sperato ma dal (mancato) risultato stesso, come la perdita anticipata della vita del paziente (nel caso di specie cagionato dalla mancata diagnosi di una patologia tumorale), non sarà lecito parlare di chance perduta, ma di un preciso evento di danno rappresentato, in via diretta ed immediata dalla minore durata della vita e dalla sua peggiore qualità (fisica e psichica); e dunque, l attività del giudice, dovrà muovere dalla previa disamina della condotta (e della sua colpevolezza) e dell accertamento della relazione causale tra tale condotta e l evento di danno (la possibilità perduta), alla luce del criterio civilistico del più probabile che non (Cass /2011; 18392/2017). Avv. Sabrina Caporale

6 Leggi anche: PIÙ MEDICI ASSISTONO UN PAZIENTE? AD OGNUNO LA PROPRIA RESPONSABILITÀ!

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