Life of LGBTI persons from an international human rights perspective Rome, 16 May La rilevanza giuridica dei Pacs in Italia.

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1 Life of LGBTI persons from an international human rights perspective Rome, 16 May 2014 Le persone LGBT nella realtà odierna. Ministero degli Affari Esteri, Roma, 16 maggio La rilevanza giuridica dei Pacs in Italia. di Rosita D Angiolella 1 Sommario: I. Premessa - II. I Principi di diritto nella giurisprudenza della CEDU e della CGE dell Unione Europea - III. La Giurisprudenza Italiana - IV. Verso un interpretazione conforme al sistema dell ordinamento integrato. I. Premessa La questione che qui si affronta attiene a quella della rilevanza giuridica e, quindi, degli effetti giuridici conseguenti delle unioni tra persone dello stesso sesso formalizzate in altri paesi dell Unione Europea attraverso i cd. Patti civili di solidarietà. Come è noto, nel nostro ordinamento giuridico sono riconosciute soltanto le unioni fondate sul matrimonio, unioni che seguono il paradigma eterosessuale. La carenza di qualsiasi disciplina per le coppie dello stesso sesso che hanno contratto matrimonio all estero, ha determinato un continuo conflitto tra la realtà sociale (dove proliferano unioni tra persone sia omosessuali che eterosessuali non fondate sul matrimonio) e le istanze di tutela per i diritti fondamentali connessi alle unioni omosessuali, con enormi ricadute sul piano della certezza del diritto e del rispetto del princio di eguaglianza sancito dalla Costituzione. Inoltre, poiché nella maggioranza dei Paesi dell'unione 2, i Pacs ricevono specifica regolamentazione, numerosi cittadini di nazionalità italiana scelgono di recarsi in altri stati europei per la formalizzazione della loro unione, di cui, poi, reclamano riconoscimento in Italia. Ciò genera l ulteriore conflitto tra ordinamento interno e comunitario, e la differente tutela tra Stati dell Unione nonostante si tratti di situazioni analoghe. 1 Magistrato, Consigliere Giuridico presso l Ufficio Nazionale Antidiscriminazioni Razziali (UNAR) - Dipartimento delle Pari Opportunità Presidenza del Consiglio dl Ministri, Componente del Comitato Tecnico Scientifico dell Osservatorio Nazionale Famiglia. 2 In alcuni Paesi (Paesi Bassi, Belgio, Spagna, Norvegia, Svezia, Portogallo, Islanda, Danimarca, Francia) è stata introdotta negli ultimi anni una specifica normativa che prevede l estensione del matrimonio civile alle coppie dello stesso sesso, mentre in Gran Bretagna ne è stato avviato l iter. Altri Paesi estendono alle coppie omosessuali alcuni o tutti i diritti del matrimonio attraverso specifici istituti giuridici: così in Finlandia, Germania, Svizzera, Austria, Irlanda, Repubblica Ceca, Andorra, Ungheria, Slovenia, Lussemburgo. 1

2 Ciò che si auspica è una completa rivisitazione della materia riguardante le unioni cd. civili che passando attraverso il riconoscimento giuridico alle coppie di fatto arrivi a quello delle coppie omosessuali 3. II. I Principi di diritto nella giurisprudenza della CEDU e della CGE dell Unione Europea Sul tema del riconoscimento giuridico delle coppie omosessuali, la Corte EDU da tempo richiama l interpretazione evolutiva, aperta dell art. 8 della Convenzione. Nei casi a suo esame (tra i più noti, v. caso Schalk e Kopf contro Austria del 24 giugno 2010; caso X e altri contro Austria del 19 febbraio 2013 caso Vallianatos e altri contro la Grecia del 7 novembre 2013) ha riscontrato una discriminazione per orientamento sessuale nel diritto al rispetto della vita privata e familiare, affermando la riconducibilità della relazione affettiva tra persone omosessuali alla nozione di vita privata familiare, ai sensi dell art. 8 della Convenzione: la relazione sentimentale e sessuale tra due persone dello stesso sesso rientra nella nozione di vita familiare, il cui rispetto è garantito dall articolo 8 della Convenzione. La CEDU ha, inoltre, ritenuto determinante l evoluzione sociale del concetto di famiglia registrata in molti Stati, riflettendo che it [would be] artificial to mantain the view that, in contrast to a different-sex couple, a same-sex couple [could not] enjoy famili life for the purposes of art. 8 (Cfr., punto 73 caso Vallianatos e altri contro la Grecia). In altri termini, secondo la CEDU il consenso sociale europeo formatosi in ordine al nuovo concetto di famiglia, dovrebbe indurre tutti gli Stati al riconoscimento delle coppie omosessuali. Proprio da ultimo, nel caso Vallianatos e altri contro la Grecia, la Corte ha rimarcato il peso delle trasformazioni del modello famiglia nella quasi totalità dei Paesi Europei e pur riconoscendo che non vi è omogeneità di disciplina tra i vari Stati ha sottolineato l obbligo per lo Stato in posizione isolata, di motivare, in maniera rigorosa, la scelta di non offrire tutela giuridica alle coppie omosessuali. Va da sé che a fronte del prospettato obbligo di motivazione, la mancanza di solide argomentazioni dello Stato che non appresta riconoscimento alle unioni tra persone omosessuali non può che 3 Numerosi i disegni di legge in materia di matrimonio egualitario e unioni civili, con soluzioni molto differenziate circa il riconoscimento dei diritti delle coppie dello stesso sesso. In particolare: AS n. 15 Norme contro la discriminazione matrimoniale (Lo Giudice e altri); AS n. 197 Modifica al codice civile in materia di disciplina del patto di convivenza (Alberti Casellati e altri); AS n. 204 Disposizioni in materia di eguaglianza nell'accesso al matrimonio da parte delle coppie formate da persone dello stesso sesso (De Petris e altri); AS n. 239 Introduzione nel codice civile del contratto di convivenza e solidarietà (Giovanardi); AS n. 314 Disciplina dei diritti e dei doveri di reciprocità dei conviventi (Barani Mussolini); AS n. 393 Modifiche al codice civile in materia di eguaglianza nell'accesso al matrimonio in favore delle coppie formate da persone dello stesso sesso (Orellana e altri). 2

3 determinare la violazione della Convenzione. In particolare, proprio con riguardo agli effetti giuridici dei matrimoni che le coppie omosessuali contraggano in Paesi diversi da quelli di loro appartenenza, con la sentenza Shalk e Kopf vs Austria del 24 giugno 2010, la CEDU ha applicato l art. 12 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell uomo che dispone che uomini e donne in età adatta hanno il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia. Trattandosi di norma cd. interposta ex art. 177 Cost., la diretta applicabilità nel nostro ordinamento dovre, La giurisprudenza della CGE si pone nel solco di quella della CEDU. Noto il caso affrontato dalla Corte di Giustizia nella causa C 267/12. Un cittadino francese aveva fatto causa al suo datore di lavoro (il Credite Agricole mutuel) per mancato riconoscimento dei benefici. La Corte di Giustizia dell UE nella sentenza del causa C 267/12, ha affermato il principio di diritto secondo cui il lavoratore anche se unito con il patto di solidarietà a compagno dello stesso sesso ha diritto di usufruire del congedo matrimoniale e del premio previsto dal contratto collettivo nazionale (" relativamente ai benefici a livello di retribuzione o di condizioni di lavoro, per esempio giorni di congedo straordinario e un premio come quello di cui trattasi nel procedimento principale, concessi in occasione della conclusione dell'unione civile del matrimonio, le persone del medesimo sesso che, non potendo contrarre matrimonio, stipulano un Pacs, si trovano in una situazione analoga a quella delle coppie che si sposano"). Secondo i principi di diritto enunciati dalla Corte, quindi, la normativa di uno Stato membro che conferisca benefici in termini di retribuzione o di condizioni di lavoro unicamente ai lavoratori sposati, mentre il matrimonio è legalmente possibile nel medesimo Stato membro solo tra persone di sesso diverso, crea una discriminazione diretta fondata sull'orientamento sessuale nei confronti dei lavoratori dipendenti omossessuali uniti in un Pacs che versino in una situazione analoga. III. Giurisprudenza Italiana Nella conta dei paesi Europei che riconoscono rilevanza giuridica alle coppie omosessuali, l Italia si colloca nelle retrovie: dopo la Grecia e la Lituania, per la completa assenza di una disciplina legislativa dei vincoli familiari diversi da quelli fondati sul matrimonio. Stando ai principi di diritto della CEDU e della CGE, la situazione Italiana pare determinare una violazione permanente degli articoli 8, 12 e 14 della Convenzione - tutte norme cd. interposta ex art. 117 Cost.- dovendosi ritenere insufficiente, alla luce di quanto affermato dai Giudici europei, la tutela giudiziaria offerta per singole situazioni giuridiche. 3

4 Ed invero, la carenza di disciplina normativa ha soprattutto nel corso degli ultimi anni ha aumentato enormemente le istanza di tutela all autorità giudiziaria, incapace, tuttavia, di supplire il vuoto normativo che pesa sul Legislatore. In tale solco è intervenuta dapprima la Corte Costituzionale con la sentenza n. 138 del 2010, che ha riconosciuto la matrice per il riconoscimento delle unioni omosessuali nell art. 2 della Costituzione, specificando che per formazione sociale deve intendersi ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico. Secondo i Giudici delle Leggi, l unione omosessuale intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso è da annoverare tra le formazioni sociali a norma dell art. 2 Cost. cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri.. Corollario di tanto è che le coppie dello stesso sesso sono portatrici di legittime istanze di parità e che la scelta dello strumento specifico per riconoscerne i relativi diritti e doveri spetta al Parlamento, nell esercizio della sua piena discrezionalità. Successivamente, la Corte di Cassazione con la sentenza n del 2012 si è pronunciata sul caso di due cittadini italiani dello stesso sesso, unitisi in matrimonio all estero, che chiedevano affermarsi il loro il diritto alla trascrizione dell atto nei registri dello stato civile italiano 4. La sentenza della Corte di Cassazione segue non solo temporalmente ma anche concettualmente le linee interpretative della giurisprudenza costituzionale, comunitaria e CEDU in materia di coppie same-sex, sancendo in maniera definitiva il superamento del dualismo complementare tra famiglia (matrimoniale) ed eterosessualità in favore di un diritto alla vita familiare che viene riconosciuto come fondamentale ed universale, prescindendo sia dal coniugio che dal sesso dei conviventi; la Suprema Corte, segue la differenziazione elaborata nella Carta dei Diritti Fondamentali dell Unione Europea all art.9 tra diritto a contrarre matrimonio e diritto a formare una famiglia, arrivando ad affermare l importante principio secondo cui matrimonio contratto all estero non è inesistente per l ordinamento interno ma valido. Nel mese di giugno di quest anno, è tornata sull argomento la Corte costituzionale che, con sentenza n. 170 del 16 giugno 2014, ha dichiarato costituzionalmente illegittimi gli art. 2 e 4 della 4 L orientamento inaugurato dalla sentenza della Corte di Cassazione, sez. I, n. 4184, 15 marzo 2012 è seguito da diversi Tribunali. Tra tanti: es. Corte di Cass., sez. I RG 4855/2012, 8 novembre 2012; Trib. Reggio Emilia, sez. I, sent., 13 febbraio 2012 e Trib. Pescara, ord., 15 gennaio 2013 in tema di concessione di permesso di soggiorno per ricongiungimento familiare; G.T. Parma, decreto RG n. 712/2013 del 3 luglio 2013 e Trib Min. Bologna, decreto del 31 ottobre 2013 in tema di affidamento di minori ad una coppia dello stesso sesso. 4

5 Legge 14 aprile 1982, n. 164 (Norme in materia di rettificazione dell attribuzione di sesso), nella parte in cui non consentono a due coniugi «di proseguire nella loro vita di coppia pur dopo la modifica dei caratteri sessuali di uno di essi con conseguente rettificazione anagrafica». Con tale ultima pronuncia, la Corte ha richiamato i principi già espressi dalla precedente giurisprudenza costituzionale in materia di coppie same-sex; non ha innovato neppure in parte il percorso argomentativo di cui alla sentenza 180/2010, chiamando nuovamente al Legislatore ad intervenire con sollecitudine per una diversa regolamentazione normativa. IV. Verso un interpretazione conforme al sistema dell ordinamento integrato Nonostante gli sforzi chiarificatori della giurisprudenza, l interprete è disorientato di fronte alla legge italiana che consente il riconoscimento degli effetti giuridici (previdenza, successioni, lavoro, trascrivibilità del matrimonio, fiscalità etc.) soltanto alle coppie ammesse al matrimonio (coppie eterossessuali). Tuttavia, a parere di chi scrive, come affermato con nettezza dallo stesso giudice costituzionale nella pronuncia, anch essa recentissima, sulla fecondazione eterologa (sentenza n. 162 del 2014), occorre prendere consapevolezza che la violazione di una libertà fondamentale «non può mai essere giustificata con l eventuale inerzia del legislatore ordinario. Una volta accertato che una norma primaria si pone in contrasto con parametri costituzionali, questa Corte non può ( ) sottrarsi al proprio potere-dovere di porvi rimedio e deve dichiarare l illegittimità, essendo poi compito del legislatore introdurre apposite disposizioni (sentenza n. 278 del 2013), allo scopo di eliminare le eventuali lacune che non possano essere colmate mediante gli ordinari strumenti interpretativi dai giudici ed anche dalla pubblica amministrazione, qualora ciò sia ammissibile». Mutatis mutandi, l interprete e, quindi, ogni soggetto chiamato a confrontarsi con la violazione di una libertà fondamentale, non può che prendere atto che l ordinamento civile italiano per ciò che riguarda il riconoscimento giuridico dell unioni cd. civili si pone in contrasto con parametri costituzionali, con le norme della CEDU, con i principi di diritto affermati dalla CGE e dalla CEDU. Preso atto di tanto, la prospettiva dell interprete non può che guardare al sistema dell ordinamento integrato. Nell ambito dell ordinamento integrato (insieme di norme di origine diversa che regolano i rapporti tra l Unione, gli Stati membri ed i suoi cittadini: norme internazionali - trattati istitutivi delle Comunità e dell Unione, dell Unione o comunitarie - atti delle istituzioni -, nazionali - atti di attuazione degli stati membri-), ciascun Giudice nazionale è, altresì, Giudice dell Unione Europea (art. 117 Cost.) ed è chiamato a rinvenire il filo comune del discorso tra i diversi piani che si 5

6 intersecano (ordinamento nazionale, ordinamento dell Unione Europea, ordinamento CEDU) in funzione conformativa. Per l innalzamento della tutela giuridica antidiscriminatoria è, infatti, essenziale che il dialogo tra le Corti continui nel solco della tecnica conformativa, privilegiandosi con essa a differenza che con la disapplicazione ed il rinvio pregiudiziale - le scelte di politica del diritto e gli effetti di stabilizzazione, specie a fronte di situazioni (come, in Italia, quelle delle coppie same-sex) che determinano continua violazione del principio di parità di trattamento. In altri termini, nonostante nel nostro ordinamento nazionale si riconosca rilevanza giuridica al modello eterosessuale di matrimonio, ritenuto essenziale presupposto dell art. 29 Cost. e quindi della definizione dell istituto contenuta nel codice civile del 1942, se l approccio dell interprete è quello del sistema integrato delle fonti, non può che derivarne che il riconoscimento giuridico delle unioni omosex. Peraltro, l adeguamento ai principi dell ordinamento integrato, consente il riconoscimento giuridico delle unioni same-sex, senza richiedere (come paventato dai sostenitori della tesi avversa) la revisione del modello tradizionale di matrimonio. Sul punto, la stessa decisione della Corte Cost. del 2010 ha precisato che la Costituzione non ha inteso in alcun modo «cristallizzare» una nozione immutabile di matrimonio (basti pensare al carattere dell indissolubilità, eliminato con la legge n. 898 del 1970) e che tocca all interprete (e quindi anche alla PA) interpretare le leggi ordinarie alla luce della Costituzione e non viceversa (sentenza n. 1 del 2013). 6