Università degli Studi di Roma La Sapienza. Facoltà di giurisprudenza Anno accademico TESI DI LAUREA. in Diritto dei mercati finanziari

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1 Università degli Studi di Roma La Sapienza Facoltà di giurisprudenza Anno accademico TESI DI LAUREA in Diritto dei mercati finanziari La sollecitazione all investimento e le tecnologie dell informatica nelle discipline dei mercati finanziari Relatore Ch.mo Prof. Carlo Angelici Laureando Alberto Rossotti

2 Sollecitazione all investimento e tecnologie dell informatica nelle discipline dei mercati finanziari Indice p. 1 Introduzione p. 5 Capitolo I: La sollecitazione all investimento e l offerta a distanza: linee generali 1.Il sistema delle fonti p La sollecitazione all investimento p L offerta a distanza come specie dell offerta fuori sede p La promozione e il collocamento a distanza dei prodotti finanziari e dei servizi di investimento: a) l oggetto p. 21 b) i soggetti p. 28 c) la forma p I rapporti fra promozione e collocamento ed attività pubblicitaria p Cenni sulla disciplina in oggetto nell ordinamento comunitario ed in alcuni ordinamenti nazionali a) l ordinamento comunitario p. 44 b) gli ordinamenti nazionali: la Francia, la Germania e la Spagna p. 47 Capitolo II: Le applicazioni tecnologiche alla disciplina della sollecitazione all investimento 1.Internet come tecnica di comunicazione a distanza p Le diverse fattispecie di Internet a) il sito web p. 58 b) la posta elettronica p. 64 2

3 c) il link p L obbligo di avvalersi di promotori finanziari p Il trading on line a) la definizione di trading on line p. 74 b) lo sviluppo del trading on line p Cenni sulla disciplina in oggetto nell ordinamento della Gran Bretagna e degli Stati Uniti p. 86 Capitolo III: L'avvio del rapporto 1.La conclusione del contratto p L'identificazione della clientela ai fini della disciplina antiriciclaggio p Gli obblighi di informazione p. 105 a) l informativa ai clienti p. 107 b) il tema dell induzione alla transazione p L informativa da acquisire dai clienti p Gli adempimenti degli obblighi di comunicazione per mezzo di procedure standardizzate p Cenni sulla disciplina in oggetto nell ordinamento comunitario ed in alcuni ordinamenti nazionali a) l ordinamento comunitario p. 120 b) gli ordinamenti nazionali: la Francia, la Gran Bretagna e gli Stati Uniti p. 125 Capitolo IV: La fase di esecuzione e tutela dell'investitore 1.La fase esecutiva p. 130 a) l efficienza del sistema p. 132 b) il malfunzionamento del sito web e la responsabilità dell intermediario per mancata, inesatta o tardiva esecuzione delle disposizioni del cliente p Gli obblighi informativi nella fase di esecuzione p. 143 a) informazioni sulla natura e rischi delle operazioni e sulle perdite rilevanti p. 145 b) l'adeguatezza delle operazioni p. 146 c) conflitti di interessi p. 152 d) attestazioni e rendicontazioni p Gli strumenti di tutela dell investitore p. 158 a) il diritto di recesso p. 161 b) l inversione dell onere della prova p Le responsabilità penali connesse all intermediazione finanziaria 3

4 on line p. 173 a) esercizio abusivo dell attività di intermediazione e sollecitazione abusiva all investimento p. 174 b) manipolazione del mercato e insider trading p. 178 c) phishing e scalping p Cenni sulla disciplina in oggetto nell ordinamento comunitario ed in alcuni ordinamenti nazionali a) l ordinamento comunitario p. 191 b) gli ordinamenti nazionali: la Germania, la Gran Bretagna e gli Stati Uniti p. 198 Conclusioni p. 207 Appendice 1. Grafici p D.Lgs n. 190 Attuazione della direttiva 2002/65/CE relativa alla commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori. Pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 22 settembre 2005, n p. 213 Bibliografia p

5 Introduzione L applicazione delle tecnologie informatiche ai mercati finanziari è in continua crescita: detto progresso riguarda non solo la quantità delle transazioni effettuate dagli operatori del settore, professionisti e non, ma anche la qualità degli strumenti tecnici utilizzati. L'utilizzo delle reti telematiche costituisce, infatti, in vari settori dell'economia, una grande opportunità di sviluppo e le potenzialità offerte da tale strumento, per quel che concerne in particolare il settore finanziario, sono testimoniate dalla sua diffusione tra tutti i soggetti che partecipano all'attività dei mercati. Internet, quale mezzo di comunicazione e di scambio, è un innovazione profonda nel modo di intendere le relazioni umane, culturali, sociali ed anche economiche: esso costituisce forse la più interessante tecnica di comunicazione a distanza, almeno al momento, e quella che appare essere nell immediato futuro la più seguita. 1 Quello informatico non è un fenomeno isolato all interno del panorama finanziario: negli ultimi anni, infatti, si è assistito ad una notevole evoluzione anche di altri canali, quali il phone banking ed il mobile banking. (cfr. Grafico n. 1 e 2) La rivoluzione investe tutti i campi, ma in particolare quello dei servizi finanziari. I mercati finanziari mostrano, infatti, caratteristiche tali da porli su un piano di non omogeneità rispetto ai mercati di altri beni o servizi. La prima caratteristica è quella della assoluta fungibilità dei beni che vi vengono scambiati: lo strumento finanziario non deve essere utilizzato, ma la sua funzione si esaurisce nell operazione di investimento. 2 La seconda peculiarità consiste nella c.d. dematerializzazione: gli strumenti 1 Cfr. DI MAIO F., L'informazione (dal e al cliente) e la valutazione di adeguatezza nella promozione via Internet, in Le Società 2000, p Cfr. STELLA RICHTER Jr. M., Prime osservazioni su intermediazione finanziaria ed Internet, in Diritto dell informazione e dell informatica, 2000, p

6 finanziari, infatti, non solo non circolano più, ma non esistono più neanche come beni materiali, come res. 3 La dematerializzazione del prodotto ha reso possibile la dematerializzazione del mercato, reso ormai telematico. Mentre l acquisto di un qualsiasi altro bene per il tramite di Internet, sebbene elimini i problemi di distribuzione e riduce i costi di intermediazione, non esime dalla consegna del bene al consumatore finale, lo strumento finanziario non uscirà mai dalla rete, limitandosi l intermediario a registrare la conclusione dei negozi traslativi traducendoli in scritturazioni in conto nell elaboratore del gestore centrale. 4 I considerazione della immediatezza e dell efficienza di cui necessita, riveste un ruolo centrale il c.d. trading on line, inteso come negoziazione di strumenti finanziari tramite Internet: esso si colloca, in questo contesto, come un opportunità e allo stesso tempo una sfida, per tutti gli operatori del settore. (Cfr. Grafico n. 3). L espansione dell utilizzo del canale informatico si giustifica, inoltre, per le maggiori opportunità informative che lo stesso offre agli investitori e per le conseguenti agevolazioni economiche. Il risparmiatore tramite Internet ha, infatti, la possibilità di comparare le offerte che i vari operatori effettuano sul mercato, venendosi così a creare una situazione concorrenziale che, inevitabilmente, conduce all abbassamento delle commissioni. 5 Tramite la rete inoltre, risulta molto più semplice accedere ai mercati esteri, favorendo coloro che intendono effettuare investimenti transfrontalieri. Oltre ai limiti di spazio, un altra barriera che lo strumento informatico permette di infrange- 3 Cfr. ZENO ZENCOVICH V., La tutela del fruitore di servizi finanziari resi attraverso reti telematiche, in Diritto dell informazione e dell informatica, 2001, p Cfr. STELLA RICHTER Jr. M., Prime osservazioni su intermediazione finanziaria ed Internet, in Diritto dell informazione e dell informatica, 2000, p Cfr. SAMMARCO P., Promozione e negoziazione dei prodotti finanziari tramite Internet, in Diritto dell'informazione e dell'informatica, 2000, p

7 re è quella temporale: la velocità del mezzo è un elemento caratterizzante di ogni comunicazione informatica. 6 L intermediario che si avvale di Internet è e resta a tutti gli effetti un soggetto attivo del mercato mobiliare, soggetto sul quale incombono le stesse precise responsabilità che caratterizzano la posizione dell intermediario tradizionale. Internet dunque, non può considerarsi in nessun caso lo strumento mediante il quale defilarsi dal coinvolgimento nelle scelte dell investitore e, men che meno, delle conseguenze di queste; non si tratta quindi di un terreno dove raccogliere facili guadagni di intermediazione sull onda degli entusiasmi che lo strumento può generare, grazie anche alla sensazione di protagonismo non mediato che induce nell investitore. Semmai il profitto che dall operatività interattiva può generarsi deve essere guadagnato sul campo dall intermediario, anche mediante l opera di adattamento particolarmente impegnativa, perché spesso discrezionale nelle modalità, ma mai negli obiettivi della nuova operatività alla normativa vigente. 7 Il presente elaborato nasce proprio dalla considerazione della attualità e delle peculiarità della materia. Ci si interrogherà, innanzi tutto, sull opportunità o meno di inquadrare le tecnologie informatiche, ed in particolare Internet con tutte le sue fattispecie costitutive - quali il sito web, la posta elettronica ed il link - nell ambito delle tecniche di comunicazione a distanza disciplinate dal Tuf e chiarendo se tali tecniche configurino o meno una species del più amplio genus dell offerta fuori sede. A riguardo verranno individuati, pertanto, i soggetti coinvolti, l ambito di applicazione, la distinzione rispetto l attività pubblicitaria ed in quali situazioni sia necessario av- 6 Cfr. BOCCHINI E., Introduzione al diritto commerciale nella new economy, Cedam, Padova, 2001, p Cfr. AGOSTINI P. L. E LO PRESTI B., in Trading on line: le regole Consob, in AA.VV., On line banking Soluzioni tecnologiche multicanale, a cura di Carignani e Sorrentino, McGraw-Hill, Milano, 2001 p

8 valersi di promotori finanziari. Il secondo passaggio effettuato sarà affrontare il fenomeno del trading on line, chiarendone la definizione e lo sviluppo: i rilievi problematici che verranno approfonditi saranno la conclusione del contratto e l identificazione della clientela ai fini della disciplina antiriciclaggio. Un rilievo centrale nella caratterizzazione dei mercati finanziari, per molti profili decisivo ai fini della concorrenza tra essi, è assunto dal livello di trasparenza che essi sono in grado di assicurare agli operatori. 8 Un argomento, pertanto, di particolare rilevanza nel nostro ordinamento, affrontato nel presente lavoro, è quello degli obblighi di informazione da fornire ai clienti e da acquisire dagli stessi: peculiari, però, rispetto al fenomeno informatico sono la possibilità di adempiere agli obblighi di comunicazione per mezzo di procedure standardizzate ed il tema dell induzione alla transazione. La fase esecutiva genera problemi riguardo l efficienza del sistema ed il malfunzionamento del sito web: vengono esaminati gli eventuali profili di responsabilità dell intermediario per mancata, inesatta o tardiva esecuzione delle disposizioni del cliente. Anche in tale fase sono assai pregnanti gli obblighi di informativa posti a carico degli intermediari, in questo caso relativamente a informazioni sulla natura e rischi delle operazioni e sulle perdite rilevanti, all'adeguatezza delle operazioni disposte dall investitore e al conflitti di interessi. Il risparmiatore è considerato meritevole di particolare protezione da parte dell ordinamento, il quale ha predisposto alcuni strumenti di tutela, che verranno qui esaminati: il diritto di recesso, l inversione dell onere della prova ed un ferrea disciplina penale riguardo l esercizio abusivo dell attività di intermediazione e sollecitazione abusiva all investimento, la manipolazione del mercato e insider trading (quest ultime fattispecie riformate dalla recente Legge comunitaria 2004, cioè la legge del 18 aprile 2005 n. 8 Cfr. ANGELICI C., Diritto Commerciale, I, Editori Laterza, Roma, 2002, p

9 62) e le condotte di phishing e scalping. Stante l internazionalizzazione dei mercati si renderanno necessari, per completare l analisi del quadro normativo esistente, alcuni brevi cenni sulla disciplina in esame nell ordinamento comunitario ed in alcuni ordinamenti nazionali quali la Francia, la Germania, la Spagna, la Gran Bretagna e gli Stati Uniti. 9

10 Capitolo I La sollecitazione all investimento e l offerta a distanza: linee generali 1. Il sistema delle fonti Il diritto è una scienza che, per rispondere alle mutevoli contingenze della società e dei cittadini, è in continua evoluzione; al suo interno la disciplina dei mercati finanziari risente particolarmente delle variabili esigenze in materia. Le applicazioni tecnologiche hanno determinato, inoltre, una rivoluzione di grande rilievo, imponendo alle autorità di settore di intervenire per adattare l apparato normativo esistente ai differenti interessi in gioco. Al fine di mantenere un quadro giuridico di riferimento chiaro in relazione agli argomenti trattati, occorre delineare il sistema delle fonti. Il sistema preso in considerazione, pertanto, in forza della materia in oggetto, assume un carattere dinamico a causa della continua attività di normazione e di revisione delle norme, effettuata sia a livello nazionale, sia a livello comunitario. Per verificare quale sia l apparato normativo vigente nel nostro ordinamento, occorre esaminare in primo luogo a Carta Costituzionale. Ai fini del nostro esame rileva, infatti, l art. 47, co. 1, il quale dispone che la Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme. 1 Tale assunto, anche se può sembrare superfluo, riveste particolare importanza in sede di interpretazione della norme, primarie e secondarie, al fine di garantire l effettività di tale tutela. 1 Non viene qui preso in considerazione, per ragioni di spazio e di chiarezza espositiva, l art. 11 Cost. con il quale l'italia consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni. Tale norma è a fondamento della vincolatività per il nostro ordinamento delle fonti comunitarie. Cfr. CERRI A., Istituzioni di diritto pubblico, Giuffrè, Milano, 2002, p

11 La norma di rango legislativo di riferimento è il Testo Unico Finanziario, cioè il D. Lgs. n. 58/1998 (di seguito Tuf ). Di tale testo del nostro ordinamento rilevano, particolarmente, gli articoli 32 e 30, che dettano rispettivamente la disciplina dell offerta a distanza e di quella fuori sede. Per uno studio approfondito rilevano, però, anche molte disposizioni del codice civile in materia di contratti e di responsabilità contrattuale, precontrattuale e aquiliana - nonché la normativa antiriciclaggio 2 e la normativa sulla firma digitale. 3 Tale apparato normativo primario trova integrazione ed attuazione nella disciplina secondaria della Consob, ed in particolare nel Regolamento Intermediari 4. Da ultimo occorre osservare attentamente la giurisprudenza creativa 5 della Consob, la quale, mediante le sue comunicazioni, si fa interprete autentico della volontà legislativa e descrive i modelli di comportamento a cui i diversi operatori del mercato si debbono attenere, in virtù del potere regolamentare, di vigilanza e sanzionatorio ad essa attribuito. 6 Su tutte ricordiamo la Comunicazione n. DI/ /99, e la Comunicazione n. DI/30396/00. Infine risulta indispensabile l approfondimento delle norme comunitarie, ed in particolare della Direttiva 2002/65/CE 7 concernente la commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori, della direttiva 2 Legge 197/1991 e le circolari dell UIC. 3 Dalla legge 59/1997 fino al recente decreto legislativo n. 10/ Regolamento di attuazione del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, concernente la disciplina degli intermediari (adottato dalla Consob con delibera n del 1 luglio 1998 e successivamente modificato con delibere n del 9 dicembre 1998, n del 1 marzo 2000, n del 20 aprile 2000, n del 18 aprile 2001 e n del 6 agosto 2002). 5 Cfr. RABITTI BEDOGNI C., Mercati finanziari e Internet: la tutela dei risparmiatori. Problemi e prospettive, in Riolo e Masciandaro, Internet Banking. Tecnologia, economia e diritto, Quinto Rapporto Annuale sul Sistema Finanziario Italiano, a cura della Fondazione Rosselli, Edibank, Roma - Milano, 2000, p Al riguardo, legge 7 giugno 1974, n. 216, istitutiva della Commissione e Testo unico della finanza. 11

12 2003/6/CE 8 relativa all'abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato, della direttiva 2004/39/CE relativa ai mercati degli strumenti finanziari, (Market in Financial Instruments Directive la c.d. Direttiva MIFID). 9 Recentemente è stato, inoltre, modificato l apparato penale corollario della disciplina in esame: non si può, quindi, trascurare Legge comunitaria 2004, cioè la legge del 18 aprile 2005 n Tale intervento si è reso necessario per il recepimento della direttiva 2003/6/CE. 2. La sollecitazione all investimento L emissione e la collocazione di prodotti o strumenti finanziari nel portafoglio dell investitore possono essere svolte mediante due distinte modalità: il collocamento privato o l appello al pubblico risparmio. Nel primo caso, rivolgendosi l offerta ad un numero limitato di investitori e non essendo esclusa l eventualità di un rapporto precontrattuale di trattativa, sono sufficienti le normali regole del diritto privato, valendo i doveri di correttezza e di informazione disciplinati dal codice civile. 1 Qualora invece l offerta, mediante contratti standard, sia rivolta ad un inde- 7 Direttiva 2002/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 settembre 2002 concernente la commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori e che modifica la direttiva 90/619/CEE del Consiglio e le direttive 97/7/CE e 98/27/CE. 8 Direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 gennaio 2003, relativa all'abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato - abusi di mercato - e delle direttive della Commissione di attuazione 2003/124/CE, 2003/125/CE e 2004/72/CE. 9 Direttiva 2004/39/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, relativa ai mercati degli strumenti finanziari, che modifica le direttive 85/611/CEE e 93/6/CEE del Consiglio e la direttiva 2000/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e che abroga la direttiva 93/22/CEE del Consiglio (in Gazzetta ufficiale n. L 145 del 30/04/2004 pag ). 10 Legge del 18 aprile 2005 n. 62 recante disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'italia alle Comunità europee. Pubblicata nella Gazz. Uff. 27 aprile 2005, n. 96, S.O. 1 Cfr. BESSONE M., I mercati mobiliari, Giuffrè, Milano, 2002, p

13 terminato numero di potenziali investitori, il carattere diffuso della proposta e della relativa accettazione impedisce che l accordo contrattuale scaturisca da un confronto individualizzato fra le parti: in tali circostanze si rendono necessarie le normative di protezione e di vigilanza del Tuf. Tali norme sono tese ad assicurare la trasparenza e le garanzie dell informazione dovute agli investitori, nonché l osservanza di particolari regole di correttezza e vigilanza sulle iniziative di mercato: queste esigenze, comuni anche al diritto privato, necessitano di una speciale disciplina che regolamenti le peculiarità del settore di riferimento. Le esigenze di investor protection si attenuano qualora l operazione abbia delle dimensioni (per il numero di soggetti coinvolti o per l ammontare complessivo dell offerta stessa) limitate, tali da ritenere sufficiente la tutela prevista dal codice civile, ovvero dal Tuf per i servizi di investimento. L art. 100 del Tuf ha demandato, pertanto, alla Consob il potere di regolamentare la materia, individuando il numero di soggetti al di sotto del quale le disposizioni in materia di sollecitazione all investimento non siano applicabili. La normazione secondaria della Consob 2 ha previsto che tale disciplina non sia applicabile alle sollecitazioni rivolte ad un numero di soggetti non superiore a duecento ed a quelle aventi ad oggetto prodotti finanziari di ammontare complessivo non superiore a quarantamila euro. I prodotti finanziari sono beni dei quali la generalità dei risparmiatori non ha una conoscenza adeguata e le relative negoziazioni possono avvenire in condizioni di asimmetria informativa. La disciplina in esame, relativa alla sollecitazione all investimento, si rende necessaria affinché di tali asimmetrie non sia fatto abuso e lo stesso art. 100 del Tuf ha previsto, pertanto, che essa non si applichi alle sollecitazioni all'investimento rivolte ai soli inve- 2 In particolare l art. 33 del Regolamento di attuazione adottato dalla Consob con delibera n del 14 maggio 1999 (successivamente modificato con delibere n del 6 aprile 2000, n del 18 aprile 2001, n del 3 maggio 2001, n del 22 maggio 2001, n del 5 giugno 2002, n del 12 giugno 2002, n del 4 febbraio 2003, n del 27 marzo 2003 e n del 23 dicembre 2003). 13

14 stitori professionali come definiti ai sensi dell'articolo 30, comma 2 del Tuf. La disciplina dell appello al pubblico risparmio prevede due distinte figure, disciplinate negli artt. 94 e ss. del Tuf. Da un lato vi è la sollecitazione all investimento, ovvero ogni offerta, invito a offrire o messaggio promozionale, in qualsiasi forma rivolti al pubblico, finalizzati alla vendita o alla sottoscrizione di prodotti finanziari; non costituisce sollecitazione all'investimento la raccolta di depositi bancari o postali realizzata senza emissione di strumenti finanziari 3, mentre, dall altro, l offerta pubblica di acquisto (Opa) o di scambio (Ops), ossia ogni offerta, invito a offrire o messaggio promozionale, in qualsiasi forma effettuati, finalizzati all'acquisto o allo scambio di prodotti finanziari e rivolti a un numero di soggetti superiore a quello indicato nel regolamento previsto dall'articolo 100 nonché di ammontare complessivo superiore a quello indicato nel medesimo regolamento 4. Mentre nell offerta pubblica di acquisto viene proposto agli oblati di ricevere denaro in cambio dei prodotti finanziari in loro possesso e nell offerta pubblica di scambio viene proposto loro di ricevere altri prodotti finanziari in cambio di quelli che l offerente si obbligherà ad acquistare, nella sollecitazione all investimento agli oblati viene proposto di trasferire all offerente una somma di danaro in cambio di prodotti finanziari già emessi (offerta pubblica di vendita) o da emettere (offerta pubblica di sottoscrizione). L investitore coinvolto in una operazione di sollecitazione all investimento necessita, pertanto, di una protezione maggiore in quanto è chiamato a trasferire un valore certo (denaro) in cambio di un prodotto finanziario di valore non altrettanto certo; nell Opa il risparmiatore riceve una prestazione in denaro certa in cambio di un prodotto finanziario di incerto valore e nel- 3 Art. 1, 1 comma, lett. t del Tuf 4 Art. 1, 1 comma, lett. v del Tuf 14

15 l Ops lo scambio è, quantomeno, fra beni di valore non certo L offerta a distanza come specie dell offerta fuori sede L applicazione a valle della sollecitazione all investimento, ma anche e soprattutto la negoziazione dei prodotti finanziari, quando presentano i caratteri dell offerta fuori sede, sono assoggettate ad una specifica disciplina integrativa dettata dall art. 30 del Tuf. In particolare, il 1 comma prevede che per offerta fuori sede s intende la promozione ed il collocamento presso il pubblico di: a) strumenti finanziari in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze dell emittente, del proponente l investimento o del soggetto incaricato della promozione o del collocamento. b) servizi d investimento in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze di chi presta, promuove o colloca il servizio. Essa può riguardare, quindi, oltre le sollecitazioni all investimento, le offerte pubbliche di acquisto o di scambio e la prestazione di servizi di investimento 6, Il fenomeno dell offerta a distanza 7 consiste in una tecnica di contatto con la clientela, diversa dalla pubblicità, che non comporta la presenza fisica e simultanea del cliente e del soggetto offerente o di un suo incaricato. Innanzitutto occorre verificare se la promozione e il collocamento a distanza di servizi di investimento e strumenti finanziari (art. 32) è species del più amplio genus dell offerta fuori sede (art. 30), come ormai la quasi tota- 5 Cfr. COSTI R., Il mercato mobiliare, Giappichelli, Torino, 2000, p Cfr. COSTI R., Il mercato mobiliare, Giappichelli, Torino, 2000, p Così come definito dall art. 32 comma 1 del Tuf. 15

16 lità della dottrina 8 e della giurisprudenza 9 sostengono. Un primo elemento a favore di tale tesi è il fatto che il Capo IV del Tuf titolato Offerta fuori sede contenga la disciplina dell offerta fuori sede in generale (art. 30) e quella dell offerta a distanza 10. Essa viene considerata species anche in virtù di un rinvio presente nell art. 32, co. 2: in conformità ai principi stabiliti dall art Il tratto comune alle due fattispecie è dato dalla relazione comunicativa che si instaura tra cliente e soggetto offerente, che è diretta e bilaterale, nonché promossa su iniziativa dell operato- 8 Cfr. GENTILI A., Commento all art. 32 del T.u., in Commentario al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, a cura di Alpa e Capriglione, Cedam, Padova, 1998, p. 339 LENER R., Promozione e collocamento di prodotti finanziari e servizi di investimento tramite Internet, in Riolo e Masciandaro, Internet Banking. Tecnologia, economia e diritto, Quinto Rapporto Annuale sul Sistema Finanziario Italiano, a cura della Fondazione Rosselli, Edibank, Roma - Milano, 2000, p Contra, BOCHICCHIO F., La promozione a distanza di strumenti finanziari e la conclusione del contratto: la tutela del risparmiatore tra neoformalismo e valutazione funzionale, con particolare riferimento al contratto quadro, in Diritto ed economia dell assicurazione, 1998, p PATRONI GRIFFI A., L offerta fuori sede, in Intermediari finanziari, mercati e società quotate, a cura di Patroni Griffi, Sandulli e Santoro, Giappichelli, Torino, 1999, p Un ordinanza del Tribunale di Frosinone del 20 aprile 2001 conferma questa costruzione dottrinale. Cfr. ROSSETTI M., Rassegna di merito, Tribunale di Frosinone, ordinanza del 20 aprile 2001, in I Contratti, 2001, p Questa tesi è stata sostenuta in primis dalla Consob nella Comunicazione n. DI/ del Cfr. PARRELLA F., La disciplina speciale dell offerta a distanza di prodotti finanziari e di servizi d investimento, in Diritto della banca e del mercato finanziario, 2000, p Cfr. GAMBINO A. M., La promozione ed il collocamento a distanza di prodotti finanziari, in Banca e finanza fra imprese e consumatori, a cura di Guaccero e Urbani, Il mulino, Bologna, 1999, p In questo senso anche MARTELLONI A., L offerta extra moenia di prodotti e servizi bancari, finanziari e assicurativi, in Diritto della banca e del mercato finanziario, 2004, parte II, p Nonché BONZANINI L., La disciplina del collocamento a distanza di prodotti finanziari, in I Contratti, 1999, p

17 re finanziario 12 ; l offerta a distanza si differenzia da quella extra moenia perché avviene senza che vi sia la compresenza fisica tra la fonte e il destinatario della comunicazione. 13 Del resto la qualificazione dell offerta a distanza come specie del genere offerta fuori sede si giustifica all interno di una disciplina, quale è quella in esame, tutta improntata alla tutela dell investitore, ovverosia del destinatario dell offerta. Avendo riguardo, infatti, alla posizione di quest ultimo, l offerta a distanza costituisce sempre un offerta extra moenia, in quanto tecnica di sollecitazione dell investitore in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze dell offerente. 14 In entrambe le situazioni il risparmiatore è esposto al rischio di assunzione di scelte contrattuali senza una reale necessità (nel caso estremo), ovvero senza aver potuto effettuare le necessarie valutazioni (fattore tempo) o comparazioni (fattore informazione) 15 per addivenire ad un fondato giudizio sulla proposta. 16 Nell offerta a distanza, 12 Cfr. RABBITTI BEDOGNI C., Il testo unico della intermediazione finanziaria: commentario al D. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 32, Giuffrè, Milano, 1998, p In questo senso anche COCO F., La disciplina integrata del trading on line nella normativa italiana, tratto dal sito 13 Cfr. RABBITTI BEDOGNI C., Il testo unico della intermediazione finanziaria: commentario al D. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 32, Giuffrè, Milano, 1998, p In questo senso anche COMPORTI C., La sollecitazione all investimento, in Intermediari finanziari, mercati e società quotate, a cura di Patroni Griffi, Sandulli e Santoro, Giappichelli, Torino, 1999, p Nonché BUONOCORE V., Manuale di diritto commerciale, Giappichelli, Torino, 2003, Cfr. PARRELLA F., La disciplina speciale dell offerta a distanza di prodotti finanziari e di servizi d investimento, in Diritto della banca e del mercato finanziario, 2000, p Cfr. COMPORTI C., L offerta fuori sede di strumenti finanziari nel diritto comunitario: situazione attuale e prospettive di riforma, in Diritto della banca e del mercato finanziario, 2003, p Cfr. CARTELLA, voce Vendita a domicilio, in Enciclopedia del diritto aggiornata, vol 1., Giuffrè, Milano, 1997, p. 978 In questo senso anche CARRIERO G., Vendite a distanza, informazione precontrattuale, disciplina comunitaria: la tutela del consumatore di servizi finanziari, in E-commer- 17

18 inoltre, vi è la necessità di una tutela rafforzata, vista la spersonalizzazione del mezzo di contatto. 17 Contrariamente, si potrebbe obiettare come nella comunicazione a distanza il cliente disponga di maggiori possibilità di riflessione e di indubbie facilitazioni all interruzione delle trattative, allorché si trovi esposto ad una pressione che ritenga eccessiva. La promozione e il collocamento mediante tecniche di comunicazione a distanza, infatti, non possono effettuarsi e, qualora intrapresi, devono essere immediatamente interrotti, nei confronti degli investitori che si dichiarino esplicitamente contrari al loro svolgimento o alla loro prosecuzione. 18 La vendita a distanza solo in parte sarebbe specie del genere dell offerta extra moenia, perché rivela connotazioni oggettive ed esigenze del tutto estranee all offerta di cui all art. 30 del Tuf. 19 Un altra obiezione sollevata riguarda la previsione letterale del Testo Unico 20, nella parte in cui prevede la sospensione per sette giorni dell efficacia dei contratti di collocamento di strumenti finanziari o di gestione di portafogli individuali conclusi fuori sede ovvero collocati a distanza. La separata menzione dei contratti conclusi fuori sede e di quelli collocati a distanza serve a fissare a livello legislativo delle regole (la sospensione legale dell efficacia del contratto ed il diritto di ripensamento entro sette giorni) cui ce: la Direttiva 2000/31/CE e il quadro normativo della rete, a cura di Antonucci, Giuffrè, Milano, 2001, p Cfr. ANNUNZIATA F., La disciplina del mercato mobiliare, Giappichelli, Torino 2004, p Cfr. Art. 74 del Reg. Consob n / Cfr. GENTILI A., Commento all art. 32 del T.u., in Commentario al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, a cura di Alpa e Capriglione, Cedam, Padova, 1998, p. 339 Vedi anche BOCHICCHIO F., La promozione a distanza di strumenti finanziari e la conclusione del contratto: la tutela del risparmiatore tra neoformalismo e valutazione funzionale, con particolare riferimento al contratto quadro, in Diritto ed economia dell assicurazione, 1998, p. 765 e ss. 20 Art. 30, co. 6 del Tuf 18

19 la Consob non può derogare nel dettare la disciplina dell offerta a distanza 21. Una volta definita l offerta a distanza come species del più amplio genus dell offerta fuori sede, in quanto tecnica di sollecitazione dell investitore in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze dell offerente, non dovrebbe essere inclusa nella fattispecie dell offerta a distanza, e soggetta alla peculiare disciplina della stessa, l ipotesi in cui l investitore giunga all operazione su un prodotto finanziario via Internet avvalendosi di un terminale situato presso la sede del soggetto abilitato. 22 Qualora, invece, si opti per l inquadramento dell offerta a distanza come genus diverso dall offerta fuori sede, non ritenendo applicabili i criteri di definizione di quest ultima, al caso in esame sarebbe applicabile la peculiare e restrittiva disciplina dell offerta a distanza. Oltre alla sopraccitata definizione, il legislatore del Testo Unico non si occupa ulteriormente della materia salvo che per demandare alla Consob non soltanto il compito di disciplinarla, ma la stessa valutazione in ordine all effettiva necessità di una normativa specifica. Questa scelta è stata criticata, preferendo taluni 23, in luogo della delega all Autorità, la predisposizione 21 Cfr. PARRELLA F., La disciplina speciale dell offerta a distanza di prodotti finanziari e di servizi d investimento, in Diritto della banca e del mercato finanziario, 2000, p Cfr. PARRELLA F., La disciplina speciale dell offerta a distanza di prodotti finanziari e di servizi d investimento, in Diritto della banca e del mercato finanziario, 2000, p Cfr. ZITIELLO L., La Riforma Draghi. Offerta fuori sede, promotori finanziari e collocamento a distanza nel regolamento Consob n /1998, in Le Società, 1998, p In questo senso anche SALANITRO N., Società per azioni e mercati finanziari, Giuffrè, Milano, 2000, p Nonché ALPA G. e GAGGERO P., La riforma Draghi. D. L.gs. 58/1998, Profili della tutela del risparmiatore, in Le società, 1998, p Contra RIOLO F., La rivoluzione Internet tra regolamentazione e autoregolamentazione, in Bancaria, 2000, n. 7/8, p

20 di una disciplina organica della materia, per assicurare una tutela adeguata e diffusa in un settore indubbiamente sensibile, nel quale le possibilità di abuso nei confronti dei risparmiatori sembrano estremamente probabili, eppure sinora solo marginalmente considerate nel nostro ordinamento. Altra parte della dottrina 24 ha visto in questa scelta la conferma dell inquadramento dell offerta a distanza come species di un più ampio genus costituito dall offerta fuori sede: la disciplina applicabile, in assenza di interventi integrativi della Consob, è quella dell offerta fuori sede e le norme speciali eventualmente elaborate dall autorità di vigilanza devono essere conformi ai principi che governano tale figura. L unica eccezione al suddetto limite è contenuta nello stesso comma 2 dell art. 32 Tuf, ove si prevede espressamente la possibilità, per la Commissione, di dettare una disciplina anche difforme da quella prevista per l offerta extra moenia riguardo l obbligo di avvalersi di promotori finanziari. Il legislatore ha, dunque, attribuito alla Consob la facoltà di dettare per l offerta a distanza norme ulteriori rispetto a quelle previste per l offerta fuori sede e non anche norme in contrasto con queste ultime: tale facoltà può essere esercitata in funzione di specifiche esigenze di tutela dell investitore correlate all utilizzo di tecniche di comunicazione a distanza. 25 Non poteva essere diversamente, dal momento che lo sviluppo tecnologico e la sua influenza sulle tecniche di contatto a distanza in campo finanziario non sono puntualmente prevedibili nel lungo termine La promozione e il collocamento a distanza dei prodotti fi- 24 Cfr. PARRELLA F., La disciplina speciale dell offerta a distanza di prodotti finanziari e di servizi d investimento, in Diritto della banca e del mercato finanziario, 2000, p Le norme secondarie riguardanti l offerta a distanza sono contenute negli artt del Regolamento degli intermediari n.11522/ Cfr. Quaderno Assogestioni, D.lgs. 23 Luglio 1996, n Un Commento preliminare, n. 15, Roma, 1996, p

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