Legge federale sui servizi finanziari (LSF) Legge federale sugli istituti finanziari (LIFin)

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1 Dipartimento federale delle finanze DFF Legge federale sui servizi finanziari (LSF) Legge federale sugli istituti finanziari (LIFin) Rapporto esplicativo per la procedura di consultazione 1

2 Compendio L avamprogetto si compone di una legge sui servizi finanziari (LSF) e di una legge sugli istituti finanziari (LIFin). La LSF disciplina le condizioni per la fornitura di servizi finanziari e per l offerta di strumenti finanziari. La LIFin sottopone gli istituti finanziari che esercitano a titolo professionale la gestione patrimoniale per conto di terzi a una normativa coerente in materia di vigilanza. Situazione iniziale Il 28 marzo 2012 il Consiglio federale ha incaricato il Dipartimento federale delle finanze (DFF) di avviare, in collaborazione con il Dipartimento federale di giustizia e polizia (DFGP) e l Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA), i lavori per l elaborazione di una regolamentazione intersettoriale dei prodotti e servizi finanziari nonché della loro distribuzione. La decisione si è basata prevalentemente sul documento di posizione «Regole di distribuzione», pubblicato dalla FINMA nel mese di febbraio Le nuove prescrizioni intendono rafforzare la protezione dei clienti sul mercato finanziario svizzero e al contempo promuovere la competitività della piazza finanziaria. In particolare, è necessario creare per tutti gli operatori del mercato condizioni comparabili per la fornitura di servizi finanziari. Contenuto del progetto Legge sui servizi finanziari (LSF) La legge sui servizi finanziari (LSF) serve a creare condizioni di concorrenza omogenee e a migliorare la protezione dei clienti. Contiene regole applicabili a tutti i fornitori di servizi finanziari concernenti la fornitura di servizi finanziari nonché l offerta di strumenti finanziari; facilita inoltre ai loro clienti le procedure per far valere le loro pretese nei confronti di fornitori di servizi finanziari. In base alle nuove disposizioni i fornitori di servizi finanziari devono osservare norme di comportamento in materia di vigilanza. Le disposizioni vertono su obblighi di informazione e di assunzione di informazioni. Affinché possano decidere con cognizione di causa in merito a un investimento, i clienti necessitano di sufficienti informazioni sul loro fornitore di servizi finanziari nonché sui servizi e gli strumenti finanziari disponibili. I fornitori di servizi finanziari che offrono consulenza ai clienti o che ne gestiscono il patrimonio devono tenere in debita considerazione le loro conoscenze, l esperienza, la situazione finanziaria e gli obiettivi di investimento. Il contenuto delle disposizioni si orienta alla normativa dell UE (MiFID). Si prevede una regolamentazione equivalente, ma adeguata alle peculiarità della Svizzera. Per tutti i valori mobiliari che sono messi sul mercato o destinati al commercio su una piazza borsistica la LSF introduce inoltre requisiti uniformi relativi al prospetto. Le prescrizioni vigenti per i prospetti non soddisfano le esigenze degli investitori. Già oggi la SIX Swiss Exchange, ad esempio, nel suo regolamento di quotazione (autodisciplina) prevede requisiti molto più elevati per l ammissione di valori mobiliari. Le nuove prescrizioni sui prospetti sono ragionevoli e in particolare prevedono agevolazioni per le PMI. Oltre alle prescrizioni relative ai prospetti è sancito l obbligo di redigere un foglio informativo di base. Questa scheda sintetica intende consentire al cliente privato una decisione di investimento fondata e un confronto tra strumenti finanziari differenti. Il foglio informativo di base deve essere formulato in modo facilmente comprensibile, contenere le informazioni essenziali sul prodot- 2

3 to e presentare una struttura omogenea indipendentemente dal tipo di strumento finanziario. La posizione dei singoli clienti può essere efficacemente migliorata solo se questi hanno la facoltà di agire con successo contro il comportamento scorretto del loro fornitore di servizi finanziari avvalendosi dei mezzi del diritto privato. La LSF prevede pertanto un potenziamento dell istituto dell organo di mediazione. Anche con la nuova normativa l organo di mediazione deve tuttavia operare esclusivamente in qualità di organo di conciliazione, senza che gli vengano attribuite competenze decisionali. Per far valere i diritti in modo più semplice vengono inoltre proposte, in alternativa, una soluzione con un tribunale arbitrale o una nuova forma di finanziamento delle spese processuali (Fondo per le spese processuali). Sono infine previsti strumenti della tutela giurisdizionale collettiva, tra cui, in particolare, una procedura di transazione di gruppo e un azione collettiva. Legge sugli istituti finanziari (LIFin) La LIFin intende riunire in un unico atto normativo la vigilanza su tutti i fornitori di servizi finanziari che esercitano in qualsivoglia forma l attività di gestione patrimoniale. Le disposizioni riguardanti gli istituti finanziari già sottoposti alla vigilanza prudenziale in virtù del diritto vigente, ossia i gestori patrimoniali di investimenti collettivi di capitale, le direzioni dei fondi, i commercianti di valori mobiliari (ridenominati società di intermediazione mobiliare) e le banche, sono riprese dagli atti normativi vigenti (LICol, LBVM e LBCR) senza sostanziali cambiamenti. Con la nuova legge anche i gestori di patrimoni di clienti individuali o di valori patrimoniali di istituti di previdenza svizzeri sono sottoposti a una vigilanza prudenziale. Il controllo dell osservanza delle disposizioni in materia di diritto di previdenza rimane di competenza delle autorità di vigilanza degli istituti di previdenza. I gestori patrimoniali di investimenti collettivi di capitale e i gestori patrimoniali di valori patrimoniali di istituti di previdenza svizzeri sono ora designati come «gestori patrimoniali qualificati» e «asset manager». Sono dunque tenuti a soddisfare esigenze più severe rispetto ai gestori di patrimoni individuali. A tenore della LIFin i gestori patrimoniali qualificati sottostanno alla vigilanza della FINMA. Per la vigilanza prudenziale sui gestori patrimoniali non qualificati vengono prospettate due varianti da valutare nella consultazione: una vigilanza da parte della FINMA oppure da parte di un organismo di vigilanza sottoposto a sua volta alla vigilanza della FINMA. I gestori patrimoniali esistenti possono avvalersi di una clausola di salvaguardia dei diritti acquisiti e non sottostanno ad alcuna vigilanza prudenziale se hanno maturato sufficiente esperienza e si limitano a continuare a gestire i clienti esistenti. La LIFin prevede un sistema a cascata per le autorizzazioni. Il livello più elevato di autorizzazione comprende ora anche il livello o i livelli di autorizzazione sottostanti. Tale sistema non esonera tuttavia dal rispetto degli obblighi previsti per ogni attività esercitata, bensì unicamente dall ottenimento formale di un ulteriore autorizzazione. L autorizzazione all esercizio dell attività di direzione di fondo non rientra nel suddetto sistema a cascata. 3

4 Indice Compendio 2 1 Punti essenziali del progetto Situazione iniziale Protezione insufficiente dei clienti nel diritto vigente Disparità di condizioni per gli istituti finanziari Sviluppi a livello internazionale La nuova normativa proposta Legge sui servizi finanziari In generale Fornitura di servizi finanziari Norme di comportamento Organizzazione Consulenti alla clientela Servizi finanziari transfrontalieri Offerta di strumenti finanziari Applicazione del diritto privato Legge sugli istituti finanziari In generale Elementi essenziali Obbligo di autorizzazione Istituti finanziari Organismo di vigilanza Motivazione e valutazione della soluzione proposta Diritto comparato In generale Fornitura di servizi finanziari MiFID IMD Prescrizioni per i consulenti alla clientela Offerta di strumenti finanziari Direttiva relativa al prospetto PRIIPs Applicazione del diritto privato Diritto europeo Diritto estero Standard internazionali Vigilanza sui gestori patrimoniali Valutazione dell avamprogetto 31 2 Commento ai singoli articoli Legge sui servizi finanziari Abrogazione e modifica di altri atti normativi Codice delle obbligazioni Codice di procedura civile Legge sugli investimenti collettivi 112 4

5 2.2.4 Legge sulla vigilanza dei mercati finanziari Legge sulla sorveglianza degli assicuratori Legge sugli istituti finanziari Abrogazione e modifica di altri atti normativi Legge sulle banche Legge sulle borse Legge sulle obbligazioni fondiarie Codice delle obbligazioni Legge federale sul credito al consumo Legge sui revisori Legge sui cartelli Codice di procedura civile Legge federale sull esecuzione e sul fallimento Legge federale sulle tasse di bollo Legge sull IVA Legge federale sull imposta preventiva Legge sulla fiscalità del risparmio Legge sulla Banca nazionale Legge sugli investimenti collettivi Legge sul riciclaggio di denaro Legge sulla vigilanza dei mercati finanziari Legge sui titoli contabili Legge sulla sorveglianza degli assicuratori Legge sull infrastruttura finanziaria Ripercussioni per la Confederazione, i Cantoni e i Comuni Ripercussioni sull economia Costi e benefici delle singole misure Comportamento e organizzazione dei fornitori di servizi finanziari (LSF) Attività transfrontaliera in Svizzera Documentazione sulle proprietà dei prodotti Esecuzione di pretese di clienti privati Cerchia degli assoggettati alla vigilanza (LIFin) Ripercussioni secondo i gruppi interessati Ripercussioni sui clienti e sui fornitori di servizi finanziari in generale Ripercussioni su singoli gruppi Ripercussioni sulla concorrenza e sull attrattiva della piazza economica Rapporto con il programma di legislatura e le strategie nazionali del Consiglio federale (SG DFF) Aspetti giuridici Costituzionalità e legalità 165 5

6 6.2 Compatibilità con gli impegni internazionali della Svizzera Subordinazione al freno alle spese Delega di competenze legislative 165 6

7 Rapporto 1 Punti essenziali del progetto 1.1 Situazione iniziale Protezione insufficiente dei clienti nel diritto vigente Le prescrizioni del diritto svizzero in materia di mercati finanziari dovrebbero proteggere i clienti ovvero creditori, investitori e assicurati da comportamenti illeciti dei fornitori di servizi finanziari e rafforzare la loro fiducia in un mercato stabile e funzionante. Questo obiettivo viene già perseguito nell ambito del diritto vigente attraverso numerosi provvedimenti. L autorizzazione a operare e la vigilanza di determinati fornitori di servizi finanziari favoriscono una certa solidità del mercato finanziario svizzero, mentre l intervento con strumenti di vigilanza permette di evitare o di eliminare rapidamente ed efficacemente situazioni illegali presso gli assoggettati alla vigilanza. Tuttavia, oltre a questa vigilanza prudenziale, anche il comportamento dei fornitori di servizi finanziari nei confronti dei loro clienti e una trasparenza adeguata sugli strumenti finanziari offerti costituiscono elementi essenziali per garantire una sufficiente protezione dei clienti. Il diritto vigente presenta regolamentazioni diverse e lacune proprio nell ambito di tali norme in materia di comportamento e prodotti. Spesso i clienti possiedono poche informazioni riguardo ai diversi fornitori di servizi finanziari. Ad esempio, non devono ricevere delucidazioni dettagliate in merito alla portata della vigilanza su un fornitore di servizi finanziari (gli intermediari assicurativi non vincolati devono soddisfare requisiti meno rigorosi rispetto a un impresa di assicurazione, sebbene entrambi siano considerati sottoposti a sorveglianza secondo il diritto vigente). Inoltre i clienti non sono sempre sufficientemente informati sul servizio vero e proprio. In generale il fornitore di servizi finanziari non ha neppure l obbligo, prima di concludere un operazione, di informarsi sulle conoscenze e sull esperienza dei clienti ed eventualmente di avvertirli riguardo all inadeguatezza dell operazione. Inoltre le prescrizioni svizzere in materia di pubblicazione del prospetto per i prodotti finanziari sono differenziate e lacunose. Ad esempio le azioni di una società svizzera non quotate in borsa possono essere offerte pubblicamente, senza che agli investitori debbano essere spiegati i rischi e le opportunità dell offerta. Inoltre per i clienti i prospetti risultano spesso troppo dettagliati e poco chiari. Nel diritto vigente l emittente di strumenti finanziari non ha l obbligo di mettere a disposizione una documentazione sintetica e facilmente comprensibile sul prodotto. Le decisioni di acquisto dei clienti si basano dunque regolarmente sui materiali pubblicitari messi a disposizione dall offerente del prodotto. Ciò può dare adito a malintesi e false aspettative. Il diritto vigente presenta lacune specifiche nell ambito dell applicazione del diritto privato. Nelle procedure civili gli strumenti e le possibilità si rivelano spesso troppo difficili, rischiosi o, semplicemente, insufficienti, al punto che i clienti non riescono a far valere le proprie pretese di diritto privato nei confronti dei fornitori di servizi finanziari oppure vi rinunciano a priori. Ad esempio il cliente che agisce in giudizio spesso non riesce a dimostrare un comportamento (scorretto), contravvenente ai 7

8 propri obblighi o inaccurato da parte del fornitore di servizi finanziari 1. Nel contempo si manifesta lo squilibrio tra clienti e fornitori di servizi finanziari in relazione alle spese processuali e al relativo rischio 2 : i clienti sono colpiti in misura sproporzionata rispetto ai fornitori di servizi finanziari e questo aspetto costituisce spesso anche un ostacolo indesiderato all accesso alla giurisdizione. Mancano infine gli strumenti dell applicazione collettiva del diritto, che consentirebbero di evadere un certo numero di pretese in un procedimento giudiziario collettivo. L applicazione efficace del diritto viene dunque ulteriormente ostacolata proprio nei casi sempre più frequenti, nell ambito dei servizi finanziari, di danni di massa o di danni diffusi Disparità di condizioni per gli istituti finanziari Secondo il diritto vigente i diversi fornitori di servizi sul mercato finanziario sono sottoposti a una regolamentazione e a una vigilanza differenziate. In particolare l attività di gestione patrimoniale è esercitata in Svizzera sia da istituti finanziari sottoposti alla vigilanza prudenziale, più precisamente banche, commercianti di valori mobiliari, direzioni dei fondi e gestori patrimoniali di investimenti collettivi di capitale, sia da fornitori di servizi finanziari non assoggettati alla vigilanza prudenziale, i cosiddetti gestori patrimoniali «indipendenti» o «esterni». Questa mancanza di uniformità nei requisiti normativi per gli istituti finanziari è causa di una protezione insufficiente dei clienti interessati e di disparità di condizioni tra i concorrenti nella fornitura di servizi finanziari Sviluppi a livello internazionale La conformità del diritto svizzero in materia di mercati finanziari ai vigenti standard internazionali (cfr. n. 1.6) è fondamentale sia per i clienti che per i fornitori di servizi finanziari. I clienti beneficiano in particolare della buona qualità dei servizi finanziari svizzeri e di una migliore tutela dei loro interessi. Adempiendo le prescrizioni internazionali, i fornitori svizzeri di servizi finanziari beneficiano dei vantaggi derivanti dalla buona reputazione di cui gode la piazza finanziaria svizzera all estero. Numerosi fornitori svizzeri di servizi finanziari hanno un orientamento 1 Cfr. ad es. Emmenegger, Susan/Good, Rahel, Anlegerschutz in der Vermögensverwaltung und Anlageberatung, in: Sethe/Hens/von der Crone/Weber (ed.), Anlegerschutz im Finanzmarktrecht kontrovers diskutiert, Zurigo 2013, pag. 85 segg., 97; Weber, Rolf H., Anlegerschutz durch regulatorisches Enforcement, in: Sethe/Hens/von der Crone/Weber (ed.), Anlegerschutz im Finanzmarktrecht kontrovers diskutiert, Zurigo 2013, pag. 319 segg., Cfr. ad es. Contratto, Franca, Alternative Streitbeilegung im Finanzsektor, AJP 2012, pag. 217 segg., 219 seg.; Trautmann, Matthias/von der Crone, Hans-Caspar, Die Know-Your- Costumer-Rule im Vermögensverwaltungsauftrag, in: Sethe/Hens/von der Crone/Weber (ed.), Anlegerschutz im Finanzmarktrecht kontrovers diskutiert, Zurigo 2013, pag. 133 segg., Cfr. Contratto, Franca, Alternative Streitbeilegung im Finanzsektor, AJP 2012, pag. 217 segg.; Weber, Rolf H., Anlegerschutz durch regulatorisches Enforcement, in: Sethe/Hens/von der Crone/Weber (ed.), Anlegerschutz im Finanzmarktrecht kontrovers diskutiert, Zurigo 2013, pag. 319 segg., 321; per maggiori dettagli cfr. Exercice collectif des droits en Suisse: état des lieux et perspectives, rapporto del Consiglio federale del 3 luglio 2013, pag. 43 segg. (consultabile all indirizzo 8

9 internazionale e attribuiscono importanza sia ai clienti provenienti dall estero che usufruiscono di servizi finanziari in Svizzera (inbound) sia al proprio accesso ai mercati esteri (outbound). L accesso al mercato dei fornitori di servizi finanziari che operano a livello transfrontaliero è disciplinato in maniera diversa nel mondo. Tuttavia, il rispetto e l attuazione di determinati standard normativi minimi nello Stato in cui ha sede il fornitore di servizi finanziari costituiscono solitamente presupposti importanti per le offerte transfrontaliere. 1.2 La nuova normativa proposta L avamprogetto si compone di una legge sui servizi finanziari (LSF) e di una legge sugli istituti finanziari (LIFin). La LSF (cfr. n. 1.3) disciplina le condizioni per la fornitura di servizi finanziari e per l offerta di strumenti finanziari. La LIFin (cfr. n. 1.4) sottopone gli istituti finanziari che esercitano a titolo professionale la gestione patrimoniale per conto di terzi a una normativa coerente in materia di vigilanza. Le due leggi intendono migliorare la protezione dei clienti (cfr. n ) e creare condizioni comparabili per i fornitori di servizi finanziari (cfr. n ). Nel contempo la normativa considera le diverse peculiarità dei fornitori di servizi finanziari e degli strumenti finanziari nonché le molteplici esigenze dei vari segmenti di clientela. I due atti legislativi si basano sulle prescrizioni esistenti in materia di diritto prudenziale. Le prescrizioni consolidate del diritto vigente vengono recepite e, se necessario, riunite secondo un approccio intersettoriale. Le novità riguardano in particolare i seguenti settori: Per le operazioni che vanno al di là della mera esecuzione di mandati dei clienti (execution-only), i fornitori di servizi finanziari devono informarsi previamente sulle conoscenze e sull esperienza dei clienti nonché verificare se la tipologia di prodotto o il servizio sono adeguati. A questa verifica i fornitori di servizi finanziari sono già tenuti in misura analoga ai sensi del diritto vigente sulla base di un rapporto di diritto civile e, in particolare, delle norme concernenti il mandato. La tenuta di conti e depositi rimane possibile senza particolari verifiche. La LSF non contempla altresì le attività nell ambito dei crediti. Fanno eccezione i crediti utilizzati direttamente per l esecuzione di operazioni con strumenti finanziari. Per quanto concerne i prodotti, gli attuali obblighi di pubblicazione di un prospetto previsti per le azioni, le obbligazioni di prestiti e altri strumenti finanziari quotati sono sostanzialmente estesi a tutti i titoli di partecipazione e di credito offerti pubblicamente ai clienti privati. Sono previste diverse deroghe in base al tipo di offerta e al genere di valori mobiliari. Vengono inoltre concesse agevolazioni agli emittenti che devono sottoporre il proprio conto annuale soltanto a una revisione limitata. Analogamente al documento previsto nell ambito degli investimenti collettivi con le «informazioni chiave per gli investitori» dovrà essere consegnato un «foglio informativo di base» per tutti gli strumenti finanziari offerti ai clienti privati. Tale documento non deve essere redatto per l offerta di azioni. Le prescrizioni in materia di comportamento e di prodotti devono essere a- deguate al segmento di clientela di volta in volta interessato. Si distingue tra clienti privati e clienti professionali. I clienti istituzionali costituiscono un 9

10 sottogruppo dei clienti professionali (art. 4). I fornitori di servizi finanziari possono presumere che i clienti professionali dispongano delle conoscenze e dell esperienza necessarie relative ai servizi e agli strumenti finanziari. La segmentazione della clientela prevista dalla LSF ricalca pertanto la segmentazione consolidata prevista dalla legislazione sugli investimenti collettivi. Questo vale anche per le possibilità di rinunciare alla protezione (opting-out) o di beneficiarne (opting-in). I clienti sono liberi di commerciare con tutti gli strumenti finanziari disponibili sui mercati. I fornitori esteri di servizi finanziari saranno chiamati a osservare le medesime norme di comportamento dei fornitori svizzeri. In linea di principio i clienti godranno così della stessa protezione di cui usufruirebbero se ricorressero a servizi di un fornitore svizzero. Tuttavia, anche con la nuova normativa l attuazione delle prescrizioni nei confronti dei fornitori esteri di servizi finanziari è più difficile. In particolare l autorità di vigilanza non dispone degli stessi strumenti di controllo e di applicazione previsti per i fornitori svizzeri di servizi finanziari sottoposti a vigilanza. L istituto degli organi di mediazione deve essere rafforzato ed esteso a tutti i servizi finanziari. Tuttavia, all organo di mediazione continuerà a non essere attribuita alcuna competenza decisionale, in modo da non limitare il suo margine di manovra in qualità di intermediario. Per far valere i diritti in modo più semplice vengono inoltre proposte, in alternativa, una soluzione con un tribunale arbitrale o una nuova forma di finanziamento delle spese processuali (Fondo per le spese processuali). Sono infine previsti strumenti della tutela giurisdizionale collettiva, tra cui, in particolare, una procedura di transazione di gruppo e un azione collettiva. La LIFin si propone di disciplinare in un unico atto normativo la vigilanza prudenziale su tutti gli istituti finanziari che esercitano l attività di gestione patrimoniale. Oltre alle banche, alle società di intermediazione mobiliare e alle direzioni dei fondi, le nuove prescrizioni della LIFin riguardano anche i gestori patrimoniali di investimenti collettivi di capitale. I gestori di patrimoni individuali e di patrimoni della previdenza professionale saranno parimenti sottoposti a una vigilanza prudenziale. I gestori patrimoniali di investimenti collettivi di capitale e i gestori di valori patrimoniali di istituti di previdenza svizzeri vengono ora designati come «gestori patrimoniali qualificati» e «asset manager». Essi sono tenuti a soddisfare esigenze più severe rispetto ai gestori di patrimoni individuali. A tenore della LIFin i gestori patrimoniali qualificati sottostanno alla vigilanza della FINMA. Per la vigilanza prudenziale sui gestori patrimoniali non qualificati vengono prospettate due varianti da valutare nella consultazione: una vigilanza da parte della FINMA oppure da parte di un organismo di vigilanza sottoposto a sua volta alla vigilanza della FINMA. I gestori patrimoniali esistenti possono avvalersi di una clausola di salvaguardia dei diritti acquisiti e non sottostanno ad alcuna vigilanza prudenziale se hanno maturato sufficiente esperienza e si limitano a continuare a gestire i clienti esistenti. La LIFin prevede un sistema a cascata per le autorizzazioni. Il livello più e- levato di autorizzazione comprende ora anche il livello o i livelli di autorizzazione sottostanti. Tale sistema non esonera tuttavia dal rispetto degli obblighi previsti per ogni attività esercitata, bensì unicamente dall ottenimento 10

11 formale di un ulteriore autorizzazione. L autorizzazione all esercizio dell attività di direzione di fondo non rientra nel suddetto sistema a cascata. Laddove opportuno, le esigenze poste dalla LIFin alle diverse forme di istituti finanziari vengono elaborate in modo uniforme. Già nel diritto vigente le diverse leggi contengono requisiti identici dal punto di vista materiale per le diverse forme di istituti finanziari. In particolare, le norme sancite dalla legge sulle banche (LBCR) 4 si applicano anche alle società di intermediazione mobiliare, sia direttamente (sorveglianza di gruppi e di conglomerati) sia mediante un riferimento nella legge sulle borse (LBVM) 5 (presentazione dei conti, fondi propri e ripartizione dei rischi, dominazione da parte estera, insolvenza, garanzia dei depositi, averi non rivendicati). 1.3 Legge sui servizi finanziari In generale La LSF contiene norme di comportamento intersettoriali per i fornitori di servizi finanziari. La legge stabilisce anche regole per i prospetti e i fogli informativi di base per strumenti finanziari. Nel contempo, facilita e migliora l applicazione del diritto privato con misure specifiche per il settore. In particolare, intende promuovere la composizione extragiudiziale delle controversie da parte di organi di mediazione riconosciuti, attenuare i rischi connessi alle spese processuali e creare speciali strumenti di tutela giurisdizionale collettiva. Infine, l atto legislativo contiene anche prescrizioni per le attività transfrontaliere in Svizzera da parte di fornitori esteri di servizi finanziari. Le misure previste devono essere interrelate. È opportuno introdurre maggiore trasparenza a livello di prodotto solo se i fornitori di servizi finanziari sono tenuti a trasmettere ai loro clienti le informazioni disponibili e a informarsi sulle loro esigenze e aspettative. A loro volta, le norme di comportamento possono migliorare la protezione dei clienti solo se i consulenti alla clientela le conoscono bene e dispongono di sufficienti conoscenze specialistiche. Soltanto una regolamentazione coerente a livello di trasparenza, comportamento, vigilanza ed esecuzione del diritto permette di raggiungere efficacemente gli obiettivi perseguiti dal nuovo disciplinamento. Inoltre, i provvedimenti proposti sono stati elaborati tenendo conto delle esigenze internazionali in materia di regolamentazione dell emissione e della distribuzione di prodotti finanziari. Ove ragionevole e adeguato, devono essere recepiti gli standard vigenti a livello internazionale, in particolare quelli dell UE. A tal fine occorre perseguire un equivalenza materiale. 4 Legge federale dell 8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio (legge sulle banche, LBCR; RS 952.0) 5 Legge federale del 24 marzo 1995 sulle borse e il commercio di valori mobiliari (legge sulle borse, LBVM; RS 954.1) 11

12 1.3.2 Fornitura di servizi finanziari Norme di comportamento Le norme di comportamento della LSF fissano gli obblighi prudenziali che i fornitori di servizi finanziari devono osservare nei confronti dei loro clienti quando forniscono servizi finanziari. In primo piano vi sono l obbligo di informare e di informarsi. Affinché possano decidere con cognizione di causa in merito a un investimento, i clienti necessitano di sufficienti informazioni sul loro fornitore di servizi finanziari, nonché sui servizi e sui prodotti disponibili. Le singole norme di comportamento variano nella loro estensione a seconda del segmento di clientela e per i clienti privati devono essere più ampie che per i clienti professionali. Informazioni su fornitori di servizi finanziari, servizi e prodotti In primo luogo, ai clienti devono essere fornite informazioni adeguate sui fornitori di servizi finanziari e sul loro campo d attività. Per i clienti privati, tali informazioni includono in particolare: il nome, l indirizzo, lo status di vigilanza e l autorità di vigilanza competente. I fornitori di servizi finanziari devono fare riferimento ai propri vincoli economici esistenti con terzi in relazione al servizio finanziario offerto e devono informare adeguatamente i clienti su caratteristiche e rischi dei servizi e degli strumenti finanziari in questione. In questo contesto devono informare in modo adeguato anche su risultati passati e su caratteristiche specifiche, ad esempio in caso di prodotti finanziari composti. I fornitori di servizi finanziari devono inoltre fornire la necessaria documentazione sul prodotto. In particolare, prima dell acquisto di strumenti finanziari, devono consegnare un foglio informativo di base ai clienti privati. Per contro, prospetti dettagliati devono essere forniti unicamente su richiesta. Inoltre i costi diretti e indiretti a carico del cliente inerenti al servizio e allo strumento finanziario devono essere presentati in modo trasparente. Se è offerta una consulenza in investimenti o una gestione patrimoniale, occorre indicare se il servizio è considerato indipendente oppure se si effettua regolarmente una valutazione dell idoneità degli strumenti finanziari. I fornitori di servizi finanziari possono definirsi indipendenti soltanto se nella loro valutazione prendono in considerazione un numero sufficiente di strumenti finanziari e non accettano incentivi finanziari da terzi senza farne beneficiare completamente i propri clienti. Verifica dell adeguatezza prima di eseguire operazioni con strumenti finanziari Affinché un fornitore di servizi finanziari possa operare nell interesse del suo cliente deve almeno essere al corrente delle conoscenze e dell esperienza di cui il cliente dispone circa il genere di operazione in questione. Prima della fornitura di un servizio, i fornitori di servizi finanziari sono pertanto tenuti a una verifica dell adeguatezza. Sulla base delle conoscenze e dell esperienza del cliente, valutano se il tipo di prodotto in questione o il servizio da fornire è adeguato. Se ritengono che una transazione non sia adeguata o se, per mancanza di indicazioni, non sono stati in grado di eseguire la verifica dell adeguatezza, devono informare il cliente. Se il servizio finanziario consiste esclusivamente nell esecuzione o nella mera accettazione e trasmissione di mandati dei clienti (execution-only), il fornitore di 12

13 servizi finanziari non deve effettuare alcuna verifica dell adeguatezza o dell idoneità, sempreché le operazioni siano eseguite su richiesta del cliente. Verifica dell idoneità in caso di consulenza e gestione patrimoniale I fornitori di servizi finanziari possono offrire una consulenza ai loro clienti nell investimento del loro patrimonio soltanto se sono al corrente della loro esperienza, delle loro conoscenze, degli obiettivi di investimento e della loro situazione finanziaria. Di conseguenza, effettuano una verifica dell idoneità sulla base delle informazioni ricevute dai clienti. Soltanto se secondo la stima del fornitore di servizi finanziari il cliente possiede sufficienti conoscenze ed esperienza per valutare i rischi e le caratteristiche di un operazione, e questa, alla luce dei suoi obiettivi di investimento e della sua situazione finanziaria, è idonea, il fornitore di servizi finanziari può consigliare al suo cliente di effettuare la transazione. La verifica dell idoneità non si applica soltanto alla consulenza in investimenti, ma anche nell ambito dei mandati di gestione patrimoniale. Essa si riferisce alla gestione patrimoniale stessa. Prima di stipulare un contratto di gestione patrimoniale, il fornitore di servizi finanziari deve assicurarsi che il cliente capisca cosa s intende per «gestione patrimoniale» e che la strategia di investimento scelta coincida in linea di principio con gli obiettivi e la situazione economica del cliente, ovvero che sia idonea. Inoltre, prima di effettuare transazioni finanziarie, il gestore patrimoniale deve verificare se, nelle loro interazioni con il resto del portafoglio, esse sono idonee per il cliente. Norme di comportamento: diritto in materia di vigilanza con ripercussioni sul diritto civile Le norme di comportamento previste dalla LSF per i fornitori di servizi finanziari sono disposizioni di diritto pubblico. Nell ambito della sua vigilanza costante, l autorità di vigilanza controlla presso i fornitori di servizi finanziari da essa sorvegliati segnatamente se tali norme sono rispettate. Se un fornitore di servizi finanziari sorvegliato viola gli obblighi previsti, l autorità adotta misure adeguate (cfr. commento all art. 6). Essa dispone in linea di principio degli strumenti di vigilanza previsti dalla legge sulla vigilanza dei mercati finanziari 6 (LFINMA). Il rispetto delle norme di comportamento da parte dei fornitori di servizi finanziari non assoggetti a vigilanza non viene sorvegliato, ma sono previste sanzioni penali per le violazioni degli obblighi di informazione e di quelli inerenti alla verifica dell idoneità e dell adeguatezza anche da parte di persone che operano per conto di fornitori di servizi finanziari non sorvegliati (cfr. art. 121). Le norme di comportamento in materia di vigilanza stabilite dalla LSF non riguardano direttamente il rapporto di diritto privato tra i fornitori di servizi finanziari e i clienti. Il tribunale civile continua a giudicare il rapporto di diritto civile in base alle disposizioni del diritto privato. Tuttavia, per concretizzare dette disposizioni può servirsi delle norme di comportamento sopracitate. In tali casi, le disposizioni influiscono sul rapporto di diritto civile tra il fornitore di servizi finanziari e i suoi clienti. Tuttavia i singoli clienti non possono far valere presso l autorità di vigilanza la 6 Legge federale del 22 giugno 2007 concernente l Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (legge sulla vigilanza dei mercati finanziari, LFINMA; RS 956.1) 13

14 violazione degli obblighi di diritto civile da parte dei fornitori di servizi finanziari. Un cliente che mira ad avviare, presso l autorità di vigilanza, una procedura ai sensi del diritto in materia di vigilanza contro il fornitore di servizi finanziari non ha qualità di parte in tale procedura 7. Eventuali azioni devono essere intentate dinanzi alle competenti istanze di diritto civile (cfr. art. 117) Organizzazione Per poter rispettare le norme di comportamento stabilite dalla LSF, i fornitori di servizi finanziari devono adottare determinate misure organizzative. Tali misure sono affiancate dagli obblighi in materia di organizzazione previsti al titolo secondo della LSF. I fornitori di servizi finanziari sono tenuti in particolare ad assicurare l adempimento degli obblighi sanciti dalla LSF mediante direttive interne e un adeguata organizzazione d esercizio. Inoltre, in occasione dell impiego di collaboratori e del ricorso a terzi, devono assicurarsi che questi abbiano le qualifiche necessarie. Occorre evitare per quanto possibile i conflitti d interesse e, in ogni caso, rivelarli al cliente. L accettazione di vantaggi è ammessa solamente se i clienti hanno previamente rinunciato esplicitamente alla consegna dei vantaggi, o se ne vengono fatti beneficiare completamente i clienti interessati. Per gli operatori del mercato non assoggettati alla vigilanza, la maggior parte degli obblighi è comunque già prevista dal diritto vigente in materia di vigilanza o può essere desunta dagli obblighi di diligenza e fedeltà del diritto civile. La novità non risiede pertanto negli obblighi in quanto tali, bensì nella loro validità intersettoriale, nel senso che si applicano a tutte le persone che forniscono servizi finanziari. Gli obblighi in materia di organizzazione della LSF si applicano sia ai fornitori di servizi finanziari assoggettati a vigilanza prudenziale sia a quelli non assoggettati. Tuttavia, una sorveglianza prudenziale costante del rispetto di tali obblighi ha luogo soltanto per i fornitori di servizi finanziari assoggettati a vigilanza prudenziale. Oltre ai requisiti sanciti dalla LSF riguardo all organizzazione dei fornitori di servizi finanziari, devono essere rispettati anche gli obblighi in materia di organizzazione imposti ai fornitori di servizi finanziari assoggettati a vigilanza previsti da altri atti normativi in materia di mercati finanziari Consulenti alla clientela Il contatto tra i fornitori di servizi finanziari e i loro clienti avviene di norma mediante un consulente alla clientela del fornitore di servizi finanziari. Affinché le nuove norme di comportamento siano effettivamente applicate nella prassi, occorre assicurare che in passato i consulenti alla clientela non abbiano violato gravemente le norme di comportamento e che essi, o il fornitore di servizi finanziari per cui operano, siano affiliati a un organo di mediazione e dispongano di sufficienti garanzie finanziarie. Per «consulenti alla clientela» si intendono le persone fisiche che entrano in contatto con il cliente e gli offrono o forniscono un servizio finanziario concreto. Il concetto deve essere interpretato in senso ampio e comprende, oltre ai gestori patrimoniali e 7 Cfr. anche DTF 139 II 279, consid. 2 e 4. 14

15 ai consulenti in investimenti, anche gli intermediari assicurativi e i distributori. I consulenti alla clientela non coincidono con i fornitori di servizi finanziari, ma di norma lavorano per loro. Soltanto se il fornitore di servizi finanziari è una persona fisica, le due funzioni sono riunite in un unica persona. Sono autorizzate ad operare in qualità di consulenti alla clientela secondo la LSF soltanto le persone che possono dimostrare al servizio di registrazione di adempiere i presupposti per la registrazione. Esse vengono iscritte nel Registro dei consulenti alla clientela se ne forniscono la prova. Questa novità vale per tutti i consulenti alla clientela che offrono i loro servizi a clienti in Svizzera, a prescindere dal loro domicilio professionale. L obbligo di registrazione si applica anche ai consulenti alla clientela che operano per conto di fornitori di servizi finanziari assoggettati alla vigilanza Servizi finanziari transfrontalieri Se i clienti trattano in Svizzera con fornitori esteri di servizi finanziari, devono beneficiare della stessa protezione di cui usufruirebbero se ricorressero a servizi di un fornitore nazionale. Si è in presenza di un servizio transfrontaliero quando un fornitore di servizi finanziari con sede all estero fornisce un servizio a un cliente in Svizzera. Il servizio può essere fornito da impiegati o mandatari con o senza una presenza permanente in Svizzera. In caso di presenza fisica permanente, per l esercizio delle attività che in Svizzera sottostanno all obbligo di autorizzazione secondo la LIFin, i fornitori di servizi finanziari esteri sono tenuti a istituire una succursale o una rappresentanza in Svizzera. Per garantire una protezione adeguata dei clienti che ricorrono a servizi transfrontalieri, i fornitori esteri di servizi finanziari devono rispettare sempre le medesime norme di comportamento previste per i fornitori svizzeri e, d ora in avanti, devono anche essere registrati in Svizzera. Se il fornitore di servizi finanziari si trova all estero, può essere più complesso far valere pretese di diritto privato nel quadro di una procedura civile. È il caso, ad esempio, del riconoscimento e dell esecuzione all estero di sentenze pronunciate in Svizzera Offerta di strumenti finanziari Nel campo d applicazione delle nuove disposizioni relative alla documentazione sugli strumenti finanziari, occorre operare una distinzione tra le disposizioni riguardanti l elaborazione di un prospetto e le direttive concernenti il foglio informativo di base. Le prescrizioni sui prospetti della LSF devono in linea di principio essere applicate a tutti i valori mobiliari offerti in Svizzera o dalla Svizzera. Per «valori mobiliari» si intendono, come finora, le cartevalori standard che possono essere diffuse in vasta scala sul mercato, i diritti valori, i derivati e i titoli contabili (art. 2 lett. a LBVM e 2 15

16 lett. a LInfFin 8 ). Le disposizioni attualmente contenute nel Codice delle obbligazioni (CO) 9 vengono abrogate 10. Le prescrizioni relative ai prospetti sono suddivise in due parti. Si basano sui requisiti del prospetto previsti dalla direttiva 2003/71/CE 11 (di seguito: direttiva relativa al prospetto) e, segnatamente per gli emittenti che secondo le prescrizioni del CO devono sottoporre il proprio conto annuale soltanto a una revisione limitata, prevedono agevolazioni che dovranno essere definite nel dettaglio dal Consiglio federale. Se uno strumento finanziario viene offerto a clienti privati, occorre previamente redigere un foglio informativo di base, che deve essere messo gratuitamente a disposizione dei clienti privati prima della conclusione del contratto. Per «strumenti finanziari» si intendono in particolare valori mobiliari, quote in investimenti collettivi di capitale e prodotti strutturati (art. 3 lett. b LSF). Tuttavia, non sussiste alcun obbligo di redigere un foglio informativo di base nel caso di offerte di azioni. I fogli informativi di base contengono le indicazioni essenziali relative allo strumento finanziario in questione affinché gli investitori possano adottare decisioni di investimento fondate e confrontare strumenti di diversi tipi e di diversi emittenti. Le indicazioni comprendono in particolare il genere e le caratteristiche di uno strumento finanziario, il suo profilo di rischio e di rendimento e i suoi costi. Il foglio informativo di base è un documento breve e facilmente comprensibile, di modo che le informazioni possano essere utilizzate in maniera efficace. Secondo il diritto vigente, nell ambito degli investimenti collettivi già ora occorre pubblicare un documento con le «informazioni chiave per gli investitori» nel caso di fondi in valori mobiliari e altri fondi per investimenti tradizionali. Tale disposizione in futuro confluirà nel disciplinamento della LSF relativo ai fogli informativi di base Applicazione del diritto privato Soltanto l applicabilità del diritto materiale attraverso strumenti e mezzi efficaci garantisce che il diritto vigente e gli obblighi legali o contrattuali che ne derivano siano attuati, applicati e rispettati a vantaggio sia dei clienti sia dei fornitori di servizi finanziari. Per quanto riguarda i rapporti di diritto privato tra i fornitori di servizi finanziari e i loro clienti, l applicazione del diritto privato è facilitata mediante apposite misure del Codice di procedura civile previste al titolo quarto della LSF. Come menzionato in precedenza (cfr. n ), nel concretizzare i diritti e gli obblighi fondati sul diritto privato occorre tenere conto delle disposizioni in materia di vigilanza previste dalla LSF, dato che queste ultime hanno ripercussioni sul diritto civile. 8 Avamprogetto consultabile all indirizzo 9 Legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni, CO; RS 220) 10 Articoli 652a, 752 e 1156 CO. 11 Direttiva 2003/71/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 novembre 2003, relativa al prospetto da pubblicare per l offerta pubblica o l ammissione alla negoziazione di strumenti finanziari e che modifica la direttiva 2001/34/CE, GU L 345 del , pag

17 Diritto alla consegna di documenti e onere della prova riguardo all osservanza degli obblighi di informazione e di delucidazione Per l applicazione efficace del diritto è necessario conoscere a sufficienza le circostanze effettive di un rapporto commerciale o giuridico. I documenti che un fornitore di servizi finanziari redige per il cliente nel quadro della sua attività rivestono un importanza fondamentale; per tale ragione, la LSF prevede ora che ogni cliente abbia generalmente diritto alla consegna di una copia dei documenti che lo riguardano (cfr. commento all art. 72). Nella procedura sommaria, il diritto alla consegna è esercitabile autonomamente ed, eventualmente, può anche avere carattere esecutivo. Un eventuale rifiuto di consegna del fornitore di servizi finanziari può essere considerato in una procedura successiva nella decisione circa le spese processuali. Secondo il diritto vigente spetta al cliente provare che il fornitore di servizi finanziari ha violato i propri obblighi legali di informazione e di delucidazione, e che esiste un nesso causale tra la violazione degli obblighi e il danno cagionato. Fornire tale prova risulta spesso difficile per il cliente e in molti casi rappresenta un ostacolo processuale insormontabile. Ciò è dovuto anche al fatto che il fornitore di servizi finanziari dispone generalmente di un vantaggio in termini di informazioni e knowhow, oltre che di conoscenze tecniche specifiche e di una maggiore vicinanza alla prova. Per tali ragioni, secondo l articolo 74, l onere della prova riguardo all osservanza degli obblighi di informazione e di delucidazione in futuro incomberà al fornitore di servizi finanziari. Nel contempo, in caso di violazione di tali obblighi, si presume che il cliente non abbia effettuato l operazione in questione. La presunzione può essere inficiata mediante controprova da parte del fornitore di servizi finanziari. Per il resto, e in particolare per quanto riguarda il rapporto contrattuale, il danno, tutte le altre violazioni degli obblighi, l adeguato nesso causale e l eventuale colpa, l onere della prova segue come finora le disposizioni generali. Organi di mediazione per le controversie tra fornitori di servizi finanziari e clienti Oltre agli organi di mediazione già esistenti nel settore bancario e assicurativo, dovrebbero essere disponibili organi di mediazione per la composizione extragiudiziale di tutte le controversie di diritto privato in materia di servizi finanziari tra i fornitori e i loro clienti. Questo approccio corrisponde agli standard internazionali ed è conforme alla tradizione della procedura di conciliazione. Entrambe le parti hanno la possibilità di invocare organi di mediazione indipendenti, imparziali, con specifiche conoscenze specialistiche e riconosciuti dallo Stato, senza in tal modo limitare i diritti e le garanzie procedurali generali. Anzi, lo strumento alternativo ragionevole e di provata efficacia della composizione consensuale delle controversie completa e rafforza l esercizio giudiziale dei diritti. In futuro, i fornitori di servizi finanziari dovranno affiliarsi a un organo di mediazione, partecipare alla procedura e fornire contributi finanziari. La LSF disciplina i principi di questa particolare procedura di composizione delle controversie (art. 75), gli obblighi del fornitore di servizi finanziari (art ), nonché il riconoscimento e la vigilanza sugli organi di mediazione (art ). Spese processuali Di norma, i rischi connessi alle spese processuali rappresentano un grosso ostacolo per i clienti privati che intendono far valere pretese di diritto privato nei confronti di 17

18 fornitori di servizi finanziari. Per questa ragione, la LSF prevede una soluzione con un tribunale arbitrale o uno speciale Fondo per le spese processuali per le controversie in materia di servizi finanziari. Tribunale arbitrale (Variante A) Mediante una procedura davanti a un tribunale arbitrale, una controversia può essere decisa in via definitiva da una sola istanza. Questa soluzione consente ai clienti di ottenere un giudizio vincolante sulla loro pretesa più rapidamente rispetto alla procedura civile ordinaria, nell ambito della quale la decisione può essere impugnata dinanzi ad altre due istanze. In questo modo la pace giuridica viene ristabilita in tempi più brevi e anche l onere finanziario dei clienti cambia. I fornitori di servizi finanziari sono tenuti a istituire un tribunale arbitrale cui possano far ricorso i loro clienti. Al riguardo, il numero di tribunali arbitrali possibili non è definito. I fornitori di servizi finanziari sono tenuti a informare in ogni momento sulla possibilità di scelta prevista in caso di controversia. Solo in quest ultimo caso il cliente privato dovrà decidere se adire il tribunale civile ordinario o scegliere la via dell arbitrato (art. 85 cpv. 2). La procedura deve essere disciplinata in un regolamento di arbitrato. Viene prescritta una procedura equa, semplice e rapida (art. 86 cpv. 2). Dal principio dell equità discende inoltre la composizione paritetica obbligatoria del collegio giudicante presieduto da una persona indipendente (art. 86 cpv. 1). Per contrastare la problematica legata alle spese, la procedura deve essere economica o gratuita per il cliente (art. 86 cpv. 1). I clienti privati possono adire un tribunale arbitrale solo se hanno presentato una domanda di composizione delle controversie per una causa riguardante lo stesso oggetto presso un organo di mediazione riconosciuto e hanno partecipato alla procedura. In tal modo si evita che i tribunali arbitrali possano essere interpellati per cause con poche probabilità di successo o del tutto abusive. In entrambi i casi ciò risulta sia nell interesse dei fornitori di servizi finanziari sia dell efficienza e del buon funzionamento del sistema di arbitrato. Spese processuali: Fondo per le spese processuali (Variante B) Il Fondo per le spese processuali assumerà, a condizioni ben definite, le spese processuali dei clienti privati per azioni contro fornitori di servizi finanziari. Per spese processuali si intendono le spese giudiziarie, eventuali spese ripetibili alla controparte e le spese di un adeguata rappresentanza legale (art. 93). I clienti privati, su domanda motivata, hanno diritto all assunzione delle loro spese processuali. Nel caso in cui la loro domanda non sembri priva di probabilità di successo, sono al contempo esentati dall eventuale obbligo di anticipazione delle spese, se il valore litigioso non supera l importo di un milione di franchi, se non dispongono di condizioni finanziarie straordinariamente buone e se hanno anche presentato una domanda di composizione delle controversie dinanzi a un autorità di conciliazione riconosciuta ma la procedura non ha avuto successo (art. 92). In ogni caso, un tribunale decide in merito alla domanda. Il pagamento concreto e la liquidazione delle spese avvengono mediante il Fondo per le spese processuali. Il Fondo per le spese processuali, concepito come fondo speciale della Confederazione, sarà finanziato in primo luogo con speciali contributi dei fornitori di servizi finanziari. I contributi si basano specificamente sul valore e sull entità dei servizi finanziari forniti (art ). Al contempo, eventuali spese ripetibili confluiscono nel Fondo per le spese processuali per l entità delle sue prestazioni. In tal modo, in 18

19 caso di vittoria del cliente privato, le spese che dovrà sostenere il Fondo saranno ridotte al minimo. Strumenti della tutela giurisdizionale collettiva Per integrare il diritto vigente, basato principalmente sull esercizio individuale dei diritti, in un ulteriore capitolo la LSF prevede la creazione, basata su norme di diritto speciale, di una particolare azione collettiva e di una cosiddetta «procedura di transazione di gruppo» per il diritto in materia di servizi finanziari. Il sistema della tutela giurisdizionale del diritto privato viene così completato con due strumenti della tutela giurisdizionale collettiva, al fine di migliorare la possibilità di far valere le pretese in particolare per i danni di massa, ma anche per i danni diffusi nell ambito dei servizi finanziari. In virtù delle norme di diritto speciale riguardanti l azione collettiva, associazioni, società e altre organizzazioni possono proporre azione in proprio nome contro fornitori di servizi finanziari per la violazione di obblighi di diritto civile nella fornitura di servizi finanziari. L azione collettiva può riguardare soltanto l omissione, la cessazione o l accertamento di una violazione degli obblighi, e non prestazioni valutabili in denaro. Di conseguenza, hanno diritto di proporre azione collettiva associazioni, società e altre organizzazioni che non perseguono uno scopo di lucro e che in virtù dei loro statuti o del loro ordinamento sono autorizzate a tutelare gli interessi di determinati gruppi di persone, soprattutto di clienti privati o consumatori. Analogamente ai clienti privati, possono chiedere l assunzione delle spese processuali da parte del Fondo per le spese processuali. Un azione collettiva per accertare l illiceità interrompe la prescrizione per i crediti derivanti da tale violazione degli obblighi. La procedura di transazione di gruppo consente di far valere collettivamente e in maniera rappresentativa pretese finanziarie identiche o analoghe di una molteplicità di persone che non partecipano direttamente alla procedura. Vi si ricorre, in particolare, nel caso in cui una molteplicità di clienti sia interessata da una violazione degli obblighi di diritto civile da parte di uno o più fornitori di servizi finanziari. La procedura di transazione di gruppo si applica soltanto in presenza di determinate condizioni e a differenza di un azione di classe o di un azione collettiva si fonda su una transazione e sul consenso dei fornitori di servizi finanziari interessati. La transazione di gruppo deve essere approvata da un tribunale superiore cantonale. L approvazione del tribunale presuppone che il tribunale incaricato abbia accertato in particolare l adeguatezza dell indennità convenuta e la presenza di cauzioni sufficienti in relazione al pagamento dell indennità, oltre all oggettiva giustificazione ed efficienza della transazione di gruppo nel caso concreto e all adeguata tutela degli interessi dei clienti interessati. Si presuppone inoltre che tali clienti siano stati adeguatamente informati sulla procedura di transazione di gruppo. Affinché la transazione di gruppo abbia un effetto vincolante anche per le persone che non partecipano alla procedura, è necessario che il cliente interessato non abbia dichiarato il proprio recesso (opt out) entro un determinato termine. 19

20 1.4 Legge sugli istituti finanziari In generale A differenza della LSF che sancisce le norme relative al comportamento dei fornitori di servizi finanziari nella fornitura dei loro servizi, la LIFin disciplina le condizioni di autorizzazione e altre esigenze in materia di organizzazione per gli istituti finanziari. La LIFin è concepita come legge quadro. Le esigenze poste agli istituti finanziari sono formulate per quanto possibile secondo un approccio intersettoriale e creano pertanto pari condizioni (level playing field) per gli istituti sottoposti a vigilanza. L attuazione delle disposizioni della legge e il disciplinamento dei dettagli per i vari titolari di un autorizzazione avverrà (ancora) a livello di ordinanza Elementi essenziali Le varie categorie di istituti finanziari vengono definite in funzione della loro attività generale caratteristica. Le disposizioni sinora applicabili agli istituti finanziari regolamentati, e quindi le disposizioni sui gestori patrimoniali di investimenti collettivi di capitale, sulle direzioni dei fondi, sui commercianti di valori mobiliari (ridenominati società di intermediazione mobiliare) e sulle banche sono state di principio riprese senza sostanziali cambiamenti dagli atti normativi vigenti (LICol 12, LBVM e LBCR). D ora in avanti saranno sottoposti a una vigilanza prudenziale anche i gestori di patrimoni individuali e di patrimoni della previdenza professionale. I gestori di valori patrimoniali di istituti di previdenza svizzeri e i gestori di investimenti collettivi di capitale vengono ora designati come «gestori patrimoniali qualificati» e «asset manager». Il fatto che i gestori di patrimoni di istituti di previdenza svizzeri amministrino denaro proveniente da una forma di risparmio obbligatoria che assicura la previdenza degli investitori, giustifica il loro assoggettamento alle esigenze più severe previste per i gestori patrimoniali qualificati. Tuttavia, anche con le nuove prescrizioni, il controllo dell osservanza delle disposizioni in materia di diritto di previdenza rimane di competenza delle autorità di vigilanza degli istituti di previdenza Obbligo di autorizzazione Di principio, chiunque investe e gestisce a titolo professionale valori patrimoniali per conto di terzi deve disporre di un autorizzazione dell autorità di vigilanza. La LIFin prevede un sistema di autorizzazione a cascata. Il livello più elevato di autorizzazione comprende ora anche il livello o i livelli di autorizzazione sottostanti. Tale sistema non esonera tuttavia dal rispetto degli obblighi previsti per ogni attività esercitata, bensì unicamente dall ottenimento formale di un ulteriore autorizzazione. Questo sistema di autorizzazione a cascata prevede ora espressamente anche l autorizzazione per le società di intermediazione mobiliare e per i rappresentanti di investimenti collettivi di capitale esteri. Il sistema non comprende invece l autorizzazione per l attività di direzione del fondo. 12 Legge federale del 23 giugno 2006 sugli investimenti collettivi di capitale (legge sugli investimenti collettivi, LICol; RS 954.1) 20

21 Istituti finanziari Le varie categorie di istituti finanziari vengono definite in funzione della loro attività caratteristica. Le disposizioni sinora applicabili agli istituti finanziari regolamentati, e quindi le disposizioni sui gestori patrimoniali di investimenti collettivi di capitale, sulle direzioni dei fondi, sui commercianti di valori mobiliari (ridenominati società di intermediazione mobiliare) e sulle banche sono state di principio riprese senza sostanziali cambiamenti dagli atti normativi vigenti (LICol, LBVM e LBCR). Una delle novità fondamentali consiste segnatamente nell assoggettamento dei gestori patrimoniali finora classificati come «indipendenti» o «esterni» al campo d applicazione della legge. L altra novità determinante è rappresentata dall attribuzione dei gestori di valori patrimoniali di istituti di previdenza svizzeri alla categoria dei gestori patrimoniali qualificati. Le direzioni dei fondi esercitano una forma qualificata di asset management. Gestiscono a proprio nome e per conto di investimenti collettivi di capitale i patrimoni collettivi di questi ultimi, ma possono anche operare come gestori patrimoniali per conto di terzi. Per questo motivo è opportuno integrare nella LIFin anche il disciplinamento delle direzioni dei fondi. Con la trasposizione nella LIFin delle norme sui gestori di investimenti collettivi di capitale e sulle direzioni dei fondi, la LICol continuerà a disciplinare, in quanto legge specifica di un prodotto, gli investimenti collettivi di capitale organizzati secondo il diritto contrattuale e societario. La LBVM nella sua forma attuale viene in gran parte integrata nella nuova LInfFin e ridotta alle disposizioni sui commercianti di valori mobiliari. Questi ultimi sono costituiti principalmente da commercianti che operano per il conto di clienti. I commercianti che appartengono a tale categoria esercitano essenzialmente, come le direzioni dei fondi, una forma qualificata di gestione patrimoniale che consiste nel negoziare in nome proprio valori mobiliari per il conto di clienti. Appare dunque opportuno che questi commercianti, nonché le altre categorie di commercianti di valori mobiliari, siano ora disciplinati nella LIFin, e che la LBVM sia pertanto abrogata definitivamente. Nel contempo, conviene anche sostituire la fuorviante denominazione di «commerciante di valori mobiliari» con quella di «società di intermediazione mobiliare». Anche le banche gestiscono valori patrimoniali per conto di terzi. Analogamente alle società di intermediazione mobiliare, agiscono a proprio nome e per proprio conto, ma a differenza di queste ultime possono effettuare, in particolare, operazioni su interessi. Molte delle condizioni di autorizzazione e degli obblighi generali previsti dalla LIFin si ripetono nella LBCR e un gran numero di norme del diritto bancario si applica anche alle società di intermediazione mobiliare (in particolare le disposizioni su gruppi e conglomerati finanziari, fondi propri e presentazione dei conti). L integrazione della LBCR nella LIFin consentirà dunque di sfruttare le sinergie e di chiarire questioni di delimitazione, semplificando e uniformando la regolamentazione. L integrazione permetterà inoltre di rimediare alle carenze strutturali di una legge di quasi 80 anni come la LBCR. Sotto il profilo del contenuto, le disposizioni della LBCR e le numerose ordinanze applicabili nel settore bancario resteranno invariate. Oltre che da queste considerazioni di ordine giuridico, l integrazione della LBCR nella LIFin è sorretta anche da ragioni economiche. La Svizzera è, ad esempio, la prima piazza finanziaria al mondo nel settore della gestione patrimoniale transfron- 21

22 taliera 13. Le condizioni quadro dovrebbero dunque essere elaborate in modo da inglobare l insieme delle attività di gestione patrimoniale. L integrazione della LBCR nella LIFin è l unica soluzione che consenta di perseguire con coerenza l auspicata semplificazione e uniformazione della normativa (cfr. n. 2.2) Organismo di vigilanza L assoggettamento di tutti i gestori patrimoniali a una vigilanza prudenziale comporterà un aumento del numero di istituti sottoposti a vigilanza e quindi anche dell onere per l autorità competente. Per la vigilanza prudenziale sui semplici gestori patrimoniali vengono pertanto proposte due diverse varianti da valutare: l una prevede una vigilanza da parte della FINMA, l altra una vigilanza da parte di un organismo di vigilanza sottoposto a sua volta alla vigilanza della FINMA. Questa seconda variante prevede che la vigilanza prudenziale sui gestori patrimoniali sinora non sottoposti a vigilanza sia esercitata da un organismo di vigilanza parastatale e controllato sul modello della Financial Industry Regulatory Authority statunitense (FINRA) 14. La FINRA è un organismo indipendente dallo Stato, senza scopo di lucro e incaricato di garantire la protezione dei clienti e l integrità del mercato. Come la FINRA, l organismo di vigilanza previsto dalla LIFin dovrà essere dotato, in quanto istituzione indipendente, di competenze in materia di autorizzazione, vigilanza e sanzionamento. Dato che l organismo di vigilanza assumerà i compiti di sorveglianza previsti dalla legge del 10 ottobre sul riciclaggio di denaro (LRD), in futuro il suo ambito di vigilanza includerà il mandato di vigilanza assegnato all organismo di autodisciplina nel quadro della LRD. Tuttavia, il principio dell autodisciplina verrà mantenuto sul mercato finanziario svizzero nell ambito del mandato di vigilanza previsto dalla LIFin. 1.5 Motivazione e valutazione della soluzione proposta L analisi d impatto della regolamentazione conferma che le misure previste dal progetto unico di cui fanno parte la LSF e la LIFin consentono di rafforzare la protezione dei clienti nel settore finanziario. Il parziale aumento dei costi per gli interessati è compensato dal miglioramento dei diritti dei clienti e da una maggiore attrattiva della piazza finanziaria svizzera agli occhi dei clienti esteri. In particolare, ai costi non irrilevanti per i gestori patrimoniali si contrappongono i vantaggi che le nuove prescrizioni comportano per tutti i clienti dei fornitori di servizi finanziari. Le disposizioni transitorie proposte permettono inoltre di contenere i costi per i gestori patrimoniali esistenti. In questo modo si tiene conto della sostenibilità del progetto per le PMI. Per contenere per quanto possibile i costi anche 13 Secondo il rapporto Global Wealth 2013 «Maintaining momentum in a complex world» del Boston Consulting Group (BCG), la Svizzera è il principale mercato finanziario al mondo nel settore della gestione patrimoniale transfrontaliera. 14 Cfr. 15 Legge federale del 10 ottobre 1997 relativa alla lotta contro il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo nel settore finanziario (legge sul riciclaggio di denaro, LRD; RS 955.0) 22

23 a livello di esecuzione, occorrerà limitare il più possibile gli importi dei relativi emolumenti. L aumento dei costi per gli istituti finanziari, dovuto al finanziamento delle spese processuali proposto, non può essere quantificato in anticipo. Gli istituti finanziari dovrebbero adeguare il loro comportamento e in particolare migliorare ulteriormente la qualità dei servizi offerti per evitare il più possibile eventuali processi. Il progetto unico proposto rafforza nel complesso la competitività della piazza finanziaria svizzera. Si può dunque prevedere che la LSF e la LIFin comportino un miglioramento della qualità media dei servizi offerti. Al tempo stesso, il progetto rafforza anche la certezza del diritto. Tuttavia, non è possibile escludere che i costi del progetto vengano almeno in parte riversati sui clienti. Grazie al progetto unico proposto, la Svizzera potrà contare su un disciplinamento moderno e intelligibile del mercato finanziario, che riguarderà tutte le funzioni interessate. La vigente normativa, fondata su leggi settoriali, sarà sostituita da una regolamentazione applicabile in linea di massima a tutti gli istituti finanziari e a tutte le loro attività. Tutti i fornitori di servizi finanziari dovrebbero quindi rispettare le stesse norme di comportamento. Questa soluzione semplificherebbe e riunirebbe leggi che si sono sviluppate in modo diverso nel tempo. Infine, la LSF e la LIFin creano condizioni di concorrenza comparabili per i vari fornitori di servizi finanziari e rafforzano quindi la competitività. 1.6 Diritto comparato In generale I fornitori svizzeri di servizi finanziari operano in gran parte anche a livello internazionale. In contropartita, la piazza finanziaria svizzera è aperta ai fornitori e ai clienti esteri. Per garantire anche in futuro la competitività della piazza finanziaria svizzera, è fondamentale che il diritto svizzero in materia di mercati finanziari sia compatibile con gli standard internazionali. A seguito della crisi finanziaria mondiale, sono stati compiuti sforzi importanti per assicurare una migliore protezione dei clienti. Già nel 2009, ad esempio, nel quadro della IOSCO è stata avanzata la richiesta di permettere ai piccoli investitori di prendere decisioni di investimento fondate su informazioni attendibili 16. Nel 2011 la stessa IOSCO 17 ha formulato una serie di raccomandazioni specifiche per gli investimenti collettivi di capitale («Principles on Point of Sale Disclosure»), rivolte ai mercati e alle autorità di vigilanza 18. Nel proprio rapporto sul disciplinamento dei prodotti strutturati, ha inoltre raccomandato l adozione di diverse misure normative volte a migliorare la protezione degli acquirenti di questo tipo di prodotti. Nel 2014 il Joint Forum ha quindi emanato raccomandazioni generali in materia di trasparenza al «point of sale» per il settore bancario, assicurativo e degli investimenti 19. Secondo tali raccomandazioni, al punto vendita deve essere distribuito un foglio informativo di base (POS disclosure document) che illustri le caratteristiche essenziali dello 16 Principles on Point of Sale Disclosure, Consultation Report, novembre International Organization of Securities Commissions. 18 Principles on Point of Sale Disclosure, Final Report, febbraio Point of Sale disclosure in the insurance, banking and securities sectors, aprile

24 strumento finanziario, quali costi, rischi e prospettive di rendimento. Il documento deve essere facilmente comprensibile e avere una struttura standard che permetta di confrontare i diversi strumenti finanziari. A livello mondiale, anche il G20, il Financial Stability Board (FSB) e l Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico (OCSE) si impegnano a favore di una maggiore trasparenza riguardo alle caratteristiche essenziali (key information) degli strumenti finanziari 20. Così, secondo gli High-level principles on financial consumer protection del G20, risalenti all ottobre 2011, i fornitori di servizi finanziari devono informare i loro clienti in particolare in merito alle caratteristiche, ai rischi e alle condizioni relativi agli strumenti finanziari. Lo stesso principio vale anche per i conflitti d interesse ai quali sono esposti i fornitori di servizi finanziari. Tali conflitti devono essere evitati o rivelati. I servizi finanziari devono essere forniti nel migliore interesse possibile dei clienti. In particolare, la consulenza deve essere oggettiva e adattarsi al profilo di rischio del cliente e ai suoi obiettivi finanziari, alle sue conoscenze e alla sua esperienza 21. Infine, si esige che le persone incaricate di fornire servizi ai clienti per conto di fornitori di servizi finanziari siano adeguatamente formati e qualificati a tal fine. La regolamentazione europea in materia di mercati finanziari è attualmente in corso di revisione in diversi settori. Uno degli obiettivi importanti della riforma consiste nel migliorare la protezione dei clienti. Le prescrizioni del diritto europeo rappresentano un importante criterio per la definizione dei requisiti internazionali in materia di regolamentazione dei mercati finanziari. Inoltre, i fornitori svizzeri di servizi finanziari operano in gran parte per clienti europei e si ispirano quindi alle prescrizioni europee che devono essere rispettate nella fornitura di servizi finanziari. Nelle pagine che seguono, la normativa proposta sarà pertanto confrontata in primo luogo con la regolamentazione europea corrispondente. I tratti essenziali di altre normative estere o internazionali saranno presi in considerazione solo puntualmente. Le considerazioni addotte seguono la struttura degli avamprogetti presentati Fornitura di servizi finanziari MiFID La direttiva 2004/39/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 aprile relativa ai mercati degli strumenti finanziari (MiFID), entrata in vigore nel novembre 2007, disciplina la prestazione di servizi di investimento connessi a strumenti finanziari da parte di banche e imprese di investimento. Per impresa di investimento ai sensi della MiFID si intende «qualsiasi persona giuridica la cui occupazione o attività abituale consiste nel prestare uno o più servizi di investimento a terzi e/o nell effettuare una o più attività di investimento a titolo professionale» 23. Un elemento centrale della MiFID è costituito dalle norme di comportamento prudenziali che le imprese di investimento devono rispettare al momento della prestazione di 20 G20 high-level principles on financial consumer protection, ottobre Cfr. 22 Direttiva 2004/39/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, relativa ai mercati degli strumenti finanziari, che modifica le direttive 85/611/CEE e 93/6/CEE del Consiglio e la direttiva 2000/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e che abroga la direttiva 93/22/CEE del Consiglio, GU L 145, del , pag Art. 4 par. 1 n. 1 MiFID. 24

25 servizi. In virtù di queste norme, le imprese di investimento sono tenute a fornire ai loro clienti informazioni corrette, chiare e non fuorvianti e a ottenere dai clienti le informazioni necessarie in merito alle loro conoscenze ed esperienze relative alle operazioni da effettuare o ai servizi di investimento. Sulla base delle informazioni fornite dai clienti l impresa di investimento deve valutare l adeguatezza (appropriateness) degli strumenti finanziari o dei servizi di investimento per i clienti. Qualora l impresa di investimento ritenga, sulla base delle informazioni ottenute, che il prodotto o il servizio non sia adatto al cliente, avverte quest ultimo di tale situazione. Le imprese di investimento i cui servizi di investimento consistono unicamente nell esecuzione di ordini del cliente (operazioni execution-only) o nella ricezione e trasmissione di ordini del cliente, possono rinunciare alla verifica dell adeguatezza. La normativa esige che l operazione venga eseguita a iniziativa del cliente e che si tratti di strumenti finanziari non complessi. Per i gestori patrimoniali e i consulenti in materia di investimenti, la MiFID stabilisce obblighi più severi di assunzione delle informazioni rispetto alle altre imprese di investimento. Nell ambito della loro attività di consulenza in materia di investimenti o di gestione patrimoniale, le imprese di investimento non possono limitarsi a una verifica dell adeguatezza. Devono invece informarsi presso il cliente in merito alle sue conoscenze e esperienze, alla sua situazione finanziaria e ai suoi obiettivi di investimento, e valutare in base alle informazioni ottenute se determinati servizi di investimento e strumenti finanziari sono adatti (suitable) per il cliente in questione. Se un gestore patrimoniale o un consulente in materia di investimenti non ottiene le informazioni necessarie alla verifica dell idoneità, non può raccomandare al cliente interessato alcun servizio di investimento o strumenti finanziario. La nuova impostazione della normativa europea in materia di mercati finanziari, elaborata in seguito alla crisi finanziaria globale, ha anche comportato una revisione della MiFID. Il 20 ottobre 2011 la Commissione europea ha presentato una serie di proposte per l adeguamento della direttiva 24. La revisione proposta prevede di suddividere la direttiva in un regolamento (MiFIR) e in una direttiva (MiFID II). La MiFID II contiene le suddette norme di comportamento applicabili alle imprese di investimento, completandole in taluni ambiti. In particolare, inasprisce i presupposti giuridici per la consulenza in materia di investimenti e la gestione patrimoniale e concretizza le condizioni alle quali le imprese di investimento possono effettuare operazioni per i clienti rispettando soltanto gli obblighi minimi previsti per le operazioni «execution-only». Inoltre, la nuova direttiva limita le possibilità per le imprese di investimento di accettare incentivi da terzi. Ad esempio, la consulenza in materia di investimenti potrà ora essere ritenuta «su base indipendente» soltanto se l impresa di investimento valuta un numero sufficiente di strumenti finanziari offerti sul mercato e non accetta da terzi onorari o altri benefici monetari per i servizi prestati. Il progetto di MiFID II presentato dalla Commissione è stato adottato dal Parlamento europeo e dal Consiglio nella primavera del Gli adeguamenti sono stati considerati nell elaborazione del presente avamprogetto IMD La direttiva 2002/92/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9 dicembre 24 Cfr. 25

26 , sulla intermediazione assicurativa (IMD), entrata in vigore nel gennaio 2003, disciplina le condizioni per l avvio e lo svolgimento delle attività d intermediazione assicurativa e riassicurativa nell UE. Per intermediazione assicurativa ai sensi dell articolo 2 IMD si intendono «le attività consistenti nel presentare o proporre contratti di assicurazione, o compiere altri atti preparatori o relativi alla conclusione di tali contratti, ovvero nel collaborare alla loro gestione ed esecuzione». Se sono esercitate da un impresa di assicurazione o da suoi impiegati, tuttavia, queste attività non sono considerate intermediazione assicurativa. Per intermediario assicurativo si intende «qualsiasi persona fisica o giuridica che inizi o svolga a titolo oneroso l attività di intermediazione riassicurativa». Secondo la direttiva, gli intermediari assicurativi devono essere iscritti in un registro pubblico. Gli intermediari assicurativi collegati possono essere iscritti nel registro dall impresa di assicurazione per la quale lavorano. Per le persone fisiche che lavorano in un impresa, gli Stati membri possono rinunciare all obbligo di iscrizione. Per essere iscritti nell apposito registro, gli intermediari devono soddisfare in modo permanente i requisiti professionali previsti. In particolare, devono in linea di principio possedere capacità finanziarie sufficienti per la protezione dei clienti nonché adeguate cognizioni e capacità, un «certificato penale immacolato» e un assicurazione per la responsabilità professionale o analoga garanzia. La direttiva sottopone inoltre gli intermediari a obblighi di informazione, consulenza e documentazione. Per migliorare la protezione degli assicurati e garantire pari condizioni a tutti i partecipanti al mercato, la Commissione europea ha avviato la revisione della direttiva. Nel suo progetto del 3 luglio 2012 estende il campo d applicazione degli obblighi d informazione e di condotta anche alle imprese d assicurazione 26. Tuttavia, le imprese sono sempre dispensate dall obbligo di iscrizione nel registro. Anche per i collaboratori delle imprese d assicurazione gli Stati membri possono prevedere deroghe all obbligo di iscrizione. La riveduta direttiva prevede per gli intermediari assicurativi pure l obbligo di seguire un adeguata formazione continua. Il progetto estende inoltre gli obblighi di informazione e di consulenza previsti per gli intermediari assicurativi. Per i prodotti d investimento assicurativi, gli intermediari e le imprese d assicurazione devono osservare norme di comportamento analoghe a quelle stabilite dalla MiFID per le imprese di investimento. La procedura legislativa per la revisione della direttiva è tuttora in corso Prescrizioni per i consulenti alla clientela La normativa comunitaria non contempla prescrizioni armonizzate per le persone fisiche che, per conto di fornitori di servizi finanziari, forniscono servizi alla clientela. Tuttavia, numerose normative nazionali degli Stati membri impongono ai consulenti alla clientela il rispetto di alcuni requisiti. Di norma, tali prescrizioni dispongono che le persone fisiche devono adempiere determinate condizioni per poter operare come consulente alla clientela. I consulenti alla clientela che hanno addotto la prova del soddisfacimento di queste condizioni vengono iscritti in un registro. In Germa- 25 Direttiva 2002/02/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9 dicembre 2002, sulla intermediazione assicurativa, GU L 9 del 15 gennaio 2003, pag Cfr. directive_de.pdf 26

27 nia, ad esempio, le imprese che forniscono servizi di investimento devono notificare tutti i collaboratori incaricati della consulenza in investimenti all autorità federale di vigilanza (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) Offerta di strumenti finanziari Direttiva relativa al prospetto Nello spazio giuridico europeo, gli obblighi ai quali soggiace l emittente di strumenti finanziari sono in larga misura unificati. La direttiva europea relativa al prospetto 28, ad esempio, stabilisce che, in linea di massima, negli Stati membri gli strumenti finanziari possono essere offerti al pubblico o ammessi alla negoziazione nei mercati regolamentati soltanto se è stato precedentemente pubblicato il relativo prospetto. Il prospetto può essere redatto sulla base di un modello oppure come documento in tre parti. Contiene indicazioni sull emittente e sul prodotto e fornisce informazioni essenziali in forma sintetica. Prima della pubblicazione deve essere esaminato e approvato dall autorità di vigilanza dello Stato membro in questione. Sono previsti obblighi minimi di informazione anche per gli investimenti collettivi di capitale e le assicurazioni sulla vita PRIIPs Gli sforzi normativi compiuti nell UE per introdurre un informazione di prodotto semplice e confrontabile si sono inizialmente concentrati sugli investimenti collettivi di capitale. Dal 1 luglio 2011, per questo tipo di investimenti deve essere redatto un breve documento contenente «le informazioni chiave per gli investitori» (Key Investor Information Document, KIID). Questo documento deve contenere «informazioni appropriate sulle caratteristiche essenziali» dell investimento collettivo in questione e fare in modo che gli investitori «possano ragionevolmente comprendere la natura e i rischi del prodotto di investimento loro proposto e possano, di conseguenza, prendere decisioni di investimento informate» 30. Il 3 luglio 2012 la Commissione europea ha presentato una proposta generale di regolamento relativo a un documento contenente informazioni chiave per i prodotti di investimento per piccoli investitori 31. Agli investitori al dettaglio devono essere 27 34d Wertpapierhandelsgesetz (legge sul commercio di titoli), versione pubblicata il 9 settembre 1998 (BGBl. I pag. 2708), modificata di recente dall art. 6 par. 3 della legge del 28 agosto 2013 (BGBl. I pag. 3395). 28 Direttiva 2003/71/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 novembre 2003, relativa al prospetto da pubblicare per l offerta pubblica o l ammissione alla negoziazione di strumenti finanziari e che modifica la direttiva 2001/34/CE, GU L 345 del , pag. 64, modificata di recente dalla direttiva 2010/78/UE, GU L 331 del , pag Art. 68 della direttiva 2009/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, concernente il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative in materia di taluni organismi d investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM) nonché allegato III della direttiva 2002/83/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 novembre 2002, relativa all assicurazione sulla vita. 30 Art. 78 par. 1 e 2 OICVM. 31 Proposta COM(2012) 352 final di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo ai documenti contenenti le informazioni chiave per i prodotti d investimento. 27

28 fornite le informazioni necessarie per prendere una decisione di investimento con cognizione di causa e per confrontare i diversi prodotti d investimento. All origine della proposta vi era la constatazione che «Sui prodotti di investimento esistono [ ] asimmetrie informative tra gli investitori al dettaglio e coloro che progettano tali prodotti e cercano di venderli agli investitori». All inizio del mese di aprile del 2014, Consiglio e Parlamento hanno eliminato le divergenze sulla proposta, la quale ora comprende sia i prodotti d investimento «preassemblati» sia i prodotti d investimento assicurativi (PRIIPs) 32. In Germania la legislazione prescrive già analoghi documenti informativi per la consulenza in investimenti Applicazione del diritto privato Diritto europeo La MiFID dispone che gli Stati membri incoraggiano l'istituzione di procedure efficaci ed effettive di reclamo e di ricorso per la risoluzione extragiudiziale di controversie in materia di consumo relative alla prestazione di servizi di investimento. Su iniziativa della Commissione europea, nel 2001 è stata creata una rete per la risoluzione delle controversie transfrontaliere in ambito di servizi finanziari (FIN- NET) nei Paesi dello Spazio economico europeo (vale a dire nei Paesi membri dell Unione europea più l Islanda, il Liechtenstein e la Norvegia) 34. La direttiva del 21 maggio 2013 sulla risoluzione delle controversie dei consumatori 35, che dovrà essere attuata dagli Stati membri entro il 9 luglio 2015, prevede in una forma generale che gli Stati membri istituiscano a livello comunitario organismi di risoluzione alternativa delle controversie (ADR) che offrono ai consumatori procedure indipendenti, imparziali, trasparenti, efficaci, rapide ed eque di risoluzione delle controversie nei confronti di professionisti per obbligazioni contrattuali derivanti da contratti di vendita o di servizi. Il regolamento del 21 maggio 2013 relativo alla risoluzione delle controversie online dei consumatori 36 prevede l istituzione di un portale europeo per la risoluzione delle controversie online tra consumatori e professionisti. Altre direttive prevedono la creazione di sistemi di 32 Art. 2 e 4 della proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 aprile 2014, relativo ai documenti contenenti le informazioni chiave per prodotti d investimento al dettaglio preassemblati e assicurativi («packaged retail and insurance based investment products» (8356/1/14 rev. 1) par. 3a Gesetz über den Wertpapierhandel (WpHG, legge sul commercio di titoli). 34 Cfr. 35 Direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013, sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (direttiva sull'adr per i consumatori), GU L 165 del , pag Regolamento 524/2013/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013, relativo alla risoluzione delle controversie online dei consumatori e che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (regolamento sull ODR per i consumatori), GU L 165 del , pag

29 risoluzione alternativa delle controversie per settori specifici del diritto dei servizi finanziari e del mercato dei capitali 37. L 11 giugno 2013 la Commissione europea ha emanato una raccomandazione 38 indirizzata agli Stati membri dell UE per la comune introduzione di procedimenti di ricorso collettivo di natura inibitoria e di natura risarcitoria che garantisca un approccio generale coerente per la protezione giuridica collettiva nell Unione europea senza armonizzazione dei sistemi degli Stati membri e quindi l effettivo accesso alla giustizia Diritto estero Dal 1 novembre 2005 in Germania è in vigore la legge sull azione modello in cause relative ai mercati finanziari (KapMuG) 39, che istituisce un azione modello per la tutela collettiva dei diritti nelle controversie aventi per oggetto danni causati da ingannevoli informazioni relative al mercato dei capitali. La legge prevede che su istanza di almeno dieci danneggiati può essere intentato un azione modello particolare dinanzi a una Corte d appello regionale per chiedere l accertamento di presupposti costitutivi o estintivi di diritti oppure il chiarimento di quesiti giuridici; un eventuale sentenza modello ha effetto a favore o a sfavore di tutti i partecipanti all azione modello. Dal 2012 la legge prevede ora, in caso di conclusione di una transazione in un azione modello, la possibilità di recesso per gli altri istanti entro un mese dalla notifica della transazione. Secondo il registro delle istanze, a metà marzo 2013 erano state presentate 253 istanze modello di accertamento, in virtù delle quali erano stati condotti o erano pendenti 17 azioni modello riguardanti un numero ben più elevato di procedimenti individuali, e in 14 casi era stata emessa una sentenza modello Ad es. direttiva 2009/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009 concernente il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative in materia di taluni organismi d investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM), GU L 302 del , pag. 32 (art. 100) e direttiva 2007/64/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 novembre 2007, relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno, recante modifica delle direttive 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE e 2006/48/CE, che abroga la direttiva 97/5/CE, GU L 319 del , pag. 1 (art. 83). 38 Commissione europea, raccomandazione On common principles for injunctive and compensatory collective redress mechanisms in the Member States concerning violations of rights granted under Union Law, dell 11 giugno 2013, documento C(2013) 3539/3 (scaricabile dal sito [ ] e comunicazione «Towards a European Horizontal Framework for Collective Redress», dell 11 giugno 2013, documento COM(2013) 401 (scaricabile dal sito [ ]). 39 Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz del 19 ottobre 2012 (legge sull azione modello in cause relative ai mercati finanziari, BGBl. I pag. 2182), modificata dall art. 9 della legge del 19 ottobre 2012 (BGBl. I pag. 2182). Grazie alle positive esperienze maturate, la legge, che in un primo momento era stata adottata con validità limitata a cinque anni, è stata nel frattempo prolungata fino al Cfr. Klageregister im Bundesanzeiger (pubblicato dal Bundesministerium der Justiz), Gerichtlicher Teil (scaricabile dal sito https://www.bundesanzeiger.de). 29

30 Il diritto olandese contempla, dal luglio 2005, una legge concernente il trattamento collettivo di contenziosi di massa in materia di risarcimento danni 41 con la quale è stato introdotto un disciplinamento speciale per le transazioni di gruppo per la tutela collettiva del diritto. Questa particolare procedura di transazione collettiva tra uno o più (presunti) responsabili e un associazione o una fondazione che agisce nel comune interesse di tutti i danneggiati dovrebbe condurre a una transazione approvata giudizialmente e vincolante per tutti i danneggiati, salvo per coloro che recedono (opt out) mediante dichiarazione entro un certo termine. Questa procedura ha già trovato applicazione in vari casi riguardanti la liquidazione dei danni (di massa) causati da fornitori di servizi finanziari nell ambito della loro attività 42. In Inghilterra, il Financial Services and Markets Act del 2000 (FSMA 2000) 43 ha istituito un organo di mediazione specifico per il settore finanziario. Detto organo, finanziato dai fornitori di servizi finanziari, è principalmente incaricato di mediare le controversie tra fornitori di servizi finanziari e clienti (privati). Tuttavia, grazie al sistema ibrido di composizione delle controversie (Med-Arb-Systems) previsto dal FSMA 2000 (che combina procedura di conciliazione e arbitrato), l organo di mediazione può anche obbligare, con una sentenza fondamentalmente vincolante, un fornitore di servizi finanziari a versare fino a lire sterline di risarcimento (fino al 2012: GBP ). Disciplinamenti analoghi si ritrovano ad esempio anche in Irlanda 44, in Australia 45 o in Nuova Zelanda 46, le cui legislazioni conoscono però organi di mediazione di carattere privato. Negli Stati Uniti, gran parte delle discutibili azioni collettive (class actions) riguardano azioni di risarcimento intentate da investitori nei confronti di fornitori di servizi finanziari (spesso denominate securities class actions). Considerati l importanza e anche i risvolti negativi e gli abusi verificatisi, negli anni Novanta il legislatore statunitense ha ritenuto opportuno emanare una legge specifica, la Private Securities Litigation Reform Act (PSLRA) 47, con la quale ha adeguato in particolare il disciplinamento delle spese e delle indennità per la cosiddetta pre trail discovery, per il patrocinio e la liquidazione in via transattiva. Inoltre, la liquidazione stragiudiziale delle controversie tra fornitori di servizi finanziari e clienti, tanto professionali quanto privati, e quindi in particolare l arbitrato della FINRA, rivestono anch essi grande importanza Wet van 23 juni 2005 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de collectieve afwikkeling van massaschades te vergemakkelijken (Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade) (WCAM), scaricabile dal sito wet-collectieve-afwikkeling-massaschade.html [ ]. 42 In particolare il caso «Dexia» (Corte d appello di Amsterdam, 25 gennaio 2007, NJ (2007), 427, LJN AZ7033), in cui occorreva decidere una vertenza riguardante il risarcimento danni tra un fornitore di servizi finanziari e diverse migliaia di investitori derivante da un insufficiente informazione sui rischi legati ai cosiddetti «securities lease products», e il caso «Converium» (Corte d appello di Amsterdam, 17 gennaio 2012) riguardante il risarcimento dovuto agli azionisti in seguito alla svalutazione delle azioni. 43 Financial Services and Markets Act Central Bank and Financial Services Authority of Ireland Act 2004, section 16 and schedules 6 and Cfr. 46 Financial Service Providers (Registration and Dispute Resolution) Act Private Securities Litigation Reform Act 1995, Pub. L , 109 Stat Cfr. 30

31 Standard internazionali Negli ultimi anni, in particolare nel settore della composizione alternativa delle controversie, hanno preso forma determinati standard a livello internazionale. La Task Force on Financial Consumer Protection dell OCSE, ad esempio, ha elaborato nell ottobre 2011 una serie di principi («High-Level Principles on Financial Consumer Protection») 49, successivamente adottati dai capi di Stato e di Governo del G20 in occasione del vertice di Cannes del novembre Si tratta di raccomandazioni rivolte agli Stati membri e ad altre economie interessate che chiedono di prevedere in particolare procedure di ricorso e di indennizzo accessibili a tutti, a basso costo, indipendenti, rapide ed efficienti per i clienti privati. A sua volta, nel gennaio 2012 la Banca mondiale ha pubblicato una guida per la creazione di organi di mediazione settoriali per la composizione delle controversie nel settore dei servizi finanziari, con obbligo di adesione per i fornitori di servizi finanziari Vigilanza sui gestori patrimoniali Secondo la MiFID, la gestione di valori patrimoniali rientra tra i servizi di investimento. Per poter offrire servizi di investimento, i fornitori di servizi finanziari devono di principio adempiere le condizioni previste per le imprese di investimento. Prima di iniziare la loro attività, queste devono ottenere un autorizzazione dell autorità competente. Devono disporre del capitale iniziale conformemente alle condizioni poste dalla direttiva 2006/49/CE 51 e adempiere i requisiti organizzativi stabiliti dalla MiFID. In particolare, le imprese di investimento devono prendere le opportune disposizioni per garantire la continuità e la regolarità dei servizi offerti. A tal fine, fanno capo a sistemi, risorse e procedure adeguate e proporzionali. Dette imprese devono inoltre possedere un amministrazione e una contabilità conformi, meccanismi di controllo interno e procedure efficienti per la valutazione del rischio. Nell ambito della concessione dell autorizzazione, l impresa deve comunicare alla competente autorità anche i nomi delle persone fisiche o giuridiche che detengono direttamente o indirettamente partecipazioni qualificate come azionisti o soci Valutazione dell avamprogetto La qui proposta legislazione assicura la compatibilità tra il diritto svizzero in materia di mercati finanziari e i vigenti standard internazionali e rafforza la protezione dei clienti (cfr. n. 1.1). Data la forte indipendenza tra i partecipanti al mercato svizzeri e i mercati finanziari europei, la formulazione delle nuove disposizioni tiene conto anche delle norme previste dalla regolamentazione europea in materia di mercati finanziari. In particolare, occorre evitare che i fornitori di servizi finanziari attivi sul mercato svizzero e quello europeo debbano rispettare due standard diversi. Inoltre, in virtù delle nuove disposizioni della MiFID, i fornitori di servizi finanziari prove- 49 G20 High-Level Principles on Financial Consumer Protection, ottobre Banca mondiale, Resolving Disputes between Consumers and Financial Businesses: Fundamentals for a Financial Ombudsman, gennaio Direttiva 2006/49/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 giugno 2006, relativa all adeguatezza patrimoniale delle imprese di investimento e degli enti creditizi, GU L 177 del , pag

32 nienti da Stati terzi potranno tra l altro proporre i loro servizi a controparti idonee e altri clienti professionali nell UE soltanto se nel loro Stato d origine sono sottoposti a norme di comportamento equivalenti. Le disposizioni della LSF non aspirano però a una ripresa senza riserve del diritto europeo. Per tenere adeguatamente conto delle peculiarità del mercato finanziario svizzero, nei casi seguenti l avamprogetto si discosta pertanto dalla normativa europea in materia di mercati finanziari: sotto il regime della MiFID II, anche i meri consulenti in investimenti dovranno disporre di un autorizzazione come imprese di investimento oppure essere autorizzati e regolamentati a livello nazionale. In questa seconda ipotesi, dovranno sottostare a disposizioni organizzative comparabili a quelle previste per le imprese di investimento e rispettare le norme di comportamento essenziali stabilite dalla MiFID. La LSF esige dai meri consulenti in vestimenti soltanto il rispetto delle norme di comportamento in materia di vigilanza. Non impone invece una procedura di autorizzazione e una sorveglianza comparabili a quanto stabilito nell ambito della vigilanza prudenziale per i gestori patrimoniali, i commercianti che operano per conto di clienti o le banche. Dato che i clienti dei consulenti in investimenti prendono e attuano da soli le loro decisioni di investimento, non vi è motivo di prevedere una normativa generale e capillare per i fornitori di questo tipo di servizi; la classificazione della clientela operata dalla MiFID distingue tra clienti al dettaglio (retail) e clienti professionali. Un sottogruppo dei clienti professionali è costituito da controparti qualificate. Le norme proposte nella LSF sulla segmentazione della clientela seguono le norme comunitarie. Come già avvenuto nell ambito della revisione della LICol, tuttavia, anche il presente avamprogetto rinuncia a un ripresa senza riserve a livello di legge dei criteri della MiFID relativi all opting-out di clienti privati. Può dunque essere ripresa nei tratti essenziali anche nella LSF la segmentazione della clientela prevista dalla LICol, che dall entrata in vigore delle rivedute disposizioni ha dato buone prove; la MiFID limita ai soli strumenti finanziari non complessi la possibilità di effettuare per conto dei clienti al dettaglio gli ordini in modalità di mera esecuzione (execution-only). La LSF, invece, dovrebbe consentire ai clienti privati di trasmettere questi ordini per qualsiasi tipo di prodotto; sul mercato obbligazionario svizzero non investono soltanto clienti professionali ma anche numerosi clienti privati. Occorre pertanto presumere che un gran numero di prestiti obbligazionari emessi in Svizzera sarà assoggettato alle disposizioni della LSF sul prospetto. Per permettere un emissione rapida e conforme alle pratiche commerciali anche sotto il nuovo regime, l avamprogetto autorizza il Consiglio federale a designare titoli di credito il cui prospetto deve, a determinate condizioni, essere esaminato solamente dopo la pubblicazione; nella misura in cui la normativa europea prevede disposizioni sull applicazione del diritto privato, l avamprogetto contempla norme corrispondenti. La prevista procedura di composizione stragiudiziale delle controversie dinanzi a organi di mediazione specializzati, con relativo obbligo di adesione e partecipazione per i fornitori di servizi finanziari, combacia con le norme comunitarie. È invece volutamente più estesa la possibilità di as- 32

33 sunzione delle spese processuali da parte di un fondo speciale per i clienti privati, anch essa destinata ad agevolare l applicazione giudiziale del diritto. Le descritte differenze tra gli atti normativi svizzeri in materia di mercati finanziari e le normative europee in materia di regolamentazione dei mercati finanziari tengono conto delle particolari caratteristiche del mercato finanziario svizzero. Tuttavia, la normativa proposta non contempla fondamentalmente prescrizioni che vanno oltre i requisiti degli ordinamenti europei. In settori in cui i regolatori europei non hanno competenze di legiferare o non hanno ancora attuato le disposizioni esistenti, i requisiti del presente avamprogetto si ispirano agli standard internazionali determinanti e alle regolamentazioni previste da altre giurisdizioni. 2 Commento ai singoli articoli 2.1 Legge sui servizi finanziari Titolo primo: Disposizioni generali Art. 1 Scopo e oggetto Cpv. 1 La LSF ha lo scopo di proteggere i clienti e di creare condizioni comparabili per la fornitura di servizi finanziari da parte dei fornitori di servizi finanziari. Nella presente legge, per clienti si intendono tutti i creditori, investitori e assicurati per i quali un fornitore di servizi finanziari fornisce un servizio finanziario. Già nel diritto vigente, accanto alla protezione del funzionamento del sistema, la protezione dei clienti rappresenta uno dei due obiettivi centrali in materia di diritto dei mercati finanziari 52. Essa ha in particolare due indirizzi: da una parte, con i requisiti in materia di vigilanza riguardanti l organizzazione e la dotazione finanziaria di intermediari finanziari, i clienti vanno protetti da una perdita di capitale a seguito dell insolvenza del loro fornitore di servizi finanziari. Dall altra, la protezione dei clienti avviene attraverso norme riguardanti la pratica d affari leale dei partecipanti al mercato. Nel diritto vigente vi si devono annoverare in particolare le prescrizioni di diritto borsistico riguardanti la condotta sul mercato, le prescrizioni in materia di trasparenza inerenti ai prodotti e ai servizi e le norme di comportamento del diritto borsistico e del diritto degli investimenti collettivi. Le disposizioni della LSF si possono associare a questo secondo assetto della protezione dei clienti. Con una migliore trasparenza e requisiti più chiari concernenti il comportamento dei fornitori di servizi, le disposizioni vogliono creare i presupposti in virtù dei quali i clienti possono prendere decisioni autonome in merito all investimento dei propri valori patrimoniali. L obiettivo della protezione dei clienti viene sostenuto in particolare assicurando un flusso di informazioni sufficiente tra i partecipanti al mercato. Un mercato finanziario efficace e la fiducia dei partecipanti in quel mercato sono garantiti solamente se le informazioni essenziali sugli strumenti finanziari negoziati e sui servizi offerti sono disponibili in maniera completa, comprensibile e attuale per tutti i partecipanti al mercato. 52 Cfr. Emmenegger/Good, pag

34 Con l introduzione delle nuove prescrizioni non si persegue invece un ingerenza nella libertà di decisione dei partecipanti al mercato. In particolare, i clienti conservano la possibilità di negoziare con tutti gli strumenti finanziari disponibili sui mercati finanziari. Anche gli offerenti di servizi finanziari vanno limitati il meno possibile nella loro attività. Le nuove prescrizioni perseguono la creazione di condizioni di concorrenza il più possibile uguali per attività comparabili. In particolare, i servizi finanziari che in Svizzera sottostanno all obbligo di autorizzazione potranno essere forniti in Svizzera soltanto ancora a livello transfrontaliero se i fornitori esteri di servizi finanziari rispettano le norme di comportamento sancite dalla LSF e nel proprio Stato di origine sottostanno a una vigilanza equivalente a quella dei fornitori di servizi finanziari soggetti all obbligo di autorizzazione in Svizzera (cfr. art. 35). Cpv. 2 Per raggiungere gli obiettivi del capoverso 1, la LSF definisce i presupposti in materia di vigilanza per la fornitura di servizi finanziari fedele, diligente e trasparente (titolo secondo) e l offerta di valori mobiliari e di altri strumenti finanziari (titolo terzo). La legge obbliga quindi i fornitori di servizi finanziari, anche da una prospettiva del diritto in materia di vigilanza, a un comportamento che considera gli interessi dei clienti. Già il vigente diritto in materia di vigilanza statuisce in modo mirato requisiti minimi per il comportamento di fornitori di servizi finanziari. In linea con gli sviluppi internazionali, nella LSF questo approccio viene rafforzato. Oltre a ciò, la legge contiene normative per far valere e dare esecuzione alle pretese di diritto civile dei clienti nei confronti di fornitori di servizi finanziari (titolo quarto). I clienti potranno far valere efficacemente i diritti e le pretese derivanti dai propri rapporti giuridici di diritto privato con i fornitori di servizi finanziari nei confronti di questi ultimi. Viceversa, i clienti non hanno alcuna possibilità di fare valere direttamente i requisiti in materia di vigilanza nei confronti del proprio fornitore di servizi finanziari. Le norme di comportamento in materia di vigilanza si ripercuotono tuttavia sul rapporto di diritto privato tra le parti, nel senso che possono essere impiegate per rendere concrete le prescrizioni di diritto privato. Non sono oggetto della presente legge attività nel settore creditizio. Pertanto, in linea di massima, l offerta di prodotti creditizi non è considerata come la fornitura di un servizio finanziario. Un eccezione a questo principio sussiste solamente per la concessione del credito che ha luogo direttamente per la realizzazione di operazioni con gli strumenti finanziari (art. 3 lett. d n. 7). Parimenti, non rientra nel campo d applicazione della LSF, in linea di massima, l offerta di prodotti assicurativi. Tuttavia, gli intermediari assicurativi devono rispettare le prescrizioni sulla vendita di assicurazioni conformemente alla legge del 17 dicembre sulla sorveglianza degli assicuratori (LSA). Con l introduzione della LSF, una parte delle disposizioni della LSA deve essere adeguata alle prescrizioni della presente legge (cfr. il commento all art. 42 segg. LSA). Viene inoltre assoggettata direttamente alla LSF la vendita di assicurazioni sulla vita riscattabili (art. 3 lett. b n. 6). Vista la loro componente d investimento, dal punto di vista economico questi prodotti assicurativi presentano caratteristiche simili ai rimanenti strumenti finanziari di cui all articolo 3 53 Legge federale del 17 dicembre 2004 sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione (legge sulla sorveglianza degli assicuratori, LSA; RS ) 34

35 lettera b LSF. La loro offerta ai clienti deve perciò avvenire nel rispetto delle norme di comportamento della LSF. Cpv. 3 La LSF definisce anche i requisiti per i servizi di registrazione, gli organi di verifica e gli organi di mediazione. Art. 2 Campo d applicazione Il campo d applicazione della legge si estende ai fornitori di servizi finanziari, consulenti alla clientela e offerenti di valori mobiliari e autori di strumenti finanziari. Per la sorveglianza di fornitori di servizi finanziari, offerenti e autori si può rimandare alle leggi sui mercati finanziari e in particolare alla nuova LIFin (n. 1.4 e 2.3). La LSF non stabilisce alcun nuovo criterio prudenziale per questi istituti, bensì rende concreti in maniera mirata requisiti organizzativi che i fornitori di servizi finanziari devono rispettare per l attuazione delle norme di comportamento (art ). I consulenti alla clientela ora sono tenuti a farsi iscrivere nel Registro dei consulenti alla clientela. Per questa iscrizione devono presentare determinate nozioni fondamentali sulle prescrizioni normative applicabili alle loro operazioni e sui servizi da essi eseguiti. Questi presupposti vengono stabiliti dalla LSF (art. 28 segg.). Art. 3 Definizioni Lett. a Valori patrimoniali Oltre agli strumenti finanziari di cui alla lettera b, si intendono per valori patrimoniali tutti gli altri investimenti finanziari quali averi bancari a vista o a tempo oppure titoli di credito non aventi effetto di valori mobiliari. Non vengono considerati investimenti finanziari specialmente gli investimenti diretti in immobili e le pretese da assicurazioni sociali, nonché gli averi della previdenza professionale. Lett. b Strumenti finanziari Per strumenti finanziari si intendono innanzitutto i titoli di partecipazione e i titoli di credito (n. 1 e 2). Il concetto di titolo di partecipazione contempla valori mobiliari, nell UE designati quali «titoli di capitale», che conferiscono diritti di partecipazione o diritti di voto a società anonime dunque, oltre all azione nelle sue varie configurazioni (art. 622 CO), buoni di partecipazione o buoni di godimento (art. 656a e 657 CO) e valori mobiliari come, ad esempio, obbligazioni convertibili («convertible bonds») che racchiudono il diritto di acquistare azioni o valori mobiliari equiparabili a esse. Nel concetto di titoli di credito rientrano tutti i valori mobiliari, nell UE designati quali «strumenti finanziari diversi dai titoli di capitale», che non vengono considerati titoli di partecipazione, quindi in particolare prestiti, derivati e prodotti strutturati. Per strumenti finanziari si intendono anche le quote in investimenti collettivi di capitale secondo l articolo 7 LICol, derivati secondo l articolo 2 LInfFin e prodotti strutturati (n. 3 5). Come già nell attuale normativa in conformità con l articolo 5 LICol, anche nella LSF il concetto del prodotto strutturato non viene specificato in modo esaustivo. Per una migliore comprensione del concetto si può rimandare alle spiegazioni relative all articolo 5 LICol nel messaggio del 2 marzo concer- 54 Cfr. messaggio sulla revisione della LICol (FF ). 35

36 nente la modifica della LICol. Le categorie di strumenti finanziari enumerate in parte si sovrappongono. Pertanto, di regola, in particolare le quote in investimenti collettivi di capitale, i prodotti strutturati o i derivati vengono parimenti considerati titoli di credito o titoli di partecipazione ai sensi di questa disposizione. Per strumenti finanziari si intendono inoltre le assicurazioni sulla vita riscattabili (n. 6) e i conferimenti dipendenti dal rischio o dal corso (n. 7). Le prime comprendono le assicurazioni sulla vita che contengono un processo di risparmio. Gli ultimi contemplano innanzitutto i conferimenti nei quali il valore di rimborso è dipendente dal rischio o dal corso, com è ad esempio il caso dei conti in metalli preziosi. Vengono però considerati conferimenti dipendenti dal rischio o dal corso anche gli strumenti finanziari nei quali unicamente l interesse viene configurato dipendente dal rischio o dal corso. Non vengono invece contemplati dalla norma i conferimenti il cui interesse è vincolato direttamente a tassi d interesse quali il Libor o l Euribor. Non vengono inoltre considerati quali conferimenti dipendenti dal rischio o dal corso i conti con un interesse fisso o un tasso d interesse che viene adeguato periodicamente dalla banca basandosi sulla situazione generale sul mercato monetario e dei capitali. Lett. c Valori mobiliari Per valori mobiliari si intendono i titoli di partecipazione e i titoli di credito di cui alla lettera b. Il concetto di valori mobiliari della LSF va formulato in maniera identica alla definizione di cui all articolo 2 LinfFin. Lett. d Servizio finanziario La nuova legge intende introdurre disposizioni intersettoriali riguardo al comportamento dei partecipanti al mercato. Al concetto di servizio finanziario viene perciò data un accezione ampia. Da un lato, vengono contemplate tutte le attività che possono portare all acquisto di uno strumento finanziario da parte di un cliente. Vi rientrano l acquisto e l alienazione di strumenti finanziari per conto di clienti, indipendentemente dal fatto se gli strumenti finanziari vengono acquistati da terzi oppure vengono creati, collocati o alienati sul mercato secondario dallo stesso fornitore di servizi finanziari (n. 1). Parimenti, per servizi finanziari si intendono la pura intermediazione di operazioni con gli strumenti finanziari (n. 2) e la gestione patrimoniale e la consulenza in investimenti. Sono considerate gestione patrimoniale tutte le attività nelle quali al fornitore di servizi finanziari viene conferita la procura per investire valori patrimoniali per conto di clienti. Vengono contemplate anche procure che si riferiscono a singole operazioni e relazioni nelle quali le transazioni, nonostante le procure esterne, vanno approvate internamente dal cliente (n. 3). Si è invece in presenza di una consulenza in investimenti se il fornitore di servizi finanziari raccomanda a determinati clienti l acquisto o l alienazione di strumenti finanziari (n. 4). D altra parte per servizi finanziari si intendono la tenuta di conti di clienti da parte di banche e la custodia di valori patrimoniali per conto di clienti. Vi rientra in particolare la tenuta di depositi per strumenti finanziari. È considerata custodia anche la gestione degli strumenti finanziari in senso tecnico, vale a dire la richiesta di dividendi, interessi o simili (n. 5 e 6). Non vengono considerate servizi finanziari le operazioni di credito con clienti. Vengono contemplate dal campo d applicazione della LSF soltanto se i clienti chiedono un prestito per utilizzare questo denaro per operazioni con gli strumenti finanziari (n. 7). 36

37 Lett. e Fornitori di servizi finanziari Per fornitori di servizi finanziari si intendono le persone che forniscono a titolo professionale servizi finanziari. Da un lato, sono quindi interessati dalle nuove disposizioni i partecipanti al mercato assoggettati alla vigilanza quali banche, commercianti di valori mobiliari, direzioni di un fondo, assicurazioni e, per la prima volta, i gestori patrimoniali. Gli obblighi risultanti dalla nuova legge sono rivolti agli istituti assoggettati alla vigilanza e non ai loro collaboratori. Tuttavia, gli istituti interessati sono tenuti a verificare l osservanza delle nuove norme di comportamento anche da parte dei loro collaboratori e di terzi da loro incaricati per la fornitura di servizi finanziari (cfr. art. 22 e 23). Dall altro lato, se forniscono servizi finanziari ai propri clienti, anche i partecipanti al mercato non assoggettati alla vigilanza sono sottoposti alle nuove norme di comportamento. Per questi partecipanti al mercato non viene sorvegliata l osservanza delle norme di comportamento, le violazioni vengono tuttavia sanzionate penalmente (cfr. art. 119 segg.) Si è in presenza di un attività a titolo professionale se, ai sensi dell articolo 2 lettera b dell ordinanza sul registro di commercio (ORC) 55, il fornitore di servizi finanziari esercita un attività economica indipendente diretta a conseguire durevolmente un guadagno 56. In conformità con i vigenti articoli 3 capoverso 1 e 3a capoverso 2 dell ordinanza sulle banche 57 (OBCR), si presume un attività a titolo professionale se il fornitore di servizi finanziari fornisce servizi finanziari per più di 20 clienti o se fa pubblicità per la fornitura di servizi finanziari in inserzioni nella stampa o nei media elettronici, con prospetti o circolari. Se un fornitore di servizi finanziari è una persona fisica, oltre alle norme di comportamento e organizzative è tenuto a osservare anche le prescrizioni per consulenti alla clientela (cfr. art. 28 segg.). I fornitori svizzeri di servizi finanziari sono soggetti alle prescrizioni della LSF indipendentemente dal fatto se forniscono servizi per clienti in Svizzera o all estero. I fornitori esteri di servizi finanziari vengono sempre contemplati dalle prescrizioni della LSF se forniscono servizi finanziari a clienti in Svizzera (cfr. art. 34). Lett. f Consulenti alla clientela Per consulenti alla clientela si intendono, da una parte, i collaboratori di un fornitore di servizi finanziari che forniscono servizi finanziari per clienti. Ad esempio, i collaboratori di una banca che alienano strumenti finanziari ai clienti della banca o forniscono loro una consulenza nell investimento del loro patrimonio, sono consulenti alla clientela nel senso della presente disposizione. Dall altra, gli stessi fornitori di servizi finanziari vengono considerati consulenti alla clientela se, in quanto persone fisiche, forniscono servizi finanziari per i propri clienti. Per consulenti alla clientela si intendono quindi anche persone fisiche che operano quali intermediari o distributori di strumenti finanziari e non possono avere alcun rapporto d impiego con l autore degli strumenti finanziari. Non sono considerati consulenti alla clientela i collaboratori di fornitori di servizi finanziari che non hanno alcun contatto con i clienti o che sostengono la fornitura di 55 Ordinanza del 17 ottobre 2007 sul registro di commercio (ORC; RS ) 56 Sentenza del Tribunale amministrativo federale B-1186/2013 del 10 dicembre 2013, consid Ordinanza del 17 maggio 1972 sulle banche e le casse di risparmio (ordinanza sulle banche, OBCR; RS ) 37

38 servizi finanziari unicamente in maniera subordinata. Si pensi all invio di documentazioni sui prodotti in seguito all interesse manifestato da un cliente, alla fissazione di un appuntamento per un cliente presso il suo consulente alla clientela o all assistenza dei processi tecnici di portali clienti elettronici o siti del fornitore di servizi finanziari. Lett. g Emittente Emittente è chi emette o fa emettere valori mobiliari allo scopo di procacciarsi capitali. Ad esempio una società anonima che emette azioni o prestiti. L emittente non deve essere contemporaneamente l offerente dei valori mobiliari. Così succede spesso che l emittente di azioni non le offra direttamente sul mercato, bensì le faccia offrire da un fornitore di servizi finanziari che detiene i valori mobiliari stabilmente o su commissione. Lett. h Offerta pubblica Al concetto di offerta pubblica viene data un accezione ampia e contempla in particolare anche le offerte di valori mobiliari sul mercato primario, sempre che non si rivolgano a una ristretta cerchia di persone. Non è determinante se con la diffusione di indicazioni su un valore mobiliare, ad esempio nell ambito di misure pubblicitarie o di una presentazione su Internet, è prevista o meno un offerta, bensì piuttosto se da parte del pubblico le indicazioni diffuse vanno, in buona fede, intese come offerta. In questo senso, un appello al pubblico formulato in modo molto generico che, in preparazione del mercato, presenta l impresa emittente ed eventualmente la natura del valore mobiliare da emettere, per mancanza di indicazioni concrete sul valore mobiliare solitamente non viene considerato un offerta pubblica. Per contro, vi sarà quest ultima se le informazioni sono sufficientemente dettagliate per aprire agli investitori una possibilità di sottoscrizione. Art. 4 Segmentazione della clientela Cpv. 1 I clienti sono i destinatari di servizi finanziari. Possono essere persone fisiche o giuridiche o società di persone e altre entità giuridiche (ad es. trust) costituite in virtù del diritto estero. La relazione tra il fornitore di servizi finanziari e i clienti può essere di natura contrattuale o puramente reale. Sono considerati clienti anche persone alle quali il fornitore di servizi finanziari offre dapprima il suo servizio e con le quali non ha ancora convenuto la fornitura del servizio. Cpv. 2 5 La LSF crea due categorie principali di clienti: clienti privati e clienti professionali. La cerchia dei clienti professionali viene definita a grandi linee nella legge e si ispira al catalogo della MiFID e alla segmentazione degli investitori della vigente LICol. Per clienti professionali si intendono gli intermediari finanziari e le imprese di assicurazione sottoposti a vigilanza in Svizzera, i clienti esteri di servizi finanziari sottostanti a una vigilanza prudenziale equivalente e le banche centrali. Parimenti, sono considerati clienti professionali gli enti di diritto pubblico, gli istituti di previdenza e le imprese con tesoreria professionale. Per l interpretazione di questi concetti si può rimandare al senso conformemente all attuale articolo 10 capoverso 2 LICol. In conformità con la prassi vigente, una tesoreria professionale va approvata se l impresa incarica almeno una persona dotata di comprovate competenze tecni- 38

39 che, con esperienza nel settore della finanza, di amministrare costantemente i suoi mezzi finanziari 58. Sono invece considerati clienti privati tutti i clienti che non rientrano in uno dei gruppi menzionati nel capoverso 3. Un sottogruppo dei clienti professionali sono i clienti istituzionali. Sono considerati come tali in Svizzera intermediari finanziari e imprese di assicurazione sottoposti a vigilanza, i clienti esteri sottostanti a una vigilanza prudenziale equivalente, banche centrali ed enti di diritto pubblico nazionali e sovranazionali. Poiché questi partecipanti al mercato, di regola, presentano conoscenze e un esperienza paragonabili a quelle del fornitore di servizi finanziari che effettua operazioni con loro, per loro non sussiste alcun fabbisogno di protezione paragonabile a quello degli altri clienti professionali (cfr. art. 20). Come già nel vigente articolo 10 LICol, il Consiglio federale deve inoltre poter introdurre una qualifica professionale a livello di ordinanza per ulteriori categorie di clienti professionali, ad esempio rifacendosi alla MiFID europea. Questa riserva permette un adeguamento flessibile agli sviluppi internazionali. Art. 5 Opting-out e opting-in I clienti privati facoltosi possono rinunciare alla protezione per clienti privati e dichiarare per scritto al fornitore di servizi finanziari di volere essere trattati come clienti professionali. Questa «opting-out» dal livello di protezione per clienti privati vale per tutti i servizi finanziari da parte del relativo fornitore di servizi finanziari. Il fornitore di servizi finanziari deve informare i clienti sulle conseguenze di una simile rinuncia. In caso di rinuncia, deve far notare loro che sono tenuti a comunicare la mutata situazione al fornitore di servizi finanziari. Questi, basandosi sulla nuova situazione, deve chiarire nuovamente se il cliente può continuare a essere considerato quale cliente professionale. I requisiti per i clienti privati facoltosi possono essere resi concreti nell ordinanza. A tale scopo, vanno sostanzialmente ripresi i criteri di cui all articolo 6, vigente ancora oggi, dell ordinanza sugli investimenti collettivi 59 (OICol). In ragione della loro formazione e della loro esperienza personali nel settore finanziario e in presenza di un determinato patrimonio, i clienti privati possono quindi farsi classificare quali clienti professionali. A partire da una soglia patrimoniale, da fissarsi da parte del Consiglio federale, può inoltre essere tralasciata la prova di una formazione e di un esperienza sufficienti. La segmentazione della clientela non impedirà ai clienti di sottoporsi a una protezione maggiore di quanto, in linea di massima, è previsto dalla LSF. I clienti professionali possono in ogni momento dichiarare al proprio fornitore di servizi finanziari di volere essere considerati clienti privati. A partire dalla dichiarazione, a questi clienti viene concessa la protezione più elevata per clienti privati. Anche i clienti istituzionali possono dichiarare per scritto di volere essere considerati solamente clienti professionali o clienti privati. Un simile opting-in sotto un livello di protezione maggiore è effettuato anche per tutte le operazioni con il relativo fornitore di servizi finanziari. 58 Cfr. Circolare FINMA 2008/5, Commerciante di valori mobiliari, n. marg Ordinanza del 22 novembre 2006 sugli investimenti collettivi di capitale (ordinanza sugli investimenti collettivi, OICol; RS ) 39

40 Se i clienti non sono sottoposti al livello di protezione per clienti privati, vanno informati dal fornitore di servizi finanziari in merito e sulla possibilità dell «optingin». Titolo secondo: Requisiti per la fornitura di servizi finanziari Capitolo 1: Norme di comportamento Sezione 1: Principio Art. 6 Cpv. 1 I fornitori di servizi finanziari assumono una pluralità di funzioni diverse sui mercati finanziari. Eseguono operazioni per terzi o offrono servizi nei settori della consulenza e della gestione patrimoniale e devono negoziare sempre nell interesse dei propri clienti. Sono tenuti a un simile comportamento già basandosi su direttive del diritto civile. In particolare, il diritto in materia di mandato esorta il mandatario a una fedele e diligente esecuzione degli affari affidatigli (art. 398 cpv. 2 CO). Oltre a ciò, i fornitori di servizi finanziari vanno obbligati, in via supplementare, anche da una prospettiva del diritto in materia di vigilanza, ad agire nell interesse del cliente. Nell articolo 6 segg. della legge vengono definite queste norme di comportamento prudenziali dei fornitori di servizi finanziari. Gli obblighi costituiscono requisiti il cui rispetto viene esaminato da parte dell autorità di vigilanza nell ambito della sua vigilanza corrente nei confronti dei fornitori di servizi finanziari sorvegliati. Non è oggetto di questa valutazione la relazione individuale tra il fornitore di servizi finanziari e un singolo cliente. L autorità esamina piuttosto se è garantito un adempimento delle norme di comportamento in materia di vigilanza da parte dell organizzazione del fornitore di servizi finanziari e se vengono rispettati gli obblighi nell assistenza ai clienti. Essa procede contro le violazioni accertate solamente se superano la soglia rilevante sotto il profilo del diritto in materia di vigilanza, ad esempio se si verificano ripetutamente o possono toccare un ampia base di clienti. Sempre che un comportamento, rilevante sotto il profilo del diritto in materia di vigilanza, di un fornitore di servizi finanziari costituisca contemporaneamente anche una violazione degli obblighi di diritto privato, le pretese di diritto privato dei clienti nei confronti del loro fornitore di servizi finanziari devono sempre essere fatte valere dinanzi ai tribunali civili. Con gli strumenti del titolo quarto vengono rafforzate le opportunità per dare esecuzione alle pretese di diritto civile di singoli clienti. Cpv. 2 Nell eseguire i propri servizi, i fornitori di servizi finanziari devono considerare gli interessi dei clienti. In particolare, evitano un comportamento contrario alla buona fede e uno svantaggio dei propri clienti in seguito a un conflitto d interesse (cfr. anche l art. 25 cpv. 3). I fornitori di servizi finanziari esercitano la propria attività con la dovuta diligenza e applicando le conoscenze specialistiche necessarie. 40

41 Cpv. 3 Gli obblighi della presente disposizione vengono integrati dagli obblighi di cui alla sezione 2 e da ulteriori prescrizioni della legge. Se, inoltre, altre leggi sui mercati finanziari prevedono norme di comportamento più estese, queste ultime completano le disposizioni della LSF e, in tal senso, prevalgono quale normativa speciale rispetto alle relative prescrizioni. Si pensi, ad esempio, agli obblighi d informare per gli assicuratori di cui all articolo 3 della legge sul contratto d assicurazione 60 (LCA) o alle norme di comportamento per i titolari dell autorizzazione secondo la LICol. Sezione 2: Obbligo di informazione Art. 7 Contenuto e forma dell informazione Cpv. 1 I fornitori di servizi finanziari devono informare i propri clienti riguardo alla propria persona e al servizio offerto. Le informazioni sulla persona del fornitore di servizi finanziari comprendono indicazioni quali il nome e l indirizzo, i mezzi di comunicazione e le lingue, lo stato dell autorizzazione e l autorità di vigilanza competente. Le indicazioni riguardanti il servizio finanziario devono menzionare innanzitutto il tipo del servizio offerto. In particolare, va chiarito se il servizio consiste in una consulenza in investimenti, una gestione patrimoniale o nella semplice distribuzione di strumenti finanziari e quale rendimento può attendersi il cliente in relazione con il servizio. Il fornitore di servizi finanziari deve inoltre segnalare se in relazione con il servizio offerto sussistono vincoli a terzi, soprattutto retribuzioni finanziarie di terzi come i vantaggi conformemente all articolo 26. I clienti devono inoltre essere informati riguardo alle caratteristiche e al rendimento atteso degli strumenti finanziari in questione. In questo ambito devono informare in modo adeguato anche su risultati passati e su caratteristiche specifiche, ad esempio in caso di prodotti composti. Nella realizzazione di operazioni con gli strumenti finanziari per clienti occorre informare sui luoghi di esecuzione. Bisogna illustrare ai clienti le modalità della custodia di strumenti finanziari. In particolare, il fornitore di servizi finanziari deve informarli riguardo all ente di custodia e alla responsabilità di quest ultimo e riguardo ai diritti di ottenere provvedimenti conservativi o ai diritti di compensazione che sussistono a suo favore o a favore di un ente di custodia sugli strumenti finanziari custoditi. I clienti devono anche essere informati qualora la sede del custodente si trova all estero. I clienti devono essere informati riguardo a tutti i rischi connessi con il servizio o con l acquisto e la custodia dello strumento finanziario. La descrizione di vantaggi deve essere in congruo rapporto con le indicazioni sui rischi connessi con l operazione. Infine, bisogna esporre in maniera trasparente i costi diretti e indiretti risultanti per i clienti in relazione con il servizio. Se un servizio viene offerto insieme a un altro o un prodotto è offerto quale parte di un pacchetto, il fornitore di servizi finanziari informa se le singole parti possono essere acquistate anche separatamente e ne indica i costi. Alla fine, i clienti devono essere informati anche riguardo al fatto che, in caso di controversia con il fornitore di servizi finanziari, possono 60 Legge federale del 2 aprile 1908 sul contratto d assicurazione (legge sul contratto d assicurazione, LCA; RS ) 41

42 avviare una procedura di composizione delle controversie dinanzi a un organo di mediazione di cui all articolo 75 segg. LSF (cfr. anche art. 80). Cpv. 2 Prima di fornire una consulenza in investimenti o una gestione patrimoniale, i fornitori di servizi finanziari devono inoltre segnalare ai propri clienti se il servizio è fornito in modo indipendente oppure no e se si effettua regolarmente una valutazione dell idoneità degli strumenti finanziari consigliati oppure no. Oltre a ciò, devono informare i clienti se per la fornitura del servizio finanziario hanno proceduto a un analisi di mercato oppure no ed eventualmente in quale entità e tenendo conto di quale gamma di prodotti hanno eseguito questa analisi. In particolare, devono rivelare se limitano la gamma di prodotti a strumenti finanziari che vengono emessi da loro stessi o da terzi a essi connessi, e se all analisi hanno proceduto loro stessi o se è stata ricevuta da un terzo. Cpv. 3 e 4 Sempre che ciò sia possibile e sensato, le informazioni possono essere fornite ai clienti in forma standardizzata. Si può in particolare procedere a una standardizzazione nelle indicazioni concernenti il fornitore di servizi finanziari e gli strumenti finanziari offerti. Le informazioni richieste dalla legge vanno chiaramente distinte da qualsiasi misura di marketing dei fornitori di servizi finanziari e contrassegnate di conseguenza. La pubblicità non può tuttavia discostarsi sotto il profilo del contenuto dalle informazioni sui prodotti e sui servizi richieste dalla legge (cfr. anche art. 68). Art. 8 Momento della comunicazione delle informazioni Cpv. 1 Le informazioni di cui all articolo 7 devono essere fornite ai clienti tempestivamente prima della fornitura del servizio o prima della conclusione del contratto. Ciò va, in particolare, assicurato mediante provvedimenti tecnici adeguati anche nel caso della fornitura elettronica di servizi. In linea di massima, le informazioni devono essere aggiornate. Le deroghe a questo principio si applicano alle modifiche non rilevanti qualora l aggiornamento dovesse risultare sproporzionato. Se le informazioni da dare si riferiscono alla persona del fornitore di servizi finanziari, questi non deve informarne nuovamente i propri clienti prima di ogni servizio finanziario. Fornire di nuovo l informazione è necessario soltanto qualora siano mutate le circostanze dal momento della prima informazione. L informazione deve essere fornita ai clienti in forma stampata o messa a disposizione elettronicamente su un sito Internet. Le indicazioni sono da formulare nel modo più semplice possibile e ben comprensibile e non devono essere né equivoche né confondere i clienti. La comprensibilità dell informazione si misura rispetto alla comprensibilità per un appartenente medio del gruppo di clienti, al quale è rivolta l informazione o al quale probabilmente giungerà. Cpv. 2 e 3 I fornitori di servizi finanziari devono fornire ai clienti privati le documentazioni sui prodotti richieste dalla legge. I fogli informativi di base devono essere messi a disposizione attivamente dal fornitore di servizi finanziari al cliente prima che questi 42

43 si impegni all acquisto del prodotto in questione. Prima della sua decisione d acquisto, il cliente deve avere abbastanza tempo per leggere e capire i fogli informativi. I prospetti devono venire messi a disposizione dei clienti su richiesta appena sono stati pubblicati dall offerente dello strumento finanziario (cfr. art. 64 segg.). Cpv. 4 Se il valore di uno strumento finanziario si calcola in base allo sviluppo di un altro o di altri strumenti finanziari, in linea di massima i clienti devono essere informati a sufficienza anche riguardo alle caratteristiche di tali strumenti finanziari. La disposizione prevede perciò che i fogli informativi di base esistenti per gli strumenti finanziari descritti devono essere forniti ai clienti conformemente al capoverso 2. Art. 9 Indipendenza In conformità con la presente disposizione, la designazione di un servizio finanziario quale indipendente può avvenire ancora solamente a condizione che il fornitore di servizi finanziari prenda in considerazione un numero sufficiente di strumenti finanziari offerti sul mercato e non accetti vantaggi da terzi senza farne beneficiare pienamente i propri clienti. Il numero degli strumenti finanziari da considerare concretamente si misura rispetto all offerta complessiva degli strumenti finanziari offerti del tipo in questione. Un servizio può essere considerato quale indipendente anche se il fornitore di servizi finanziari offre strumenti finanziari emessi in seno al gruppo, fintanto che, né mediante istruzioni né mediante incentivi di qualsivoglia genere, non viene esortato a preferire gli strumenti finanziari in questione rispetto a strumenti comparabili di altri emittenti. In questi casi, il fornitore di servizi finanziari deve adottare misure organizzative ed emanare istruzioni interne che garantiscono una fornitura di servizi indipendente. Un fornitore di servizi finanziari può fornire servizi sia dipendenti sia indipendenti, designando sempre chiaramente i servizi in questione. I fornitori di servizi finanziari possono tuttavia autodesignarsi come indipendenti solamente se rispettano sempre i presupposti di cui al capoverso 1 in tutti i servizi finanziari offerti. Un fornitore di servizi finanziari non è considerato come indipendente nel senso della presente disposizione se considera esclusivamente strumenti finanziari che vengono offerti da un unico altro fornitore di servizi finanziari, indipendentemente se quest altro fornitore di servizi finanziari è l emittente stesso degli strumenti finanziari o se nel suo universo di prodotti tiene anche strumenti finanziari di terzi. Sezione 3: Idoneità e adeguatezza dei servizi finanziari Art. 10 Verifica dell idoneità Se il fornitore di servizi finanziari dà ai propri clienti un consiglio concreto o prende decisioni in merito all investimento del patrimonio dei clienti, deve prima effettuare una verifica dell idoneità. A tale scopo, necessita di informazioni sulle conoscenze e sull esperienza dei propri clienti, nonché sulla loro situazione finanziaria e sui loro obiettivi di investimento. Conformemente alla giurisprudenza del Tribunale federale, ciò è già considerato inerente al diritto privato secondo quanto previsto dal diritto sul 43

44 mandato 61. Le indicazioni riguardanti la situazione finanziaria dei clienti devono racchiudere informazioni sul loro reddito, sui valori patrimoniali incluse le proprietà immobiliari e sui loro obblighi finanziari. Le indicazioni riguardanti gli obiettivi di investimento dei clienti devono informare il fornitore di servizi finanziari riguardo all orizzonte temporale dell investimento, la consapevolezza dei rischi, la capacità di rischio e la propensione al rischio, nonché lo scopo dell investimento ed eventuali limitazioni di investimento. Il fornitore di servizi finanziari deve anche conoscere la situazione famigliare e professionale, l età e il fabbisogno di liquidità dei propri clienti. L entità delle informazioni da raccogliere dipende in particolare dall operazione da attuare e dal servizio da fornire, dalla classificazione del cliente e dalle richieste e dalla situazione personale dei clienti. Basandosi sulle informazioni raccolte, il fornitore di servizi finanziari allestisce un profilo dei rischi per ogni cliente. Su questa base, per i mandati di gestione patrimoniale e i rapporti di consulenza durevoli, concorda con il cliente una strategia d investimento. Soltanto se secondo la stima del fornitore di servizi finanziari il cliente possiede sufficienti conoscenze ed esperienza per valutare i rischi e le caratteristiche di una transazione finanziaria, e questa, alla luce dei suoi obiettivi di investimento e della sua situazione finanziaria, è idonea, il fornitore di servizi finanziari può consigliare al suo cliente di effettuare la transazione in questione. Basandosi sulle informazioni ricevute, il fornitore di servizi finanziari deve, in particolare, potere partire dal presupposto che i rischi di investimento derivanti dall operazione sono sostenibili sotto il profilo finanziario per i clienti, tenuto conto dei loro obiettivi di investimento. Inoltre, i clienti devono capire i rischi derivanti dall operazione ed essere disposti a sopportarli. Nella misura in cui la strategia di investimento convenuta lo permetta, nella verifica dell idoneità il fornitore di servizi finanziari considera la diversificazione dei rischi nel portafoglio complessivo dei clienti. Se il servizio comprende una valutazione continua dell idoneità degli strumenti finanziari raccomandati, la verifica dell idoneità deve essere ripetuta costantemente durante il rapporto di consulenza o di gestione. Nell ambito della gestione patrimoniale, l obbligo della valutazione continua dell idoneità degli strumenti finanziari scelti e della loro composizione costituisce una parte integrante del servizio. Art. 11 Verifica dell adeguatezza I fornitori di servizi finanziari che non forniscono servizi conformemente all articolo 10 devono, in linea di massima, verificare per lo meno le conoscenze e l esperienza dei propri clienti rispetto al tipo di operazione in questione. Mediante un informazione adeguata ai clienti da parte del fornitore di servizi finanziari possono venire compensate le conoscenze e l esperienza mancanti. Se il servizio consiste esclusivamente nella tenuta di un conto o di un deposito oppure nell esecuzione o nell accettazione e trasmissione di mandati dei clienti, in base all articolo 14 non deve essere eseguita alcuna verifica dell adeguatezza, nella misura in cui il servizio viene fornito su richiesta del cliente. 61 Cfr. sentenza 4A_140/2011 del Tribunale federale del 27 giugno 2011, consid. 2.1 e

45 Art. 12 Verifica dell idoneità e dell adeguatezza nel caso di clienti professionali Le prescrizioni della verifica dell idoneità e dell adeguatezza di cui agli articoli 10 e 11 si applicano, in linea di massima, anche nel caso di clienti professionali. Tuttavia, durante l esecuzione della verifica, occorre considerare le caratteristiche particolari di questo segmento di clientela. Il fornitore di servizi finanziari deve perciò effettuare un livellamento tra l operazione e esperienza nonché conoscenze dei clienti solamente se vi sono indizi che suscitano dubbi riguardo a una sufficiente comprensione dell operazione. Nell ambito della verifica dell idoneità di cui all articolo 10, il fornitore di servizi finanziari deve considerare la situazione dei clienti interessati non soltanto con riferimento all esperienza e alle conoscenze, bensì anche nella sua verifica della situazione finanziaria e degli obiettivi di investimento. Se, ad esempio, il fornitore di servizi finanziari fornisce servizi di consulenza a clienti professionali di cui all articolo 4, con riguardo alle conoscenze e all esperienza dei clienti può allora rinunciare a accertare la sopportabilità dei rischi connessi all operazione. Non deve quindi avere conoscenze approfondite sulla situazione finanziaria dei clienti professionali. Se il servizio si riferisce solamente a una parte del portafoglio complessivo dei clienti professionali di cui all articolo 4, può così rinunciare anche a richiedere informazioni sui valori patrimoniali non contemplati. Art. 13 Mancanza di idoneità o adeguatezza Se un fornitore di servizi finanziari non può effettuare la verifica dell adeguatezza per mancanza di informazioni sufficienti o se dalla verifica risulta che un operazione non è adeguata per i clienti, il fornitore di servizi finanziari li avverte di conseguenza. L avvertimento può avvenire in forma standardizzata. I clienti hanno comunque la possibilità di fare eseguire un operazione non adeguata per loro, contrariamente all avvertimento del fornitore di servizi finanziari. Per simili casi, nell ambito del suo obbligo di documentazione, egli deve segnalare che prima di eseguire l operazione ha avvertito i clienti e che essi vogliono eseguirla nonostante siano a conoscenza dell avvertimento. I fornitori di servizi finanziari possono procedere a operazioni nell ambito della consulenza agli investimenti o della gestione patrimoniale soltanto se esse sono idonee per i clienti. Se un fornitore di servizi finanziari reputa non idonea un operazione o se dispone di informazioni insufficienti per procedere alla verifica dell idoneità, non può fornire consigli ai clienti o eseguire una gestione patrimoniale. Art. 14 Deroga all obbligo della verifica dell adeguatezza Cpv. 1 Se un fornitore di servizi finanziari viene incaricato unicamente di eseguire una determinata operazione o se trasmette solamente il mandato di clienti a un ulteriore fornitore di servizi finanziari, può rinunciare a eseguire una verifica dell adeguatezza o verifica dell idoneità. Il presupposto per una simile rinuncia è che il cliente abbia richiesto l esecuzione o la trasmissione del mandato. Poiché, nel caso dei clienti professionali, i fornitori di servizi finanziari possono rinunciare regolarmente all esecuzione di una verifica dell adeguatezza (cfr. art. 12), le limita- 45

46 zioni del capoverso 1 si riferiscono in primo luogo soltanto a servizi per clienti privati. Cpv. 2 I clienti devono venire informati sul fatto che, prima di fornire il proprio servizio, il fornitore di servizi finanziari, non esegue alcuna verifica dell adeguatezza o dell idoneità. Questo avvertimento può avvenire in forma standardizzata. Se il fornitore di servizi finanziari esegue per un cliente servizi sia con, sia senza verifica dell idoneità o dell adeguatezza, deve renderlo esplicitamente attento alla differenza. Sezione 4: Documentazione e rendiconto Art. 15 Documentazione La disposizione obbliga i fornitori di servizi finanziari a documentare le prestazioni convenute con i propri clienti. I fornitori di servizi finanziari devono fissare per scritto le informazioni che hanno raccolto riguardo ai clienti. Fissano inoltre per scritto se hanno eseguito un informazione o un avvertimento di cui all articolo 13 o 14. I fornitori di servizi finanziari eseguono registrazioni sui servizi forniti. Documentano i risultati delle verifiche dell adeguatezza e dell idoneità. Nell ambito di una gestione patrimoniale e una consulenza in investimenti fissano per scritto in particolare il profilo dei rischi e gli obiettivi di investimento di un cliente e documentano i motivi per cui hanno raccomandato a un cliente un determinato servizio o un determinato strumento finanziario. In linea di massima, le modalità di una documentazione adeguata di servizi finanziari vengono affidate ai fornitori dei servizi finanziari. Possono limitarsi all essenziale, ma devono essere configurate in modo tale che il fornitore dei servizi finanziari possa ottemperare al proprio obbligo di rendiconto di cui all articolo 16 e sia in grado in ogni momento di dare informazioni all autorità di vigilanza o ai suoi incaricati sui servizi forniti. Considerati gli obblighi di documentazione e di custodia del Codice delle obbligazioni, i documenti vanno custoditi dal fornitore di servizi finanziari per almeno dieci anni. Art. 16 Obbligo di rendiconto I clienti devono essere informati in merito agli accordi presi con il fornitore di servizi finanziari e ai risultati della verifica dell adeguatezza e dell idoneità. Ai clienti deve essere trasmessa una copia della relativa documentazione (cpv. 1) 62. Inoltre, i fornitori di servizi finanziari devono informare periodicamente i propri clienti in merito ai servizi forniti (cpv. 2). Questo rendiconto comprende in particolare informazioni sulle operazioni effettivamente svolte, sui costi diretti e indiretti di tali operazioni e sui servizi prestati. Nell ambito di rapporti di gestione patrimoniale e di consulenza, i fornitori di servizi finanziari devono provare ai propri clienti che hanno armonizzato le operazioni con il loro profilo. Se gestiscono patrimoni dei clienti, devono periodicamente informare quanto alla composizione, alla valutazione e allo sviluppo del patrimonio gestito. I fornitori di servizi finanziari che detengono strumenti finanziari per i propri clienti devono consegnare loro periodicamente una panoramica dei titoli in custodia. 62 Cfr. anche la prassi dei tribunali civili (DTF 138 III 425 e DTF 139 III 49). 46

47 Sezione 5: Trasparenza e diligenza nel caso dei mandati dei clienti Art. 17 Elaborazione dei mandati dei clienti La disposizione ha lo scopo di tutelare gli interessi dei clienti nell elaborazione dei mandati da parte di fornitori di servizi finanziari conferiti da questi ultimi. Per garantire una parità di trattamento dei clienti, i fornitori di servizi finanziari impiegano, fra l altro, procedure e sistemi che garantiscono lo svolgimento o l inoltro immediati di mandati di clienti rispetto a mandati di altri clienti o proprie operazioni. Eseguono poi nell ordine e senza indugio mandati di clienti comparabili, a meno che, in ragione del genere del mandato o delle condizioni di mercato prevalenti, ciò non sia possibile o nell interesse del cliente. Inoltre, i fornitori di servizi finanziari assicurano che fondi dei clienti e strumenti finanziari di clienti vengano contabilizzati correttamente. Nel riunire mandati di diversi clienti o mandati di clienti con proprie operazioni, i fornitori di servizi finanziari devono tutelare gli interessi dei clienti partecipanti. Per finire, i fornitori di servizi finanziari informano immediatamente i propri clienti riguardo a tutte le difficoltà sostanziali che pregiudicano la corretta elaborazione del mandato. Art. 18 Migliore esecuzione possibile dei mandati dei clienti L esecuzione di mandati di clienti deve avvenire in modo che i clienti godano delle migliori condizioni possibili. In particolare, il fornitore di servizi finanziari conclude i mandati dei clienti, senza indugio e tenendo conto dei limiti, degli oneri e delle restrizioni fissati dal cliente, al miglior corso di mercato possibile in un luogo di esecuzione generalmente riconosciuto, idoneo e che presenta tutte le garanzie per lo svolgimento ordinario della transazione. Nell esecuzione, il fornitore di servizi finanziari considera il migliore risultato complessivo possibile del rispettivo mandato. Oltre al prezzo per lo strumento finanziario, esso comprende anche i costi direttamente connessi con l esecuzione del mandato. Le tasse dei luoghi di esecuzione e i costi per lo svolgimento dell operazione vengono considerati solamente se il fornitore di servizi finanziari ne fa beneficiare i clienti. Se ai clienti vengono devoluti vantaggi di terzi conformemente all articolo 26 capoverso 3, il fornitore di servizi finanziari deve allora inserire anche questi nel suo calcolo (cfr. art. 26 cpv. 3). I fornitori di servizi finanziari emanano istruzioni interne sull esecuzione di mandati di clienti. Nel configurare i contenuti di questi principi di esecuzione, considerano contenuto ed entità delle operazioni in questione e le categorie di clienti interessate. Le istruzioni racchiudono inoltre i criteri essenziali per la scelta dei luoghi di esecuzione. I fornitori devono informare i propri clienti in forma adeguata su queste direttive. Il Consiglio federale rende concreti in un ordinanza gli obblighi di cui agli articoli 17 e 18. Gli standard per l elaborazione di mandati di clienti vengono attualmente definiti in norme d autoregolamentazione quali le norme di comportamento per commercianti di valori mobiliari dell Associazione Svizzera dei Banchieri o le norme di comportamento per l industria svizzera dei fondi» della Swiss Funds & Asset Management Association (SFAMA). Un simile concretamento dei requisiti normativi posti ai fornitori di servizi finanziari nell elaborazione di mandati di clienti può essere opportuno anche in futuro. Il Consiglio federale può scegliere fino a che punto rinuncia al disciplinamento delle questioni tecniche, affidando così alle associazioni di categoria di fissare standard a tale scopo. 47

48 Art. 19 Utilizzazione degli strumenti finanziari dei clienti I fornitori di servizi finanziari possono dare in prestito come controparte strumenti finanziari dai portafogli dei clienti o fungere da intermediari per simili operazioni quali agenti soltanto se i clienti interessati hanno previamente autorizzato in maniera esplicita una simile utilizzazione. L autorizzazione non può avvenire nell ambito delle condizioni generali. I prestiti di titoli portano a un aumento dei rischi per il cliente. Nei confronti del prestatore e di un eventuale garante, in caso di fallimento, al cliente spetta unicamente un credito pecuniario di valore corrispondente, che non è privilegiato e non viene coperto dalla garanzia dei depositi (art. 37h LBCR). Unicamente nel caso di prestiti di titoli coperti c è una copertura supplementare per l ammontare delle garanzie ricevute. Inoltre, i diritti patrimoniali e i diritti di partecipazione connessi con i singoli strumenti finanziari come, in particolare, anche i diritti di voto, per la durata del prestito sono trasferiti al prestatore, sempre che non sia stato convenuto altro individualmente. Il rischio per un deprezzamento dei titoli permane tuttavia dal cliente. L autorizzazione dei clienti è perciò valida solamente se essi sono stati previamente messi al corrente in modo comprensibile sui rischi connessi con le singole operazioni. I fornitori di servizi finanziari devono inoltre convenire con i clienti un diritto a conguagli per i mancati redditi dagli strumenti finanziari dati in prestito e a fissare un indennizzo per tali strumenti (lending fee). Se i fornitori di servizi finanziari custodiscono strumenti finanziari dei propri clienti in depositi collettivi presso terzi, per un utilizzazione per proprio conto o per conto di altri clienti è necessaria, in via supplementare, l autorizzazione esplicita di tutti i clienti del deposito collettivo. Se il cliente non è un cliente professionale, l autorizzazione va rilasciata per scritto. In conformità con la prassi vigente della FINMA, le operazioni scoperte con strumenti finanziari di clienti privati vengono dichiarate esplicitamente come non ammesse 63. La prescrizione riprende sostanzialmente la prassi in materia di vigilanza già oggi vigente per l utilizzo di strumenti finanziari di clienti (cfr. Circ. FINMA 2010/2). Sezione 6: Clienti istituzionali Art. 20 I clienti istituzionali presentano regolarmente conoscenze ed esperienza comparabili a quelle degli stessi fornitori di servizi finanziari. Non necessitano perciò della protezione dei clienti della legislazione in materia di vigilanza dell articolo 6 segg. nella stessa misura dei clienti privati o dei clienti professionali. Tuttavia, anche i servizi finanziari per i clienti istituzionali vanno eseguiti con la diligenza e la conoscenza specialistica dovute. I clienti istituzionali devono anche essere informati in merito al servizio e ai suoi costi, nonché al fornitore di servizi finanziari e al suo interesse diretto. Le indicazioni riguardanti gli strumenti finanziari e i loro rischi possono venire configurati in conformità con lo stato delle conoscenze dei clienti istituzionali. Inoltre, anche l obbligo di rendiconto di cui all articolo 16 deve essere adeguato alle esigenze dei clienti istituzionali. Anche nel caso di clienti istituzionali i fornitori di servizi finanziari devono, infine, rispettare le prescrizioni di cui agli articoli Per contro, i rimanenti obblighi di comportamento della legislazione 63 Cfr. circolare FINMA 2010/2 Operazioni pronti contro termine e di prestito titoli (PcT o «repo»/slb). 48

49 in materia di vigilanza del capitolo 1 non valgono per i servizi finanziari per i clienti istituzionali. Capitolo 2: Organizzazione Sezione 1: Misure organizzative Art. 21 Organizzazione adeguata I fornitori di servizi finanziari devono configurare la propria organizzazione in modo tale che possano garantire il rispetto delle disposizioni in materia di vigilanza in virtù della LSF. Devono definire processi per la fornitura di servizi finanziari e assicurarne il rispetto attraverso una formazione adeguata dei propri collaboratori e l implementazione di controlli idonei. In particolare, per i fornitori di servizi finanziari sorvegliati, anche la Corporate Governance, la gestione dei rischi e i sistemi di controllo interni delle imprese vanno impostati sull osservanza delle norme di comportamento conformi alla LSF. Le prescrizioni sull organizzazione assicurano che le modalità dell indennità di collaboratori e incaricati non costituiscano incentivi che possono portare a conflitti con le norme di comportamento di cui alla presente legge. Art. 22 Collaboratori I collaboratori di fornitori di servizi finanziari devono disporre delle capacità, delle conoscenze e dell esperienza necessarie per potere svolgere attività in relazione con un servizio finanziario. Le conoscenze e le capacità si misurano rispetto alle attività specifiche dei collaboratori. Di conseguenza, per una gestione patrimoniale, i collaboratori necessitano di altre conoscenze rispetto ai collaboratori che si occupano dell esecuzione di mandati di clienti. I collaboratori devono conoscere esattamente il proprio ruolo. I gestori patrimoniali e i consulenti agli investimenti devono sapere quale funzione assumono nell ambito della verifica dell idoneità. Devono inoltre disporre delle conoscenze, delle capacità e dell esperienza necessarie per inquadrare correttamente i bisogni e le condizioni dei clienti e per coniugare le peculiarità degli strumenti finanziari con queste caratteristiche. I collaboratori che operano quali consulenti alla clientela devono inoltre essere iscritti nel Registro dei consulenti alla clientela di cui all articolo 29. Sono considerati collaboratori nel senso della presente disposizione sia dipendenti di fornitori di servizi finanziari sia persone che operano nell organizzazione del fornitore di servizi finanziari nell ambito di una messa a disposizione di personale. Art. 23 Ricorso a terzi I fornitori di servizi finanziari possono ricorrere a terzi per la fornitura di servizi finanziari. Assicurano che le persone di cui si avvalgono dispongano delle capacità, delle conoscenze e dell esperienza necessarie per svolgere la loro attività e siano iscritte nel Registro di cui all articolo 29 se operano quali consulenti alla clientela. Quale criterio comparativo delle capacità e conoscenze necessarie fungono i medesimi presupposti come se i compiti venissero sbrigati dai collaboratori del fornitore di servizi finanziari. I fornitori di servizi finanziari garantiscono un istruzione e una sorveglianza diligenti di suddette persone. 49

50 Sono inoltre da considerare ricorso a terzi la delega di attività a terzi o la collaborazione con intermediari e distributori nella distribuzione di strumenti finanziari. Nelle situazioni di delega, i fornitori di servizi finanziari sorvegliati devono inoltre rispettare i requisiti posti alla delega conformemente alla LBCR o alla LIFin. È anche considerata ricorso la collaborazione con persone che collaborano esclusivamente con un unico fornitore di servizi finanziari. La configurazione giuridica del ricorso a terzi non è determinante per l applicabilità della presente disposizione. In particolare, tra il fornitore di servizi finanziari e il terzo non deve sussistere alcun rapporto di mandato nel senso del CO. Gli obblighi del diritto in materia di vigilanza riguardanti la scelta, l istruzione e la sorveglianza dei terzi ai quali si ricorre lasciano inoltre intatta la questione di una responsabilità di diritto civile del fornitore di servizi finanziari per atti del terzo. È infine irrilevante se questi sia o meno un fornitore di servizi finanziari secondo la LSF. Art. 24 Catena dei fornitori di servizi Se un fornitore di servizi finanziari riceve da un altro fornitore di servizi finanziari il mandato di fornire un servizio finanziario per un cliente, può allora, in linea di massima, confidare nel fatto che nel rilevare le indicazioni sul cliente, nell accertarne i bisogni e nell informarlo, il fornitore di servizi finanziari mandante abbia ottemperato ai suoi obblighi conformemente al presente atto normativo. Ad esempio, un fornitore di servizi finanziari che è stato incaricato da un ulteriore fornitore di servizi finanziari di eseguire un operazione per un cliente può, ad esempio, partire dal presupposto che il fornitore di servizi finanziari mandante abbia rispettato i propri obblighi di informazione e le proprie norme di comportamento nei confronti del cliente, e può inoltre fare affidamento sulle indicazioni riguardanti il cliente. Il presupposto in tal senso è che i fornitori di servizi finanziari partecipanti siano tutti soggetti agli obblighi della LSF. Non vengono tuttavia toccati dalla presente disposizione gli obblighi di informazione e le norme di comportamento che il fornitore di servizi finanziari incaricato deve soddisfare basandosi sulla propria relazione con il cliente. Se un fornitore di servizi finanziari ricorre a un altro fornitore di servizi finanziari quale terzo, il fornitore di servizi finanziari mandante deve inoltre rispettare i propri obblighi in conformità con l articolo 23 a prescindere dalle prescrizioni nella presente disposizione. Se un fornitore di servizi finanziari dispone di chiari indizi che l altro fornitore di servizi finanziari non abbia ottemperato ai propri obblighi conformi alla LSF o che le informazioni trasmesse sui clienti non siano esatte, deve considerare queste circostanze basandosi sui propri obblighi di cui all articolo 7 segg. e può fornire il proprio servizio soltanto quando ha assicurato la completezza e la correttezza delle informazioni e l adempimento delle norme di comportamento. Sezione 2: Conflitti d interesse Art. 25 Provvedimenti organizzativi Nel fornire servizi ai clienti, i fornitori di servizi finanziari devono per quanto possibile evitare conflitti d interesse. Devono perciò fare in modo che i loro propri interessi e gli interessi dei propri collaboratori non si oppongano agli interessi dei clienti. Devono anche garantire che gli interessi dei clienti non entrino in conflitto fra loro. Per evitare conflitti d interesse, i fornitori di servizi finanziari devono dapprima 50

51 intraprendere i passi essenziali per riconoscere conflitti d interesse potenziali o attuali. In particolare, devono verificare se per il fornitore di servizi finanziari o i suoi collaboratori vi sono incentivi a trascurare o a porre dietro ai propri interessi gli interessi dei clienti. Occorre considerare sia remunerazioni finanziarie di terzi al fornitore di servizi finanziari sia incentivi di quest ultimo ai collaboratori. I conflitti d interesse potenziali o attuali accertati vanno eliminati dai fornitori di servizi finanziari per quanto possibile mediante provvedimenti adeguati. Se i conflitti d interesse non possono essere esclusi o vi si contrappone a priori un esclusione della fornitura di servizio, devono essere comunicati ai clienti interessati prima della fornitura del servizio finanziario o prima della conclusione del contratto di fornitura del servizio, in modo che i clienti possano giudicare se vogliono mantenere il servizio. I fornitori di servizi finanziari non possono tuttavia rinunciare alla leggera a un eliminazione completa del conflitto d interesse. In particolare, i fornitori di servizi finanziari che agiscono nell esclusivo interesse dei propri clienti, quali i consulenti agli investimenti o i gestori patrimoniali indipendenti (per quanto riguarda l indipendenza, cfr. il commento all art. 9 più sopra) non possono giustificare ai clienti remunerazioni di terzi rendendole pubbliche. I fornitori di servizi finanziari che distribuiscono esclusivamente strumenti finanziari di un determinato autore non tutelano per contro mai esclusivamente gli interessi dei propri clienti. Fintanto che rendono noto adeguatamente ai clienti le proprie relazioni d interesse con l autore, non infrangono le disposizioni della LSF. Sono sempre inammissibili le modalità di comportamento che contravvengono all articolo 6, quali churning («Sfruttamento delle spese»), front running o arresto delle quotazioni. Il Consiglio federale rende concrete a livello di ordinanza, in particolare, quelle modalità di comportamento alle quali non si può procedere neanche in caso di consenso dei clienti interessati. Art. 26 Accettazione di vantaggi I fornitori di servizi finanziari possono accettare vantaggi in relazione con la loro fornitura di servizi finanziari ai clienti solamente se ne fanno beneficiare completamente i clienti o se questi ultimi hanno rinunciato a una consegna. Se i vantaggi vengono misurati basandosi sulla composizione del patrimonio del cliente curato dal fornitore di servizi finanziari, anche simili remunerazioni basate sul volume, come ad esempio commissioni di tutela delle consistenze per investimenti collettivi, presentano un legame con il servizio per un cliente. 64 Per l applicabilità della disposizione non è rilevante quale genere di servizio finanziario viene fornito. Vengono fra l altro contemplati i vantaggi nell ambito di mandati di gestione patrimoniale, della consulenza agli investimenti o di una pura esecuzione di operazioni con gli strumenti finanziari. Non sono considerate vantaggi nel senso della presente disposizione le prestazioni che consentono la fornitura di servizi finanziari o che sono necessarie a tale scopo, quali tasse di custodia, tasse di negoziazione ed emolumenti sulle piazze borsistiche, tasse amministrative o tasse di legge, e che non si oppongono all adempimento degli obblighi derivanti dall articolo 25. Una rinuncia alla consegna del vantaggio è possibile soltanto se il cliente conosce l esistenza, la natura e l entità del vantaggio prima della conclusione del contratto o prima della fornitura del servizio finanziario 65. Anche in caso di rinuncia il fornitore di servizi finanziari deve informare un cliente, su richiesta, riguardo ai vantaggi che 64 Cfr. DTF 138 III Cfr. DTF 137 III 393 consid

52 nel passato ha in effetti concesso o ricevuto per tale cliente in relazione con servizi finanziari. Art. 27 Operazioni di collaboratori Le operazioni di collaboratori dei fornitori di servizi finanziari non possono pregiudicare gli interessi dei clienti. Esse devono perciò essere sorvegliate dal fornitore di servizi finanziari. Il capoverso 1 menziona, con l abuso di informazioni privilegiate, uno dei casi di applicazione principali di comportamento abusivo, ma oltre a ciò contempla anche altre modalità di comportamento illecite da parte dei collaboratori, come il «front running». Sono considerati collaboratori ai sensi della presente disposizione anche i membri dell organo della direzione superiore, della vigilanza e del controllo (ossia del consiglio di amministrazione) e della direzione, i soci a responsabilità illimitata e persone con funzioni comparabili. Nel concetto di vigilanza devono essere integrate non soltanto le relazioni di conto/deposito che sono a nome dei collaboratori, bensì anche tutte quelle relazioni i cui aventi economicamente diritto sono i collaboratori o per le quali dispongono di una procura. Le misure di vigilanza devono essere disciplinate in un istruzione interna e imposte ai collaboratori quale parte integrante del contratto di lavoro o di mandato. La disposizione rispecchia sostanzialmente la prassi vigente in materia di sorveglianza nel settore della lotta contro gli abusi di mercato. Così, i fornitori di servizi finanziari sottostanti a una vigilanza prudenziale, già attualmente in base alle disposizioni di garanzia delle leggi sul mercato finanziario applicabili sono soggetti a un obbligo di sorveglianza comparabile. Capitolo 3: Consulenti alla clientela Art. 28 Obbligo della formazione e della formazione continua La disposizione prevede che i consulenti alla clientela dispongano di conoscenze sufficienti sulle norme di comportamento della LSF e delle conoscenze specialistiche necessarie per la loro attività. L obiettivo di questa normativa è di assicurare standard minimi per le conoscenze dei consulenti alla clientela. Le norme di comportamento sono, da un lato, le prescrizioni di cui all articolo 6 segg. LSF. I consulenti alla clientela devono, in particolare, sapere quali obblighi di informazione hanno nei confronti dei propri clienti (art. 7 segg.), se va eseguita una verifica dell adeguatezza o dell idoneità (art. 10 segg.) e come documentano i propri servizi e devono fornire un rendiconto in merito (art. 15 segg.). Dall altro, devono conoscere anche eventuali norme di comportamento settoriali del diritto svizzero in materia di mercati finanziari. Le conoscenze specialistiche si riferiscono all ambito di attività specifico del consulente alla clientela in questione. Così, ad esempio, un consulente alla clientela che raccomanda ai propri clienti l acquisto di quote in investimenti collettivi di capitale, deve disporre delle necessarie conoscenze specialistiche su queste forme di investimento. D altro canto, un consulente alla clientela che consiglia i propri clienti esclusivamente riguardo a strumenti finanziari semplici, come le azioni, non deve disporre di conoscenze approfondite per strumenti finanziari più complessi, quali i prodotti strutturati. 52

53 Affinché i consulenti alla clientela possano ricevere e approfondire il proprio sapere e rimangano informati quanto ai mutamenti sui mercati finanziari o nel contesto normativo, aggiornano le proprie conoscenze mediante un perfezionamento periodico. Art. 29 Obbligo di registrazione I consulenti alla clientela devono potere svolgere la propria attività se sono iscritti nel Registro dei consulenti alla clientela. Questo obbligo di iscrizione nel Registro va applicato a tutti i consulenti alla clientela che operano in Svizzera, indipendentemente da dove si trova il loro domicilio o la loro sede commerciale. Art. 30 Presupposti per la registrazione Cpv. 1 I consulenti alla clientela vengono iscritti nel Registro dei consulenti alla clientela soltanto se soddisfano i relativi presupposti per l iscrizione. Oltre alla prova di aver fornito garanzie finanziarie sufficienti, mediante la conclusione di un assicurazione di responsabilità civile professionale o con altre garanzie finanziarie equivalenti (lett. a), devono anche essere affiliati a un organo di mediazione di cui all articolo 75 (lett. b). Dato che l affiliazione a un organo di mediazione è considerato un presupposto per l iscrizione nel registro, in pratica l obbligo di affiliazione che viene introdotto con l articolo 78 può essere attuato effettivamente anche nei confronti dei consulenti alla clientela che non operano per un fornitore di servizi finanziari sottoposto a sorveglianza. Cpv. 2 I consulenti alla clientela possono essere iscritti nel Registro dei consulenti alla clientela soltanto se contro di loro non è iscritta nel casellario giudiziale alcuna condanna penale per reati contro il patrimonio (art ter CP 66 ) o in virtù delle disposizioni penali della LSF. Ciò può essere verificato sulla scorta di un estratto attuale dal casellario giudiziale che il consulente alla clientela deve presentare. Devono essere registrate quali consulenti alla clientela anche le persone che operano per istituti finanziari solamente se per l attività da iscrivere non sussistono divieti di esercitare l attività o di esercizio della professione inerenti alla legislazione in materia di vigilanza. Prima dell iscrizione nel Registro, l organo di registrazione si informa presso l autorità di vigilanza se contro la persona c è un simile divieto di esercitare l attività. Cpv. 3 Come menzionato, un gran numero di consulenti alla clientela potrebbe operare in qualità di collaboratore presso un fornitore di servizi finanziari. In tal caso, i requisiti per la registrazione di cui alle lettere a (garanzie finanziarie) e b (obbligo di affiliazione a un organo di mediazione) del capoverso 1 possono venire soddisfatti anche da parte loro. Spetta tuttavia al consulente alla clientela, fornire la prova che i relativi presupposti vengono soddisfatti dal fornitore di servizi finanziari. 66 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 (CP; RS 311.0) 53

54 Art. 31 Servizio di registrazione Cpv. 1 La tenuta del Registro dei consulenti alla clientela deve incombere a un servizio di registrazione al quale la FINMA delega l adempimento di questo compito di diritto pubblico. Si può presupporre che per questo compito esistano o si costituiranno candidati sul mercato. Cpv. 2 e 3 La disposizione menziona requisiti minimi che un servizio di registrazione deve soddisfare per la propria abilitazione da parte della FINMA e durante la propria attività. Il servizio di registrazione deve esercitare la propria funzione in modo indipendente e porsi in maniera tale sotto il profilo organizzativo e del personale da potere assolvere in ogni momento in modo ineccepibile il proprio compito. Cpv. 4 La disposizione crea la base giuridica affinché il servizio di registrazione possa riscuotere emolumenti per la propria attività. Il Consiglio federale dovrà disciplinare il calcolo degli emolumenti in applicazione dei principi validi generalmente per la riscossione di emolumenti. Cpv. 5 La disposizione disciplina la procedura nel caso in cui il servizio di registrazione non soddisfi più i requisiti, ad esempio perché non offre più la garanzia di una gestione ineccepibile o se il corretto adempimento dei propri compiti non è più garantito o è minacciato per altri motivi. I provvedimenti da disporre dalla FINMA devono essere adeguati al caso concreto e quindi non vanno elencati singolarmente nella legge. Quale ultima ratio, la FINMA può revocare l abilitazione e trasferirla a un altro servizio di registrazione. Cpv. 6 Se il mercato non costituisce alcun servizio di registrazione che può essere abilitato dalla FINMA, il Consiglio federale designa allora un servizio responsabile per tale compito. Art. 32 Tenuta del Registro Cpv. 1 4 Il Registro dei consulenti alla clientela è tenuto dal servizio di registrazione. Il venire meno di condizioni alla base della registrazione va comunicato senza indugio dai consulenti alla clientela iscritti nel registro e dai loro datori di lavoro al servizio di registrazione. Successivamente l autorità di vigilanza deve comunicare al servizio di registrazione se ha emanato contro un consulente alla clientela iscritto un divieto di esercitare l attività o un divieto di esercizio della professione riguardante attività iscritte, o se ha notizia di una condanna penale di cui all articolo 30. Se viene meno un presupposto per la registrazione per consulenti alla clientela, essi sono cancellati dal Registro dal servizio di registrazione. 54

55 Cpv. 5 Il Registro dei consulenti alla clientela è accessibile pubblicamente e le persone interessate possono informarsi in ogni momento se una determinata persona è iscritta nel Registro quale consulente alla clientela. Per ragioni di protezione della personalità, non vengono pubblicate liste dei consulenti alla clientela registrati. Le relative informazioni devono essere raccolte in base a richieste individuali concrete tramite il sito Internet del servizio di registrazione. In questo modo si può assicurare che i clienti possono informarsi se il loro consulente alla clientela è contemplato nel Registro, senza che nel contempo vengano allestite liste accessibili pubblicamente di nomi dei consulenti alla clientela operanti in Svizzera. Art. 33 Procedura La procedura è retta dalla legge federale sulla procedura amministrativa 67 (PA) e dalle rimanenti disposizioni sull amministrazione della giustizia federale. Le risoluzioni del servizio di registrazione sono decisioni. Se un servizio approva una richiesta senza riserve, non ha bisogno di motivarlo (cfr. l art. 35 cpv. 3 PA). Se la respinge senza un invito al miglioramento, deve sentire il richiedente prima di decidere la reiezione della richiesta (cfr. l art. 30 cpv. 1 PA). Se invita a migliorare la richiesta, è sufficiente se notifica questo invito solamente sotto forma di decisione, qualora il richiedente lo esiga. Per la propria attività, il servizio di registrazione riscuote emolumenti a copertura dei costi. Il Consiglio federale disciplina gli emolumenti. Il disciplinamento è retto dall articolo 46a capoversi 2 4 della legge del 21 marzo sull organizzazione del Governo e dell Amministrazione (LOGA). Capitolo 4: Servizi finanziari transfrontalieri in Svizzera Art. 34 Obbligo di registrazione per fornitori esteri di servizi finanziari Se i fornitori esteri di servizi finanziari vogliono esercitare un attività che per i fornitori di servizi finanziari con sede in Svizzera è soggetta all obbligo di autorizzazione devono previamente farsi iscrivere nel Registro per fornitori esteri di servizi finanziari di cui all articolo 36. Inoltre, i consulenti alla clientela rilevanti dei fornitori esteri di servizi finanziari devono farsi iscrivere nel Registro dei consulenti alla clientela di cui all articolo 29. Non sussiste alcun obbligo di registrazione per i fornitori esteri di servizi finanziari che forniscono servizi per i clienti in Svizzera su iniziativa esclusiva del cliente. La registrazione non è connessa a una vigilanza costante da parte di un autorità di vigilanza svizzera. Vista l assenza di vigilanza in Svizzera, non è possibile applicare il diritto in materia di vigilanza con la stessa efficacia conseguibile nei confronti di un fornitore svizzero di servizi finanziari. In caso di rilevanti violazioni contro le norme di comportamento, la FINMA può tuttavia pur sempre procedere alla cancellazione dal Registro in virtù dell articolo 37 LFINMA. La registrazione consente comunque di controllare quali fornitori esteri di servizi opereranno sul mercato finanziario svizzero. Inoltre, in caso di grave violazione contro le norme di compor- 67 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA; RS ) 68 Legge del 21 marzo 1997 sull organizzazione del Governo e dell Amministrazione (LOGA; RS ) 55

56 tamento o del venire meno dei presupposti per la registrazione, i fornitori di servizi finanziari non possono più fornire i propri servizi finanziari a clienti in Svizzera. Sono fatte salve prescrizioni più ampie in virtù delle leggi sui mercati finanziari. In particolare, le imprese di assicurazione estere devono rispettare i requisiti di autorizzazione della legislazione in materia di assicurazione e gli istituti finanziari devono osservare i requisiti per succursali e rappresentanze. I fornitori esteri di servizi finanziari che per la loro attività in Svizzera necessitano di un autorizzazione, non sottostanno all obbligo di autorizzazione in conformità con la presente disposizione. Nel rapporto del DFF del 18 febbraio 2013 è stato posto in discussione in alternativa l obbligo generale dei fornitori esteri di servizi finanziari per costituire una presenza fisica in Svizzera (succursali). Nell elaborazione del presente progetto per la consultazione, la proposta non è stata tuttavia portata avanti. Dal punto di vista della Svizzera, un siffatto obbligo di stabilirvisi appare inutilmente restrittivo. Anche i risultati dei pareri relativi al rapporto lo hanno evidenziato. Art. 35 Presupposti per la registrazione Per farsi iscrivere in Svizzera nel Registro dei fornitori esteri di servizi finanziari, il fornitore estero di servizi finanziari deve adempiere i seguenti presupposti: nello Stato in cui ha la propria sede o nello Stato in cui si trova la propria amministrazione centrale dispone di un autorizzazione per l attività che in Svizzera sottostà all obbligo di autorizzazione e sottostà a una vigilanza equivalente (lett. a). Deve inoltre disporre di un assicurazione di responsabilità civile professionale o di garanzie finanziarie equivalenti (lett. b) e impegnarsi per scritto nei confronti della FINMA a fornire un informazione completa sulle operazioni effettuate in Svizzera e relazioni commerciali intrattenute in Svizzera (lett. c). Per finire, tra la FINMA e le autorità di vigilanza estere rilevanti deve esistere un accordo sulla collaborazione e lo scambio di informazioni (lett. d). Art. 36 Registro per fornitori esteri di servizi finanziari Cpv. 1 La FINMA tiene il Registro dei fornitori esteri di servizi finanziari. Rimane possibile una delega di questa competenza a un terzo. Diversamente dal Registro per i consulenti alla clientela di cui all articolo 30 segg., in questo caso la tenuta del Registro da parte di un servizio privato non è opportuna soprattutto perché un servizio istituito dal settore finanziario svizzero si troverebbe in un rapporto di concorrenza diretta con i fornitori esteri di servizi finanziari e ne risulterebbero perciò conflitti d interesse. La FINMA può tuttavia avvalersi di terzi per gli aspetti amministrativi della tenuta del Registro. Cpv. 2 e 3 Se viene meno un presupposto per la registrazione o se il fornitore di servizi finanziari commette una grave violazione delle norme di comportamento di cui alla LSF e se la FINMA ha notizia di questa circostanza, cancella il fornitore estero di servizi finanziari dal Registro. Nel caso di una violazione delle norme di comportamento, non possono essere adottati ulteriori provvedimenti della legislazione in materia di vigilanza da parte dei fornitori esteri di servizi finanziari. 56

57 Cpv. 4 Anche questo Registro è pubblico e le consultazioni possono essere fatte nel caso specifico. Titolo terzo: Offerta di strumenti finanziari Capitolo 1: Prospetto per valori mobiliari Sezione 1: In generale Le disposizioni del presente titolo sostituiscono le disposizioni esistenti del CO riguardanti il prospetto d emissione delle azioni (art. 652a e 752 CO) e il prospetto d emissione delle obbligazioni di prestiti (art CO). La novità nell ordinamento giuridico svizzero è perciò che, con riserva delle eccezioni disciplinate esplicitamente, per legge in sostanza va allestito un prospetto per tutti i titoli di partecipazione e i titoli di credito, quindi nello specifico anche per derivati e prodotti strutturati. Gli obblighi di pubblicazione dei prospetti del presente capitolo si rifanno ampiamente alla direttiva dell UE relativa al prospetto, senza però riprenderla acriticamente e immutata. Art. 37 Principio Questa norma determina i destinatari dell obbligo di pubblicazione del prospetto e il campo di applicazione per materia e territorio. Cpv. 1 All obbligo di pubblicazione del prospetto è soggetto l offerente di valori mobiliari ai sensi dell articolo 3 lettera c o colui che ne richiede l ammissione al commercio su una piazza borsistica. L obbligo di pubblicazione del prospetto deriva sia da un offerta pubblica secondo l articolo 3 lettera h, dunque da qualsiasi comunicazione al pubblico che per l acquisto o la sottoscrizione di un valore mobiliare contiene sufficienti informazioni riguardanti le condizioni dell offerta e gli stessi valori mobiliari, sia dalla richiesta di ammissione al commercio di valori mobiliari su una piazza borsistica. L obbligo di pubblicazione del prospetto si applica perciò ora anche al mercato primario, quindi alla prima emissione di valori mobiliari, sempre che l offerta non si rivolga a una ristretta cerchia di persone. Nella prima emissione spesso non agisce quale offerente l emittente stesso, bensì un fornitore di servizi finanziari, come ad esempio una banca o un consorzio di banche, a cui l emittente affida a titolo fiduciario la sottoscrizione e il collocamento dei valori mobiliari. Cpv. 2 Sostanzialmente, la rivendita di valori mobiliari una volta acquisiti causa un nuovo obbligo di pubblicazione del prospetto, purché la rivendita avvenga in un offerta pubblica. Le deroghe a questa norma sono disciplinate nell articolo 38 capoverso 3. Art. 38 Deroghe in base al tipo di offerta Cpv. 1 La disposizione elenca in modo esaustivo varie forme di un offerta pubblica per le quali, dal punto di vista della protezione del cliente e per ragioni di proporzionalità, 57

58 non si giustifica l obbligo di pubblicazione del prospetto. Pertanto, gli investitori per le offerte di cui alle lettere a, c e d sono quelli che, per le loro possibilità economiche, evidentemente non necessitano di una protezione particolare. Per le offerte che secondo la lettera b si rivolgono a una ristretta cerchia di investitori vi è, di regola, una stretta relazione tra investitori e offerenti che dovrebbe escludere ampiamente gli abusi. Infine, già solamente per la loro entità le offerte con un valore complessivo di franchi non sono in grado di causare danni decisivi presso gli investitori. Cpv. 2 La disposizione precisa che le deroghe del capoverso 1 si riferiscono alla forma dell offerta e non ai valori mobiliari. Anche se alla sua prima emissione un determinato valore mobiliare rientrerebbe in una deroga del capoverso 1, questo non significa che ciò valga anche per successive offerte pubbliche dei medesimi valori mobiliari. Piuttosto, occorrerà riverificare di volta in volta se sono dati i presupposti per una deroga. Cpv. 3 La deroga in virtù di questa disposizione si giustifica per il fatto che la protezione degli investitori è garantita, se una successiva offerta o un successivo collocamento avviene da parte di un fornitore di servizi finanziari sottoposto a sorveglianza ed esiste un prospetto valido, alla cui utilizzazione hanno acconsentito le persone autorizzate. Art. 39 Deroghe in base al genere di valori mobiliari Le deroghe qui elencate sono giustificate dalla considerazione che la protezione degli investitori mediante un prospetto non è necessaria nei casi in cui gli investitori sono informati in altra forma comparabile sui valori mobiliari. In questo senso, non occorre alcun prospetto per titoli di partecipazione offerti nell ambito di uno scambio di titoli (lett. a) già emessi e quindi documentati con un prospetto. Non è neppure necessario alcun prospetto per valori mobiliari emessi nell ambito di fusioni, scissioni, trasferimenti di patrimonio (lett. c), versamenti di dividendi (lett. d) oppure offerte o assegnazioni, ad esempio nell ambito di programmi per collaboratori (lett. e), purché vi siano informazioni equivalenti per gli investitori. Simili informazioni saranno spesso disponibili sotto forma di una documentazione della transazione commerciale alla base dell offerta. Quanto alle quote al capitale di banche centrali (lett. f), già per la natura stessa dell emittente è garantita la protezione dei clienti, il che porta a un esenzione dall obbligo di pubblicazione del prospetto. Anche nell emissione di valori mobiliari di istituti con scopo ideale non deve sussistere alcun obbligo di pubblicazione del prospetto, purché l emissione non serva a fini commerciali e quindi può essere ampiamente esclusa una minaccia fondamentale per gli interessi degli investitori (lett. g). Le obbligazioni di cassa (lett. h) non devono causare alcun obbligo di pubblicazione del prospetto, poiché rappresentano un mero prodotto di risparmio, mentre gli strumenti del mercato monetario (lett. i) con una durata massima di 12 mesi, a causa del loro rischio di controparte minimo non vanno documentati con un prospetto. Infine, gli obblighi di pubblicazione dei prospetti non si applicano neanche ai derivati quali, specialmente, quelli negoziati attraverso l EUREX, che di per sé rientrano nel concetto di valori mobiliari dell articolo 3 lettera c, ma che per loro natura non vengono distribuiti mediante emissione, bensì si 58

59 realizzano quali chiusure singole su una piattaforma elettronica e che non sono adatti a essere commercializzati su vasta scala (lett. j). Art. 40 Obbligo di pubblicazione del prospetto sulle piazze borsistiche Come le norme di comportamento, gli obblighi di informazione da adempiere nell ambito dell obbligo di pubblicazione del prospetto servono, in particolare, alla protezione dei clienti. Di conseguenza, le borse e altre piazze borsistiche possono ammettere al commercio solamente valori mobiliari per i quali sono adempiuti gli obblighi di pubblicazione dei prospetti che si applicano alle offerte pubbliche. Già oggi l articolo 1156 capoverso 1 CO stabilisce che le obbligazioni di prestiti possono essere offerte in sottoscrizione pubblica o introdotte alla borsa soltanto in base ad un manifesto. Art. 41 Informazioni al di fuori dell obbligo di pubblicazione del prospetto Per i casi nei quali gli investitori, per mancanza dell obbligo di pubblicazione del prospetto riguardante uno strumento finanziario, non possono informarsi mediante un prospetto, questa disposizione assicura che le informazioni fornite dall offerente siano accessibili allo stesso modo da tutti gli investitori contemplati dall offerta. Sezione 2: Requisiti Art. 42 Contenuto Cpv. 1 In conformità con lo scopo di protezione dell obbligo di pubblicazione del prospetto, nel contenuto di quest ultimo devono trovarsi, in forma facilmente comprensibile e nel modo più obiettivo e aggiornato possibile, tutte le indicazioni sull emittente, sul garante e sui valori mobiliari per consentire all investitore di prendere una decisione sull investimento con piena cognizione di causa e dei rischi di investimento. Il formato del prospetto deve essere dal Consiglio federale in un ordinanza (art. 47 cpv. 1 lett. a). Le indicazioni nel prospetto devono descrivere non soltanto l emittente di un valore mobiliare, bensì anche eventuali garanti (persone che prestano la garanzia) che spesso si presentano in relazione con emissioni di titoli di credito e assumono le garanzie per gli obblighi dell emittente definiti nel singolo caso. Senza che ciò debba essere stabilito appositamente nella legge, le indicazioni menzionate contemplano soprattutto la ragione sociale, la sede e il luogo dell amministrazione, la forma giuridica, lo scopo e l eventuale posizione nel gruppo. Vanno quindi rappresentati, in particolare (lett. a n. 1 4): gli organi, senza però partire da un concetto di organo strettamente formale, bensì contemplando tutti gli organi di amministrazione, di direzione, di vigilanza e di revisione sottoposti al diritto della società anonima; l ultimo conto annuale, comprendente bilancio, conto economico e allegato (art c CO) e, in caso di imprese di grosse dimensioni tenute alla revisione ordinaria di cui all articolo 727 capoverso 1 CO, indicazioni sup- 59

60 plementari nell allegato del conto annuale, conto dei flussi di tesoreria e relazione annuale (art. 961 segg. CO); l attuale andamento degli affari, a meno che non sia già rappresentato a sufficienza nell ambito della contabilità; (1) prospettive essenziali, nelle quali possono ad esempio rientrare indicazioni sullo stato della ricerca e dello sviluppo e sulle prospettive di mercato nei settori d attività, (2) rischi essenziali, tra cui si possono annoverare eventuali dipendenze di brevetti e licenze o imminenti modifiche nel contesto normativo e (3) controversie essenziali, tra cui, ad esempio, vanno ritenute procedure civili, penali, arbitrali o amministrative future o correnti. Riguardo ai valori mobiliari e all offerta in quanto tale, il prospetto deve contenere indicazioni dettagliate (lett. b e c), che dovranno essere precisate in un ordinanza. Si può pensare a informazioni riguardanti i valori mobiliari ai fini della loro identificazione (numero di valore o numero ISIN), le basi giuridiche, il genere dell emissione, il numero, la categoria e il valore nominale, i diritti connessi con i valori mobiliari (ad es. diritto di voto, diritto di partecipazione agli utili, diritto al ricavato della liquidazione), un eventuale limitazione della trasferibilità (ad es. restrizioni alla trasmissibilità delle azioni nominative), il collocamento eventualmente pianificato (pubblico, internazionale), il ricavo netto stimato dell emissione, suddiviso nelle principali finalità di utilizzo, e la passata evoluzione delle quotazioni. Cpv. 2 Il prospetto può venire redatto in una delle tre lingue ufficiali oppure in inglese e in tal modo si tiene conto di un legittimo bisogno di emittenti internazionali e investitori sul mercato finanziario svizzero. Cpv. 3 I prospetti spesso raggiungono un considerevole volume, per cui la chiarezza e la comprensibilità perseguite per l investitore possono venire considerevolmente pregiudicate. Per tale motivo, il prospetto deve contenere un riassunto che in forma concisa e in una lingua generalmente comprensibile contenga le informazioni essenziali. In combinazione con il prospetto, forma e contenuto del riassunto di quest ultimo forniscono informazioni sugli aspetti essenziali dei relativi valori mobiliari, al fine di aiutare gli investitori nell esaminare la questione se debbano investire in questi o eventualmente in altri valori mobiliari. Quali informazioni vanno riprese nel riassunto verrà stabilito dal Consiglio federale in un ordinanza (art. 47 cpv. 1 lett. a e b). Secondo il senso e lo scopo di simili informazioni chiave e nel rispetto della concisione e della pertinenza, esse descriveranno sostanzialmente: i rischi e le caratteristiche essenziali specifici per l emittente e un eventuale garante, inclusi i valori patrimoniali, gli impegni e la situazione finanziaria dell emittente e di eventuali garanti; i rischi connessi con l investimento nei relativi valori mobiliari e le caratteristiche essenziali dell investimento, soprattutto i diritti connessi con i valori mobiliari; le condizioni generali dell offerta con una stima dei costi che vengono fatturati all investitore dell emittente o dell offerente; i dettagli dell ammissione al commercio; e 60

61 i motivi per l offerta e l utilizzo dei ricavi. Cpv. 4 Proprio in occasione delle prime entrate in borsa di società anonime, spesso non è stabilito fin da principio quale volume degli investimenti a quale quotazione di emissione può, in fin dei conti, essere collocato. Sovente, la banca incaricata del collocamento menziona un margine entro il quale possono muoversi il prezzo o la quotazione nel momento dell assegnazione definitiva agli investitori. Dopo la notificazione di questo margine, nella fase di sottoscrizione le azioni vengono offerte in sottoscrizione pubblica, con gli investitori interessati che stabiliscono in maniera vincolante quante azioni a quale prezzo massimo vorrebbero acquistare. Affinché, in questi casi, al momento della sottoscrizione gli investitori ricevano un minimo di sicurezza riguardo al proprio impegno, il prospetto deve menzionare un massimo corso di emissione possibile e mostrare anche secondo quali criteri si decide a chi vengono assegnati i valori mobiliari. Art. 43 Rimando Cpv. 1 Una novità rispetto all attuale normativa nel CO è l esplicita ammissibilità di rimandi a documenti pubblicati contemporaneamente. I rimandi devono alleggerire il prospetto sotto il profilo del contenuto e servire così alla chiarezza e alla comprensibilità delle informazioni per l investitore. Se il documento a cui si rimanda contiene indicazioni che sono mutate sostanzialmente, occorre documentarlo nel prospetto e vanno messe a disposizione le indicazioni aggiornate. Non sono per contro ammessi i rimandi nel riassunto, poiché ne contraddicono lo scopo di contenere tutto ciò che è essenziale per prendere la decisione sull investimento. Cpv. 2 Per garantire la comparabilità delle informazioni dei prospetti di valori mobiliari dello stesso genere, non si deve potere rimandare a qualsiasi documento. I documenti adeguati vanno stabiliti a livello di ordinanza. Possono esserlo, ad esempio, informazioni finanziarie da presentare a intervalli di un anno e di meno di un anno, documenti che vengono allestiti sulla scia di una transazione specifica, ad esempio di una fusione o di una scissione, conti annuali, statuti della società o anche, ad esempio, approvati e pubblicati in precedenza prospetti. Art. 44 Riassunto Cpv. 1 In conformità con il proprio scopo, il riassunto va allestito secondo un formato uniforme per valori mobiliari paragonabili. Ciò viene definito più nel dettaglio in un ordinanza. Dalle rispettive disposizioni risulterà anche il rapporto quantitativo tra riassunto e prospetto. Nell UE, l entità del riassunto è limitata percentualmente: non può superare il 7 per cento del prospetto. Cpv. 2 Contenuto e veste del riassunto vanno configurati in modo tale che nel prospetto siano chiaramente riconoscibili come tali. Dal riassunto deve risultare distintamente 61

62 che esso va inteso quale introduzione al prospetto e che di conseguenza una decisione complessiva sull investimento deve poggiare sull esame dell intero prospetto. Art. 45 Suddivisione A seconda dei bisogni concreti e soprattutto in caso di varie emissioni autonome prevedibili del medesimo emittente, può risultare sensato fissare in un modulo di registrazione separato le indicazioni riguardanti l emittente che rimangono per lo più invariate e, ogni volta al momento dell emissione, in una propria descrizione da allestire, le caratteristiche dei valori mobiliari. Sempre a quel momento, va allestito il riassunto. Per ragioni di chiarezza e di certezza del diritto, un prospetto non deve potere essere suddiviso a piacimento, bensì limitarsi ai documenti descritti. Art. 46 Prospetto di base Cpv. 1 La pubblicazione di un prospetto di base è opportuna specialmente per più emissioni in caso di titoli di credito strutturati in modo analogo (ad es. prestiti obbligazionari), per i quali le condizioni definitive (ad es. moneta, interesse o durata) non sono definite dall inizio. Nel prospetto di base, simili condizioni possono essere sostituite da un foglio intercalare o descritte come opzione selezionabile. Per ogni emissione vengono pubblicate le condizioni definitive dell offerta e depositate presso l organo di verifica. Le condizioni definitive devono contenere soltanto indicazioni riguardanti i valori mobiliari e non servono a integrare il prospetto di base. Anche i prospetti di base possono essere strutturati in tre parti. Questo può essere opportuno, in particolare, se non tutti i titoli di credito da offrire hanno una struttura analoga, così che è preclusa la descrizione in un unico prospetto di base comune. La struttura in tre parti consente poi l utilizzo di un unico modulo di registrazione per più prospetti di base. Cpv. 2 In conformità con il suo scopo, il prospetto di base contiene tutte le indicazioni riguardanti l emittente e i valori mobiliari che possono essere già date al momento della sua pubblicazione. Il Consiglio federale formulerà in merito normative dettagliate in un ordinanza (cfr. art. 47 cpv. 1 lett. c). Cpv. 3 Sempre che le condizioni definitive non vengano inserite neppure in un aggiunta, esse devono essere pubblicate il più rapidamente possibile e depositate presso l organo di verifica. Dalla disposizione di principio dell articolo 37 risulta che la pubblicazione deve avvenire al più tardi il giorno dell offerta pubblica o dell ammissione al commercio. Le condizioni definitive non devono essere approvate. Art. 47 Disposizioni di esecuzione La legge contiene unicamente i tratti fondamentali dell obbligo di pubblicazione del prospetto. Le disposizioni di esecuzione nei settori non menzionati in modo esausti- 62

63 vo vanno inserite in un ordinanza del Consiglio federale. Al suo deposito, occorrerà prestare attenzione al principio della proporzionalità. Si tratterà di trovare il giusto compromesso tra i requisiti per la protezione degli investitori e quelli degli emittenti e offerenti per un onere adeguato nell allestimento dei prospetti nella rispettiva categoria di valori mobiliari. Appare chiaro che una normativa troppo dettagliate non soddisferebbe né l esigenza di un informazione trasparente e comprensibile, né quella di un onere adeguato. Nelle disposizioni di esecuzione sul formato (lett. a), in primo piano vi sono quelle sul riassunto. Se, in conformità con il suo senso e scopo, quest ultimo deve consentire di confrontare tra loro diversi valori mobiliari, ciò presuppone una descrizione unitaria delle indicazioni essenziali riguardanti l emittente e i valori mobiliari. Nelle rimanenti parti del prospetto e delle sue aggiunte le prescrizioni poste al formato potranno limitarsi a un minimo. Conformemente alla funzione illustrata del riassunto, anche contenuto e forma delle informazioni chiave contenute in esso assumono maggiore rilevanza, il che giustifica indicazioni più dettagliate a livello di ordinanza (lett. b). Nell ordinanza bisognerà prevedere il maggior spazio alle indicazioni minime da accogliere nel prospetto (lett. c). Suddivisa per generi di valori mobiliari (nello specifico, per azioni e vari generi di titoli di credito), dovrà esprimersi in maniera dettagliata su quali indicazioni riguardanti l emittente (ad es. sulla situazione dei suoi affari e finanziaria, sugli organi, sugli azionisti principali, sulle partecipazioni ecc.) e i valori mobiliari (ad es. sulle norme giuridiche sulle quali si fondano e sui diritti che derivano dai valori mobiliari ecc.) vanno riprese nel prospetto, se del caso suddivise in modulo di registrazione e descrizione dei titoli mobiliari. A livello di ordinanza si dovrà disciplinare anche a quali condizioni è possibile rinunciare a determinate indicazioni nel prospetto, nel rispetto della protezione dei clienti. Si può ad esempio pensare alla menzione del corso di emissione definitivo e del volume dell emissione, a indicazioni la cui menzione è contraria all interesse pubblico o che potrebbe danneggiare seriamente l emittente oppure, nel caso concreto, che sono irrilevanti per valutare la situazione finanziaria o le prospettive sul futuro dell emittente. Secondo le disposizioni della LInfFin, le piazze borsistiche emaneranno del resto un regolamento sull ammissione al commercio di valori mobiliari. Il regolamento conterrà fra l altro dichiarazioni sulla commerciabilità dei valori mobiliari, sulla comunicazione di informazioni dalle quali gli investitori dipendono per valutare le caratteristiche dei valori mobiliari e la qualità dell emittente, e sugli obblighi dell emittente per la durata dell ammissione dei valori mobiliari. Nella formulazione del regolamento, le piazze borsistiche considereranno le prescrizioni poste dalla LSF all offerta di strumenti finanziari. In particolare, le prescrizioni in materia di prospetti per i valori mobiliari sono pienamente applicabili anche ai valori mobiliari da ammettere al commercio su una piazza borsistica. Sezione 3: Agevolazioni Per le imprese non quotate in borsa, che finora potevano allestire i propri prospetti secondo le disposizioni piuttosto semplici degli articoli 652a o 1156 CO, gli obblighi di pubblicazione dei prospetti di cui sopra significano un onere supplementare. In questa sezione, con obblighi agevolati di pubblicazione dei prospetti, che dovran- 63

64 no essere eseguiti a livello di ordinanza, tale onere dovrà essere mantenuto entro limiti accettabili. Anche l UE conosce agevolazioni comparabili per PMI e imprese con una bassa capitalizzazione di mercato (cfr. l art. 7 [2] lett. e della direttiva relativa al prospetto e gli art. 26a e 26b del regolamento (CE) N. 809/ , di seguito regolamento relativo al prospetto). Art. 48 Principio Cpv. 1 Le agevolazioni nell obbligo di pubblicazione del prospetto devono valere per le imprese che secondo le disposizioni del CO non sottostanno all obbligo di revisione ordinaria di cui all articolo 727 CO, bensì devono eseguire una revisione limitata di cui all articolo 727a. Porre un limite nell obbligo di pubblicazione del prospetto analogamente a quanto avviene nell obbligo di revisione si giustifica già solamente per il fatto che in entrambi i casi lo scopo delle disposizioni mira alla protezione degli investitori o dei creditori. Cpv. 2 Analogamente a quanto avviene con la normativa vigente nell UE, devono inoltre poter beneficiare di obblighi agevolati di pubblicazione dei prospetti (lett. a) anche le imprese che presentano una bassa capitalizzazione di mercato (cosiddette «small cap»). Nell UE, il pertinente limite è fissato a euro (art. 2 (3) lett. t della direttiva relativa al prospetto). Toccherà al Consiglio federale definire nell ordinanza un limite confacente alla situazione svizzera e alle esigenze degli emittenti e degli investitori. Analogamente a quanto avviene nell UE (art. 26a regolamento relativo al prospetto), devono per finire essere possibili anche agevolazioni nell emissione di diritti di opzione (lett. b). Esse si giustificano, se i valori mobiliari della medesima categoria emessi dall emittente già prima sono stati ammessi al commercio su una piazza borsistica e quindi vi sono già prospetti sui valori mobiliari ai quali si riferisce il diritto di opzione. Cpv. 3 I criteri in base ai quali devono essere statuite le agevolazioni nell obbligo di pubblicazione del prospetto, risultano dagli interessi degli investitori alla protezione e degli emittenti a prescrizioni ragionevoli applicate al prospetto. Anche un prospetto allestito secondo le prescrizioni agevolate deve tracciare un ampio quadro dell emittente e dei valori mobiliari. Diversamente dal prospetto completo, sarà meno dettagliato nelle varie informazioni e andrà meno in profondità. Sezione 4: Investimenti collettivi di capitale Quali strumenti finanziari, anche le quote a investimenti collettivi di capitale sono soggette all obbligo di pubblicazione del prospetto. Per esse valgono tuttavia dispo- 69 Regolamento (CE) N. 809/2004 della Commissione del 29 aprile 2004 recante modalità di esecuzione della direttiva 2003/71/CE del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda le informazioni contenute nei prospetti, il modello dei prospetti, l inclusione delle informazioni mediante riferimento, la pubblicazione dei prospetti e la diffusione di messaggi pubblicitari (GU L 149, , pag. 3). 64

65 sizioni speciali che sono state trasferite dalla LICol nel presente atto normativo. Quest ultimo dovrà disciplinare in maniera esaustiva gli obblighi di pubblicazione dei prospetti per tutti gli strumenti finanziari. Art. 49 Investimenti collettivi di capitale aperti Viene ripreso l attuale disciplinamento degli articoli 75 capoversi 1 e 2 e 77 capoverso 2 LICol sull obbligo di pubblicazione del prospetto per gli investimenti collettivi aperti. Limitatamente ai clienti privati, il terzo capoverso dell articolo 75 LICol è coperto dall articolo 8 capoverso 3. In merito alla pubblicazione del prospetto, si veda l articolo 65. Le disposizioni di esecuzione relative al prospetto si trovano, come finora, in particolare, negli articoli 85 e 106 e nell allegato 1 OICol. Art. 50 Investimenti collettivi di capitale chiusi La disposizione riproduce le normative in materia di prospetti attualmente vigenti per gli investimenti collettivi chiusi. Ciò concerne l articolo 102 capoverso 3 LICol per le società in accomandita per investimenti collettivi e l articolo 116 LICol per le società di investimento a capitale fisso. Art. 51 Deroghe La disposizione riprende la possibilità, prevista nell articolo 10 capoverso 5 lettera b LICol, di esentare integralmente o parzialmente dall obbligo di pubblicazione del prospetto investimenti collettivi svizzeri. Sezione 5: Esame del prospetto Chi, in Svizzera, in un offerta pubblica offre valori mobiliari per l acquisto o la sottoscrizione o ne chiede l ammissione al commercio, secondo l articolo 37 segg. deve pubblicare previamente un prospetto. Conformemente alle disposizioni dell articolo 52 segg., prima della sua pubblicazione il prospetto deve essere esaminato, cosa che è conforme al diritto europeo 70. Come nell UE, i fogli informativi di base non sono soggetti all obbligo di essere esaminati. Questo è opportuno in quanto i fogli informativi di base riproducono solamente in forma assai abbreviata ciò che si trova nel prospetto oggetto dell esame. Un doppio esame non sarebbe proporzionato. Art. 52 Principio Cpv. 1 Secondo l articolo 42 capoverso 1, il prospetto per valori mobiliari deve contenere in una forma comprensibile le indicazioni essenziali per una decisione dell investitore riguardanti l emittente e il garante, nonché i valori mobiliari offerti pubblicamente o destinati al commercio. Il capoverso 1 definisce perciò il principio secondo cui, prima della sua pubblicazione, un prospetto deve essere esaminato quanto a completezza, coerenza e comprensibilità, non però a esattezza materiale. Con la richiesta di coerenza si intende che il prospetto non può contenere contraddizioni al suo interno. 70 Art. 13 della direttiva relativa al prospetto. 65

66 Cpv. 2 Il Consiglio federale deve poter designare titoli di credito il cui prospetto deve essere esaminato solamente dopo la pubblicazione, purché una banca o una società di investimenti garantiscano che nel momento della pubblicazione vi siano le più importanti informazioni sull emittente e sui valori mobiliari. In questo modo, nel rispetto della protezione dei clienti, sarà possibile che nello specifico obbligazioni possano venire emesse in base al mercato sotto il profilo temporale. Nell ordinanza si dovrà stabilire che sui prospetti in questione, per ragioni di trasparenza, va apposta l annotazione dell esame per il momento mancante. Cpv. 3 Continuano a non sottostare all obbligo di essere esaminati i prospetti di investimenti collettivi di capitale (cpv. 3) 71. È fatto salvo l obbligo di approvazione per documentazioni degli investimenti collettivi di capitale esteri di cui agli articoli 15 capoverso 1 lettera e 120 della LICol. Art. 53 Organo di verifica Cpv. 1 L esame dei prospetti di cui all articolo 37 segg. deve spettare a un organo di verifica che deve essere abilitato dalla FINMA. Quest ultima al momento attuale, sotto il profilo del personale e quanto a infrastrutture, non è in grado di adempiere direttamente questo compito di diritto pubblico (che nello spazio UE viene svolto da autorità). Si può presupporre che per questo compito esistano o si costituiranno candidati sul mercato. Gli esami nell ambito del summenzionato obbligo di approvazione per documentazioni degli investimenti collettivi di capitale esteri di cui all articolo 120 LICol rimangono di competenza della FINMA. Cpv. 2 e 3 La disposizione menziona requisiti minimi che un organo di verifica deve soddisfare nell adempimento del compito e durante la propria attività. L organo di verifica deve potere esercitare la propria funzione in modo indipendente e porsi in maniera tale sotto il profilo organizzativo e del personale da potere assolvere in ogni momento in modo ineccepibile il proprio compito. Cpv. 4 La disposizione crea la base giuridica affinché l organo di verifica possa riscuotere emolumenti per la propria attività. Il Consiglio federale dovrà disciplinare il calcolo degli emolumenti in applicazione dei principi validi generalmente per la riscossione di emolumenti. Cpv. 5 La disposizione disciplina la procedura nel caso in cui l organo di verifica non soddisfi più i requisiti, ad esempio perché non offre più la garanzia di una gestione ineccepibile o se il corretto adempimento dei propri compiti non è più garantito o è minacciato per altri motivi. I provvedimenti da disporre dalla FINMA devono essere adeguati al caso concreto e quindi non vanno elencati singolarmente nella legge. 71 Cfr. FF

67 Quale ultima ratio, la FINMA può revocare l abilitazione e trasferirla a un altro organo di verifica. Cpv. 6 Se, contrariamente alle attese, il mercato non dovesse istituire alcun organo di verifica suscettibile di essere abilitato, il Consiglio federale designerebbe un servizio idoneo al quale è possibile affidare il compito di esaminare il prospetto. Art. 54 Procedura e termini Le risoluzioni dell organo di verifica sono decisioni ai sensi della PA. La procedura è quindi retta dalla PA e dalle rimanenti disposizioni sull amministrazione della giustizia federale. Se un organo di verifica approva un prospetto senza riserve, non ha bisogno di motivarlo (cfr. l art. 35 cpv. 3 PA). Se rifiuta l approvazione senza un invito a migliorare il prospetto, deve sentire la persona che lo ha presentato prima di decidere la mancata approvazione (cfr. l art. 30 cpv. 1 PA). Se invita a migliorare il prospetto, è sufficiente se notifica questo invito solamente sotto forma di decisione, se la predetta persona lo richiede. I termini e i principi in materia di trattamento previsti sono vincolanti per la procedura innanzi all organo di verifica. I prospetti in arrivo (è da supporre che il traffico con l organo di verifica sarà possibile anche per via elettronica) devono essere esaminati quanto alla loro completezza. Se si evidenziano indizi che un prospetto è incompleto o necessita di informazioni aggiuntive, l organo di verifica deve segnalarlo entro dieci giorni e invitare le persone interessate a migliorare i prospetti. Solamente dopo l arrivo della documentazione completa può iniziare l esame del prospetto di cui all articolo 52 capoverso 1. Il termine per l esame della completezza, coerenza e comprensibilità è di dieci o, in caso di nuovi emittenti, venti giorni (cpv. 2 e 3). Questo termine è un termine ordinatorio, vale a dire che in caso di ritardo un prospetto continua a essere considerato non esaminato e non approvato. Ciò è conforme al diritto europeo 72. Anche l articolo 4 capoverso 4 dell ordinanza sui termini ordinatori 73 non prevede alcuna decisione fittizia preferenziale in caso di ritardo rispetto al termine ordinatorio. Art. 55 Prospetti esteri Analogamente al disciplinamento nell UE 74, l articolo 55 prevede una norma dell equivalenza per l esame di prospetti esteri per un offerta pubblica o l ammissione al commercio su una piazza borsistica. I prospetti esteri possono venire approvati, se sono stati allestiti in conformità con standard internazionali fissati da organizzazioni internazionali di autorità di vigilanza sulle cartevalori, purché gli obblighi di informazione siano equiparabili con i requisiti della LSF. In un simile standard entra in linea di conto principalmente la Parte I degli «International Disclosure Standards for Crossborder Offerings and Initial Listings by Foreign 72 Art. 13 par. 2 sottopar. 2 della direttiva relativa al prospetto. 73 Ordinanza del 25 maggio 2011 concernente i principi e i termini ordinatori delle procedure di autorizzazione (ordinanza sui termini ordinatori, OTOr; RS ) 74 Art. 20 par. 1 della direttiva relativa al prospetto. 67

68 Issuers» 75 della IOSCO (International Organization of Securities Commissions) del settembre 1998, riconosciuti dal FSB (Financial Stability Board). Art. 56 Validità Come nell UE 76, dopo la loro approvazione i prospetti sono validi durante un anno per offerte pubbliche o ammissioni al commercio su una piazza borsistica. Art. 57 Aggiunte Cpv. 1 e 2 Se dopo l approvazione del prospetto, ma prima della conclusione definitiva dell offerta pubblica o dell apertura del commercio emergono nuove circostanze o inesattezze che potrebbero influenzare la decisione sull investimento, o se ne vengono accertate di simili, ciò deve potere venire valutato adeguatamente dagli investitori. Simili circostanze o inesattezze necessitano perciò dell approvazione e della pubblicazione di un aggiunta entro al massimo una settimana. Cpv. 3 Nel caso di un offerta pubblica di valori mobiliari, gli investitori che prima della pubblicazione di un aggiunta si sono impegnati per un acquisto o una sottoscrizione di valori mobiliari, possono revocare i propri impegni entro due giorni dalla pubblicazione dell aggiunta. Ciò è conforme al rispetto della parità di trattamento degli investitori e anche al diritto europeo 77 e presuppone che la nuova circostanza o l inesattezza si sia verificata prima della conclusione definitiva dell offerta pubblica e della fornitura dei valori mobiliari e sia atta a influenzare la decisione sull investimento. Capitolo 2: Foglio informativo di base per strumenti finanziari Ai clienti privati che prendono in considerazione investimenti, viene offerta dai fornitori di servizi finanziari una gamma sempre più ampia di prodotti (e servizi). Pur se i prodotti possono senz altro contenere soluzioni di investimento improntate sulle necessità dei clienti, sono tuttavia spesso complessi e difficili da comprendere. Anche se per i prodotti dovesse esserci un prospetto (di cui all art. 37 segg.), nelle proprie decisioni di investimento normalmente i clienti non si orientano su di esso, bensì sulle informazioni e sulle documentazioni di accompagnamento che vengono messe loro a disposizione dagli autori e dagli offerenti di strumenti finanziari. A loro volta, queste informazioni non sono coordinate tra loro e spesso non offrono ai clienti un aiuto né per il confronto tra diversi prodotti né per la comprensione delle rispettive caratteristiche. Affinché i clienti privati ricevano le informazioni che servono per potere adottare decisioni di investimento fondate e confrontare strumenti finanziari differenti, va allestito in modo uniforme un foglio informativo di base e consegnato ogni volta presso il «point of sale». Ciò è conforme alle aspirazioni internazionali (cfr. n. 1.6). 75 Cfr. 76 Art. 9 par. 1 della direttiva relativa al prospetto. 77 Art. 16 della direttiva relativa al prospetto. 68

69 Art. 58 Principio Cpv. 1 La disposizione stabilisce quale il principio secondo cui, nel caso di offerte di strumenti finanziari a clienti privati, occorre previamente redigere un foglio informativo di base e nel caso di un emissione di cui al capoverso 2 occorre pubblicarlo. Responsabile della redazione e della pubblicazione è l autore, poiché è colui che conosce meglio il prodotto. I fornitori di servizi finanziari presso il point of sale devono mettere gratuitamente a disposizione dei clienti privati interessati il foglio informativo di base di cui all articolo 8 capoverso 2 prima della sottoscrizione o prima della conclusione del contratto. Ciò consente ai clienti ogni volta un confronto tra vari prodotti che entrano in linea di conto e, da ultimo, una decisione di investimento fondata. I clienti privati ricevono così le informazioni necessarie che servono loro per poter essere considerati investitori «adulti» e «responsabili dei propri atti» 78. I fogli informativi di base aiutano anche i consulenti agli investimenti nell impartire raccomandazioni personali adeguate ai clienti. Per quanto concerne gli investimenti collettivi di capitale, conformemente al diritto vigente, in virtù dell articolo 76 capoverso 1 della LICol, deve essere pubblicato un documento con «le informazioni chiave per gli investitori» per i fondi in valori mobiliari e gli altri fondi per investimenti tradizionali, ciò tuttavia anche per offerte a investitori qualificati. In futuro il disciplinamento nella LICol sulle «informazioni chiave per gli investitori» dovrà essere incorporato nel disciplinamento del LSF sui fogli informativi di base. Per un periodo transitorio, le «informazioni chiave per gli investitori» sono considerate fogli informativi di base per gli investimenti collettivi che sono già stati emessi all entrata in vigore della LSF. I dettagli devono essere disciplinati a livello di ordinanza. Cpv. 2 Lett. a Per gli strumenti finanziari, per i quali secondo il capoverso 1 occorre redigere un foglio informativo di base e che nell ambito di un emissione sul mercato primario vengono offerti agli investitori per la sottoscrizione, prima della sottoscrizione deve esserci per lo meno una versione provvisoria del foglio informativo di base. Questa parte della disposizione viene ripresa dall articolo 5 capoverso 3 LICol. Se i parametri che dipendono del corso o i parametri variabili (ad es. un corso in borsa al momento dell emissione) possono essere fissati solamente all emissione, il foglio informativo di base deve essere disponibile gratuitamente per lo meno con indicazioni di valore orientative già prima della sottoscrizione. A quel punto l investitore deve però ogni volta essere informato sui rischi essenziali. Inoltre, nel foglio informativo di base devono essere inserite tutte le indicazioni di cui all articolo 61 capoverso 2 già stabilite o che possono essere stabilite 79. Lett. b Spesso nel singolo caso gli strumenti finanziari, specialmente i prodotti strutturati, vengono improntati sul bisogno concreto di un singolo cliente. Un siffatto prodotto «tagliato su misura» non costituisce, per sua stessa natura, l oggetto di un emissione 78 Cfr. FF 1993 I 146 e Cfr. FF

70 rivolta al pubblico e di conseguenza non vi è neanche alcun motivo di pubblicare il foglio informativo di base redatto nell ottica di questa operazione. Art. 59 Deroghe Dall obbligo di redigere un foglio informativo di base sono esentate le azioni e i valori mobiliari da equiparare a esse. Da decenni le azioni rappresentano una forma di investimento tradizionale e si può presumere che le caratteristiche basilari di questa forma di investimento siano note anche ai clienti privati 80. Inoltre, in quanto valori mobiliari le singole azioni sono, in linea di massima, soggette all obbligo di pubblicazione del prospetto di cui all articolo 37. Non vige alcuna deroga alla redazione di un foglio informativo di base per i valori mobiliari menzionati nell articolo 3 lettera b numero 1 comma 1 che, in caso di conversione o di esercizio del diritto ivi attestato, consentono l acquisto di titoli di partecipazione. A causa del loro meccanismo di conversione, questi valori mobiliari non possono più venire qualificati come facilmente comprensibili. Art. 60 Assicurazioni Cpv. 1 Le assicurazioni non hanno alcuna qualità di valori mobiliari e di conseguenza non sono soggette all obbligo di pubblicazione del prospetto di cui all articolo 37. Tuttavia, le assicurazioni sulla vita riscattabili di cui all articolo 3 lettera b numero 6 sono considerate strumenti finanziari, per cui per esse va redatto un foglio informativo di base. Ciò è sostanzialmente previsto anche nell UE 81. Se un ulteriore strumento finanziario costituisce parte di un assicurazione sulla vita riscattabile, come, in particolare, investimenti collettivi di capitale aperti nel caso di assicurazioni sulla vita abbinate a quote di fondi di investimento 82, la presente disposizione stabilisce che le prescrizioni poste al foglio informativo di base vanno adempiute dall assicuratore tenendo conto dell intero strumento finanziario. Nel caso di un assicurazione sulla vita abbinata a quote di fondi di investimento, il foglio informativo di base deve quindi coprire sia le componenti specifiche alle assicurazioni, sia quelle specifiche agli investimenti collettivi. Ciò vale in particolare per le indicazioni previste nell articolo 61 capoverso 2. Sono ammessi considerazioni comuni o rimandi incrociati (ad es. sul rischio legato all investimento di capitale). Cpv. 2 Nel caso di assicurazioni sulla vita riscattabili, l obbligo dell assicuratore di redigere un foglio informativo di base si affianca all obbligo di informazione di cui all articolo 3 LCA. Proprio per le assicurazioni sulla vita abbinate a quote di fondi di investimento, rispetto all articolo 3 LCA nel foglio informativo di base si troveranno indicazioni più pertinenti riguardanti la strutturazione e le caratteristiche e i rischi degli elementi utilizzati. Viceversa, è ipotizzabile che sia possibile adempiere singoli 80 Cfr. Associazione svizzera dei banchieri, «Besondere Risiken im Effektenhandel», 2008, num. marg Art. 2 e 4 della proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 aprile 2014, relativo ai documenti contenenti le informazioni chiave per prodotti d investimento al dettaglio preassemblati e assicurativi («packaged retail and insurance based investment products») (8356/1/14 Rev 1). 82 Rami assicurativi A2.1 A

71 obblighi di informazione di cui all articolo 3 LCA con l aiuto di spiegazioni nel foglio informativo di base. In tal senso, nelle assicurazioni sulla vita riscattabili gli assicuratori potrebbero soddisfare le esigenze di cui all articolo 3 LCA rispettando le prescrizioni di cui all articolo 49 segg. LSF. Vanno sempre fornite le condizioni generali d assicurazione (cfr. art. 3 cpv. 2 LCA). Art. 61 Contenuto Cpv. 1 Il foglio informativo di base deve contenere le indicazioni essenziali affinché gli investitori possano adottare decisioni di investimento fondate e confrontare vari tipi di prodotti e prodotti di vari autori, eventualmente di vari settori 83. Si tratta di una documentazione breve e facilmente comprensibile (cfr. art. 62 cpv. 1 e 63 lett. b), in modo che le informazioni possano essere anche effettivamente utilizzate. Cpv. 2 Alle indicazioni essenziali appartengono, in particolare, innanzitutto il nome dello strumento finanziario e l identità dell autore (lett. a). In tal modo, al «point of sale» vige chiarezza riguardo al fatto di sapere se chi offre il prodotto è nello stesso tempo l autore dello strumento finanziario. Gli investitori necessitano di indicazioni sufficienti sul tipo di prodotto, sulle caratteristiche e sui rischi del prodotto e di trasparenza su tutti i costi diretti e indiretti connessi con un investimento nel prodotto (lett. b d). Al riguardo, occorre fra l altro indicare in che modo viene influenzata l evoluzione del valore del prodotto. Nell indicazione sul rischio bisogna in particolare menzionare i rischi legati al corso, all emittente e al cambio, nonché le possibilità di perdita. Il foglio informativo di base deve inoltre rivelare eventuali limitazioni e svantaggi nella restituzione del prodotto, ad esempio durate lunghe o mancanza di liquidità (lett. e). Nel foglio informativo di base bisogna indicare se per il prodotto sussiste un obbligo di approvazione o se la legge statuisce un obbligo di autorizzazione per l autore o il garante (lett. f). Ciò include l informazione se il prodotto, l autore o il garante sottostanno a una vigilanza costante da parte di un autorità. L autore deve così decidere riguardo alla configurazione giuridica di uno strumento finanziario quale investimento collettivo o quale prodotto strutturato e fissare tale decisione nel foglio informativo di base (obbligo di etichettatura). Art. 62 Requisiti Cpv. 1 I clienti privati devono potere capire un foglio informativo di base senza che debbano ricorrere all aiuto di altre informazioni. Ciò ovviamente non esclude che per i valori mobiliari i clienti possano, in via supplementare, consultare il prospetto più dettagliato che, ammesso che debba esserne allestito uno in virtù dell articolo 37 segg., possono ottenere gratuitamente su richiesta al «point of sale» (cfr. art. 8 cpv. 3). In ogni caso, per quanto riguarda la comprensibilità occorre badare particolarmente al vocabolario (tecnico) e allo stile di scrittura. Per il resto, le informazioni indicate devono essere veritiere e non fuorvianti. 83 Cfr. anche art. 76 cpv. 2 LICol. 71

72 Cpv. 2 Il foglio informativo di base deve chiaramente essere distinto dai materiali pubblicitari. Nella pubblicità occorre segnalare che un simile foglio è stato pubblicato o ne è stata decisa la pubblicazione e rendere noto dove è ottenibile (cfr. l art. 68 cpv. 1). Il foglio informativo di base è il criterio comparativo per tutte le informazioni riguardanti uno strumento finanziario: secondo l articolo 68 capoverso 3, esse non possono divergere dalle indicazioni contenute nel foglio informativo di base (e nel prospetto). Cpv. 3 L autore è tenuto a verificare le indicazioni contenute nel foglio informativo di base e a rielaborarle periodicamente. L aggiornamento assicura che le informazioni indicate siano sempre attuali. Se le informazioni non mutano nel corso della durata di uno strumento finanziario, risulta superfluo anche l aggiornamento del foglio informativo di base. Ciò, in particolare, si verifica regolarmente nel caso di semplici obbligazioni di prestiti a tasso fisso. Art. 63 Disposizioni di esecuzione L emanazione di disposizioni di esecuzione specifiche incombe al Consiglio federale. Emana specialmente norme riguardanti le indicazioni, la portata, la lingua e l impostazione, nonché le modalità e le necessarie e consentite eccezioni della messa a disposizione. Per i fondi in valori mobiliari e gli altri fondi per investimenti tradizionali, dal 2011 siffatte prescrizioni sono previste nell articolo 107a segg. e allegato 3 dell OICol (informazioni chiave per gli investitori). Capitolo 3: Disposizioni comuni Sezione 1: Pubblicazione Art. 64 Prospetto per valori mobiliari Dopo l allestimento e l approvazione, la pubblicazione costituisce la terza e ultima fase nell attuazione dell obbligo di pubblicazione del prospetto. Cpv. 1 Il deposito del prospetto presso l organo di verifica serve in primo luogo alla certezza del diritto. In caso di eventuali controversie sull esatto contenuto, è possibile ricorrere all esemplare del prospetto approvato e depositato presso l organo di verifica. Il fatto che il prospetto di cui alla lettera b vada in ogni caso pubblicato prima dell offerta pubblica o dell ammissione al commercio dei valori mobiliari, risulta già dal principio contenuto nell articolo 37 capoverso 1. Cpv. 2 Se titoli di partecipazione di una determinata categoria vanno ammessi per la prima volta al commercio su una piazza borsistica per un emittente, rispetto a un ulteriore emissione di valori mobiliari già ammessi, sussiste un accresciuto bisogno di informazione degli investitori. Si tiene conto di questo aspetto mettendo a disposizione il prospetto, in questi casi, già sei giorni prima della scadenza dell offerta pubblica. 72

73 Cpv. 3 e 4 Questa disposizione illustra i vari modi in cui deve essere possibile la pubblicazione del prospetto. Con il crescente utilizzo dei mezzi d informazione elettronici, le pubblicazioni cartacee continueranno a perdere di importanza. L investitore deve però poter continuare a ricevere una versione del prospetto in forma cartacea. Per il momento gli organi di verifica non vengono obbligati per legge a mettere a disposizione un sito Internet per la pubblicazione dei prospetti esaminati, poiché è da supporre che, qualora il mercato lo richieda, gli organi di verifica metteranno spontaneamente a disposizione offerte adeguate. Cpv. 5 Gli organi di verifica non devono essere obbligati a pubblicare sul proprio sito Internet i prospetti da loro approvati; devono però tenere un elenco elettronico dei prospetti. In pratica, quest ultimo viene ragionevolmente munito di un collegamento al sito Internet dell emittente (o a un altro sito Internet dove è possibile consultare i documenti). Sarebbe inoltre opportuno indicare dove è eventualmente disponibile la versione cartacea. Cpv. 6 La disposizione disciplina il caso della pubblicazione dei prospetti che constano di documenti singoli (modulo di registrazione, descrizione dei valori mobiliari e riassunto) e assicura che l investitore entri facilmente in possesso di tutte le indicazioni giuridiche riguardanti un valore mobiliare. Cpv. 7 La disposizione assicura che le versioni di un prospetto pubblicate in diversi modi corrispondano sempre all originale approvato dall organo di verifica e depositato presso quest ultimo. Art. 65 Prospetto per investimenti collettivi di capitale Come avviene già oggi, il principio della pubblicazione vale anche per il prospetto per investimenti collettivi di capitale. Ma dato che contrariamente a tutti gli altri prospetti, anche in futuro questo prospetto non dovrà essere soggetto ad alcun obbligo specifico di essere esaminato, occorre disciplinare la sua pubblicazione in una disposizione separata che non faccia riferimento a un esame. Riguardo alla forma della pubblicazione è possibile rimandare all articolo 64 capoversi 3, 4 e 6. Le altre disposizioni dell articolo 64 non si addicono ai prospetti per investimenti collettivi di capitale poiché le quote in investimenti collettivi di capitale non sono titoli di partecipazione (art. 64 cpv. 2) e, come menzionato, il loro prospetto non è soggetto all obbligo di essere esaminato (art. 64 cpv. 1, 5 e 7). Art. 66 Foglio informativo di base Poiché anche il foglio informativo di base non è sottoposto a un esame precedente, la sua pubblicazione deve essere inserita in una disposizione separata. Anche in questo caso rimane applicabile l articolo 64 capoversi 3 e 4. Non viene invece redatto in documenti singoli e non deve neppure contenere rimandi, motivo per cui la disposizione dell articolo 64 capoverso 6 non si applica al foglio informativo di base. 73

74 Art. 67 Modifiche dei diritti connessi con valori mobiliari Cpv. 1 e 2 Per i valori mobiliari le cui condizioni possono mutare dopo la loro emissione occorre assicurare che gli investitori vengano informati tempestivamente sulle modifiche, sempre che ne siano interessati i loro diritti. Questa pubblicità a posteriori è necessaria, in particolare, nel caso di prodotti composti che vengono gestiti attivamente e la cui composizione e i rischi possono mutare notevolmente nel corso della loro durata. Agli investitori devono dunque essere previamente segnalate simili modifiche imminenti. Sono ad esempio ipotizzabili rimborsi o disdette anticipati, nuovi tassi di interesse, modifiche nel sistema degli interessi in uso, cambiamento dell emittente e del garante e adeguamenti nei prezzi o nelle condizioni di conversione. I capoversi 1 e 2 corrispondono sostanzialmente alla normativa prevista nell articolo 55 del regolamento di quotazione della SIX Swiss Exchange AG e al diritto europeo per i valori mobiliari quotati 84. Essi vanno ora applicati anche ai valori mobiliari non quotati. Rimangono valide le altre prescrizioni riguardanti la pubblicità a posteriori (prescrizioni ad hoc e rendiconto periodico), che però non vengono disciplinate nella LSF, bensì nella LinfFin. Cpv. 3 Per le comunicazioni rilevanti si applica di conseguenza l articolo 64 capoversi 3 e 4. Cpv. 4 Sono fatte salve disposizioni particolari. Si tratta principalmente di disposizioni per investimenti collettivi di capitale. Ad esempio, l articolo 27 LICol disciplina la pubblicazione di modifiche nei contratti dei fondi. Sezione 2: Pubblicità Art. 68 La disposizione si fonda sull articolo 15 della direttiva relativa al prospetto e sull articolo 9 del regolamento previsto per i documenti contenenti le informazioni chiave e comprende qualsiasi tipo di pubblicità per uno strumento finanziario, in qualsiasi forma essa avvenga. Le indicazioni contenute nella pubblicità non devono quindi essere imprecise o fuorvianti e di conseguenza neanche in contraddizione con le indicazioni contenute nel corrispondente prospetto o nel foglio informativo di base. Questi principi risultano nel diritto svizzero già all articolo 3 capoverso 1 lettera b della legge federale contro la concorrenza sleale 85 (LCSl) e non serve quindi disciplinarli nuovamente nel presente capitolo. 84 Cfr. art. 16 direttiva 2004/109/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 15 dicembre 2004 sull armonizzazione degli obblighi di trasparenza riguardanti le informazioni sugli emittenti i cui valori mobiliari sono ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato e che modifica la direttiva 2001/34/CE. 85 Legge federale del 19 dicembre 1986 contro la concorrenza sleale (LCSl; RS 241) 74

75 Cpv. 1 La disposizione garantisce che in un eventuale pubblicità venga mostrato agli investitori come ottenere il prospetto. Quest ultimo, infatti, contiene solitamente tutte le informazioni essenziali per il rapporto contrattuale con l emittente. Cpv. 2 Anche questa disposizione garantisce la certezza del diritto poiché esige una netta separazione tra la pubblicità, da un lato, e i documenti previsti dalla legge per il rapporto contrattuale tra le parti, dall altro. L articolo 15 capoverso 1 LICol prevede ad esempio l approvazione di contratti di investimento collettivo e dei documenti corrispondenti. Cpv. 3 A protezione degli investitori, questa fattispecie completiva deve impedire che anche in qualsivoglia comunicazione al di fuori della pubblicità vengano diffuse informazioni che contraddicono il prospetto o il foglio informativo di base. Sezione 3: Responsabilità Art. 69 La disposizione, che come l intero articolo è retta dal diritto privato, riprende l attuale disposizione dell articolo 752 CO, adeguata al nuovo obbligo di pubblicazione del prospetto. La presunzione di colpa vigente secondo l articolo 145 LICol per la responsabilità (tra l altro) in caso di distribuzione di investimenti collettivi, viene ora estesa a tutti i prospetti. Questo comporta un rafforzamento della posizione dell investitore; occorre tuttavia segnalare che gran parte della dottrina 86 già oggi ammette l esistenza di una presunzione di colpa nella responsabilità per il prospetto secondo il CO e che in questo settore vige comunque una nozione di colpa oggettivata, per cui una violazione dell obbligo da parte dell emittente già ora difficilmente può avvenire senza colpa. Nell ambito della causalità, si rinuncia anche in futuro a inserire nella responsabilità per il prospetto una presunzione tra contenuto del prospetto inesatto e decisione d acquisto (fraud on the market). Questo perché una simile presunzione non sarebbe conforme alla ripartizione generale dell onere della prova, ma anche perché, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, per lo meno a livello di risultato, già con la disposizione attuale sussiste una protezione analoga dei clienti. Il Tribunale federale ammette la verosimiglianza preponderante quale prova per la causalità e non esige neanche che l acquirente sul mercato secondario abbia letto il prospetto; piuttosto, quest ultimo può partire dal presupposto che la formazione del prezzo sul mercato abbia avuto luogo prendendo in considerazione le informazioni derivanti dal prospetto di emissione 87. In questo modo la giurisprudenza si avvicina, per lo meno de facto, alla presunzione conformemente alla «fraud on the market». 86 Cfr. Basler Kommentar, OR II; Rolf Watter/Michael G. Noth, N 30 ad art. 752, con rimandi. 87 Cfr. DTF 132 III 715, consid

76 La responsabilità sussiste non soltanto per il prospetto in quanto tale, bensì anche per i documenti ai quali esso eventualmente rimanda (cfr. art. 43). Capitolo 4: Offerta di prodotti strutturati e istituzione di portafogli collettivi Art. 70 Prodotti strutturati Con la legge sugli investimenti collettivi di capitale (LICol), entrata in vigore nel 2007, è stata introdotta all articolo 5 della suddetta legge una disposizione speciale per i prodotti strutturati. Essa sancisce che, per il rimanente, tali prodotti non sottostanno alla LICol (cfr. art. 5 cpv. 5 LICol). Questa disposizione è stata rielaborata con la revisione della LICol entrata in vigore nel 2013 e in linea di principio deve essere trasposta nella LSF, abrogando la non applicabilità dell esigenza del manifesto attualmente prevista all articolo 5 capoverso 4 LICol 88. Cpv. 1 Viene sostanzialmente ripreso il contenuto normativo dell articolo 5 capoverso 1 lettera a LICol, adeguandolo alla terminologia di cui all articolo 4 LSF («cliente privato» invece di «investitore non qualificato») e della LIFin («società di intermediazione mobiliare» invece di «commercianti di valori mobiliari»). Ai fini dell offerta di prodotti strutturati a clienti privati senza un contratto di gestione patrimoniale rimane pertanto indispensabile che tali prodotti siano emessi, garantiti o assicurati in modo equivalente da istituti assoggettati a una vigilanza prudenziale 89. Il prospetto semplificato sinora previsto (art. 5 cpv. 1 lett. b LICol), confluisce nel foglio informativo di base (come menzionato, con la nuova legge i prodotti strutturati sono inoltre assoggettati all obbligo di pubblicazione del prospetto). Questa procedura è prevista anche nell UE 90 e corrisponde alla precedente funzione del prospetto semplificato (facile comprensibilità e concentrazione sulle «caratteristiche essenziali» di un prodotto [cfr. art. 5 cpv. 2 lett. a e b LICol]). Essa implicherà in futuro un esplicito obbligo di aggiornamento (cfr. art. 62 cpv. 3) e una regolamentazione specifica della responsabilità (cfr. art. 69). Attualmente, in conformità a uno standard minimo riconosciuto nel diritto prudenziale, le modifiche impreviste rispetto alle condizioni di un prodotto strutturato devono essere pubblicate 91. Per i prodotti strutturati già emessi all entrata in vigore della LSF, i prospetti semplificati allestiti ai sensi dell art. 5 LICol valgono come fogli informativi di base per un periodo transitorio. I dettagli devono essere disciplinati a livello di ordinanza. Cpv. 2 La disposizione recepisce l articolo 5 capoverso 1 bis LICol sull emissione di prodotti strutturati da parte di società veicolo (adeguando la terminologia all art. 4: «cliente 88 Anche nell Unione europea i prodotti strutturati sono assoggettati all obbligo di pubblicazione del prospetto conformemente alla direttiva relativa al prospetto. 89 Cfr. FF segg. 90 Art. 4 lett. a della proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 aprile 2014, relativo ai documenti contenenti le informazioni chiave per prodotti d investimento al dettaglio preassemblati e assicurativi («packaged retail and insurance based investment products») (8356/1/14 Rev 1). 91 N. 5 lett. f delle direttive del mese di luglio 2007 dell Associazione svizzera dei banchieri sulle informazioni agli investitori relative ai prodotti strutturati. 76

77 privato» invece di «investitore non qualificato»). Questa disposizione, introdotta il 1 marzo 2013, consente di mantenere il corrispondente segmento di borsa e garantisce che i prodotti strutturati emessi da società veicolo possano essere offerti solo da fornitori di servizi finanziari sottoposti a vigilanza prudenziale tra cui si annoverano anche i fornitori esteri sottostanti a una vigilanza equivalente e unicamente se è assicurata una garanzia «conforme», come i prodotti strutturati emessi ai sensi del capoverso 1. Cpv. 3 Il Consiglio federale disciplina i requisiti che deve soddisfare la garanzia di cui ai capoversi 1 e 2. Come garanzia «conforme» ai sensi del capoverso 2 è considerata nello specifico un assicurazione da parte di un fornitore di servizi finanziari di cui al capoverso 1. Sono ipotizzabili anche garanzie reali, così come previsto nel diritto vigente all articolo 4 capoverso 1 bis OICol. Art. 71 Portafogli collettivi interni Per portafogli collettivi interni si intendono patrimoni che sono stati costituiti nell intento di realizzare investimenti collettivi di capitale 92. Patrimoni costituiti per altri motivi o in modo fortuito e gestiti collettivamente, ad esempio il patrimonio di una comunione ereditaria o coniugale, non costituiscono portafogli collettivi interni. Ai portafogli collettivi interni possono partecipare solo i clienti esistenti e la partecipazione non può né essere offerta al pubblico né oggetto di appello al pubblico 93. In caso contrario un portafoglio collettivo interno diventa fondo contrattuale di investimento, pienamente assoggettato alla LICol e sottostante all obbligo di approvazione. L articolo 71, ai capoversi 1, 3 e 4, riprende fondamentalmente la regolamentazione vigente di cui all articolo 4 LICol e adegua la terminologia a quella della LIFin («società di intermediazione mobiliare» invece di «commercianti di valori mobiliari»). Il capoverso 2 chiarisce inoltre che, per i portafogli collettivi interni, non deve essere allestito né pubblicato un prospetto ai sensi dell articolo 37 segg. È invece obbligatorio redigere un foglio informativo di base ai sensi dell articolo 58 segg. Titolo quarto: Esecuzione di pretese di diritto civile Capitolo 1: Consegna di documenti Per tutelare e far valere efficacemente le proprie pretese nei confronti di un fornitore di servizi finanziari, un cliente deve disporre delle rilevanti informazioni sulla relazione commerciale e giuridica con il fornitore di servizi finanziari. Un importanza fondamentale viene attribuita ai documenti che il fornitore di servizi finanziari allestisce per i clienti nell ambito della sua attività. Soltanto a conoscenza di questi documenti il cliente ha la possibilità di procedere a una valutazione seria dei diritti e quindi delle prospettive di successo di eventuali azioni legali nei confronti del fornitore di servizi finanziari. Già in virtù del diritto vigente il cliente, in qualità di committente, ha un diritto materiale di informazione 94 nei confronti del fornitore di servizi finanziari confor- 92 Cfr. Steiner Markus, Das bankinterne Sondervermögen, Diss. Zurigo 1999, pag. 47 seg. 93 Cfr. FF Cfr. solo DTF 139 III 49 consid. 4; 138 III 425 consid

78 memente all obbligo di rendiconto e di pubblicazione di cui all articolo 400 CO, a condizione che questa disposizione sia applicabile alla relazione giuridica tra il cliente e il fornitore di servizi finanziari. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la banca ha anche l obbligo di fornire informazioni sui dati personali interni alla banca concernenti il cliente 95 a norma dell articolo 8 della legge sulla protezione dei dati (LPD) 96. Occorre quindi distinguere un eventuale diritto alla consegna in materia di diritto processuale, in particolare nell ambito dell assunzione di prove a titolo cautelare di cui all articolo 158 del Codice di procedura civile 97 (CPC). Art. 72 e 73 In aggiunta all obbligo di documentazione e di rendiconto di cui agli articoli 15 e 16 (cfr. in merito il commento agli art. 15 e 16), ora l articolo 72 capoverso 1 prevede generalmente per tutti i fornitori di servizi finanziari il diritto del cliente alla consegna di una copia del proprio dossier e di tutti gli altri documenti che il fornitore di servizi finanziari ha allestito nell ambito della relazione commerciale. Viene così colmata una lacuna della tutela del cliente nel diritto vigente, qualora tale diritto non risulti già dalla normativa sul mandato. In questo modo sono contemplati sia i documenti o i dossier in forma cartacea sia i documenti, i file o le registrazioni di tipo elettronico o tenuti in forma elettronica di qualunque tipo, a condizione che si tratti di informazioni e documenti rilevanti, alla cui tenuta il fornitore di servizi finanziari è obbligato ai sensi dell articolo 15 (cfr. in merito il commento all art. 15). Sono esclusi, come nel caso dell articolo 400 CO, soltanto i documenti puramente interni, quali studi preparatori, appunti o bozze (contrattuali), per i quali attualmente non esiste un obbligo di informazione o di documentazione e che non sono dunque rilevanti per la verifica del comportamento conforme al contratto e alla legge del fornitore di servizi finanziari 98. Questo diritto all informazione è fondato sul diritto privato e materiale e può essere fatto valere in qualunque momento. Esso sussiste indipendentemente da altri diritti contrattuali o giuridici all informazione nonché da obblighi procedurali di edizione del fornitore di servizi finanziari. In linea di massima il fornitore di servizi finanziari deve, su richiesta del cliente, consegnare una copia fisica dei documenti o una forma fisicamente percettibile dei dati elettronici. In considerazione dell importanza attuale e crescente dell impostazione, dell elaborazione e, in particolare, dell archiviazione elettronica, con il consenso del cliente il fornitore di servizi finanziari può consegnare la copia unicamente in forma elettronica (art. 72 cpv. 2). L articolo 73 disciplina la procedura per far valere il diritto alla consegna, che il cliente deve avanzare mediante richiesta scritta al fornitore di servizi finanziari. Quest ultimo ha 30 giorni di tempo dalla ricezione della richiesta per far pervenire al cliente una copia dei documenti (cpv. 1 e 2). La legge non riconosce al fornitore di servizi finanziari alcun diritto a una rimunerazione o al rimborso delle spese sostenute (cpv. 3). Tale norma è direttamente connessa ai suoi obblighi di documentazione, di rendiconto e di informazione ai sensi del diritto prudenziale. Nel contempo il diritto alla consegna da parte del cliente non 95 DTF 138 III Legge federale del 19 giugno 1992 sulla protezione dei dati (LPD; RS 235.1) 97 Codice di diritto processuale civile svizzero (Codice di procedura civile, CPC; RS 272) 98 DTF 139 III 49 consid. 4 78

79 deve comportare rischi e conseguenze finanziari, dato che il diritto intende ridurre anche il rischio di spese (processuali). Se il fornitore di servizi finanziari non ottempera al proprio obbligo nei tempi previsti, il cliente può adire il tribunale (art. 73 cpv. 4). Ai sensi dell articolo 251a AP- CPC viene disposta la procedura sommaria, che garantisce un disbrigo rapido ed efficiente in termini di costi (cfr. in merito il commento al n ). Un eventuale decisione può essere eseguita nei confronti del fornitore di servizi finanziari secondo le regole generali. Inoltre l articolo 73 capoverso 5 prevede che un eventuale rifiuto o una consegna incompleta da parte del fornitore di servizi finanziari può essere considerato in una successiva controversia giuridica tra le parti nella decisione circa le spese processuali e l assunzione di tali spese da parte del Fondo per le spese processuali. Questa norma, fondata sull articolo 73 capoverso 2 LEF 99, tiene conto del fatto che un cliente può sentirsi indotto in buona fede ad avviare un azione legale qualora il fornitore di servizi finanziari si rifiuti di consegnare i documenti. Art. 74 Onere della prova riguardo all osservanza degli obblighi di informazione e di delucidazione del fornitore di servizi finanziari Il cliente che vuole rivendicare i danni subiti nei confronti di un fornitore di servizi finanziari ad esempio perché questi lo ha informato in modo sbagliato o ha fornito delucidazioni insufficienti 100, non ha versato retrocessioni dovute per contratto o per legge 101 oppure ha agito in contrapposizione con le istruzioni ricevute dal cliente 102 oltre all esistenza di un danno finanziario, deve dimostrare in particolare che il fornitore di servizi finanziari ha agito in opposizione ai termini del contratto, ovvero che ha agito violando i propri obblighi e in modo non accurato, e che questa violazione del contratto si può adeguatamente considerare all origine dei danni causati. Una colpa del fornitore di servizi finanziari viene invece presunta se esiste un rapporto contrattuale (art. 97 cpv. 1 CO) 103. Nella prassi si dimostra spesso difficile o quasi impossibile per il cliente fornire la prova che un fornitore di servizi finanziari non ha osservato i suoi obblighi di informazione e di delucidazione secondo la terminologia del disegno di legge anche gli obblighi di delucidazione rientrano fondamentalmente in questa nozione generica (cfr. commento all art. 7) quindi non rispettando i propri obblighi e agendo senza la dovuta diligenza. Prima di tutto il fornitore di servizi finanziari è avvantaggiato in termini di informazioni e, molto spesso, anche di conoscenze; nel contempo dovrebbe godere di una maggiore disponibilità degli elementi probatori e, in particolare, dei rispettivi documenti, della cui esistenza il cliente potrebbe non avere conoscenza. Nella maggior parte dei casi si tratterebbe di omissioni, pertanto di circostanze negative particolarmente difficili da dimostrare (in quanto indeterminate). Il fornitore di servizi finanziari ha inoltre specifiche conoscenze materiali e tecniche ed è 99 Legge federale dell 11 aprile 1889 sull esecuzione e sul fallimento (LEF; RS 281.1) 100 DTF 133 III 97 consid. 5; sentenza del Tribunale federale 4A.331/2012 del 2 aprile 2013 consid DTF 138 III Weber, Rolf H., in: Basler Kommentar zum Privatrecht, Codice delle obbligazioni I, V edizione, Basilea 2011, art. 397 N 10 CO. 103 Cfr. solo Weber, Rolf H., in Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Volume VI, I sezione, 5 fascicolo, Berna 2000, Art. 97 N 56 segg. CO. Wiegand Wolfgang in Basler Kommentar zum Privatrecht, Codice delle obbligazioni I, V edizione, Basilea 2011, art. 97 N 42 CO. 79

80 tenuto a documentare il proprio comportamento ai sensi del diritto in materia di vigilanza, per contratto e deontologia professionale. Cpv. 1 In questo contesto l articolo 74 capoverso 1 prevede che l onere della prova riguardo al fatto di avere osservato i propri obblighi legali di informazione e di delucidazione incombe al fornitore di servizi finanziari. In un eventuale processo civile tra il cliente e il fornitore di servizi finanziari spetta dunque a quest ultimo dimostrare di avere osservato i suoi obblighi legali di informazione e di delucidazione e quindi di non aver compiuto né violazioni in merito né una violazione del contratto. Le conseguenze della mancanza di prove sono a carico del fornitore di servizi finanziari, nel senso che in caso di prova sbagliata o poco chiara o non esaustiva a carico del fornitore di servizi finanziari deve essere deciso come se venisse constatata la mancata osservanza degli obblighi di informazione e di delucidazione da parte sua. Considerata la prossimità ai fatti e quindi agli elementi probatori e le maggiori conoscenze e competenze tecniche di cui dispone il fornitore di servizi finanziari, ciò appare appropriato e ragionevole: il fornitore di servizi finanziari che ha fornito informazioni e delucidazioni accurate e, in particolare, ha documentato correttamente il proprio operato riuscirà senz altro a dimostrarlo. Non si tratta nemmeno di una circostanza negativa non dimostrabile o poco dimostrabile (incerta) 104. Al cliente che avvia l azione legale continua a incombere l onere di constatare e fondare la violazione degli obblighi e dei termini contrattuali da parte del fornitore di servizi finanziari. Già ai sensi del diritto vigente il fornitore di servizi finanziari ha l onere di provare l assenza di colpa da parte sua. Il contenuto e la portata degli obblighi legali di informazione e di delucidazione da parte del fornitore di servizi finanziari sono determinati in primo luogo in base alle determinanti disposizioni del diritto privato, dapprima del CO. Tuttavia, agli obblighi di informazione e di delucidazione ai sensi del diritto in materia di vigilanza (cfr. in merito il commento agli art. 7 e 8) in futuro sarà attribuita un importanza fondamentale per concretizzare le prescrizioni in materia di diritto privato. Cpv. 2 Per quanto concerne la responsabilità di un offerente di servizi finanziari per violazione dei suoi obblighi di informazione e di delucidazione sanciti dal diritto civile, il cliente deve dimostrare il nesso causale. Nella prassi proprio questa dimostrazione del nesso causale tra violazione dell obbligo e danno rappresentava sinora per il cliente un ostacolo spesso insormontabile all applicazione del diritto Cfr. in merito Walter, Hans Peter, in Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Volume I, I sezione, Berna 2012, art. 8 N 323 segg. CC. 105 Ad es. nella responsabilità per i prospetti cfr. DTF 132 III 715 consid. 3.2, anche se secondo questa giurisprudenza del Tribunale federale deve bastare la misura della prova della probabilità prevalente, cfr. in merito Emmenegger, Susanne/Good, Rahel, Anlegerschutz in der Vermögensverwaltung und Anlageberatung, in: Sethe/Hens/von der Crone/Weber (Ed.), Anlegerschutz im Finanzmarktrecht kontrovers diskutiert, Zurigo 2013, pag. 85 segg., 97; Contratto, Franca, Alternative Streitbeilegung im Finanzsektor, Aktuelle Juristische Praxis 2012, pag. 217 segg., 219 FN 13 nonché Gutzwiller, Christoph P., Der Beweis der Verletzung von Sorgfaltspflichten, insbesondere der Aufklärungspflicht, im Anlagegeschäft der Banken, Aktuelle Juristische Praxis 2004, pag. 411 segg. 80

81 Considerando le conseguenti difficoltà di addurre le prove, viene in varie situazioni postulata la cosiddetta presunzione di comportamento corretto in materia di delucidazioni, ossia che in caso di violazione (dimostrata) dell obbligo di delucidazione è naturale ipotizzare che con una delucidazione consona un cliente ragionevole si sarebbe comportato diversamente, quindi il danno sarebbe stato evitato. La prova del contrario spetta a chi non fornisce le debite delucidazioni. 106 L articolo 74 capoverso 2 definisce, in caso di violazione degli obblighi di informazione e di delucidazione, la presunzione che il cliente non avrebbe effettuato l operazione in questione. Il fornitore di servizi finanziari ha la possibilità della controprova che il cliente avrebbe effettuato l operazione in questione anche in caso di informazione o di delucidazione conforme agli obblighi e il danno si sarebbe quindi verificato pure in presenza di un comportamento rispettoso dei propri obblighi. Il fornitore di servizi finanziari deve in particolare dimostrare che lo stesso danno si sarebbe verificato anche con qualsiasi altra ipotizzabile possibilità d investimento alternativa 107. Capitolo 2: Organi di mediazione Sezione 1: Composizione delle controversie Art. 75 Principi Il collaudato principio «prima conciliare, poi giudicare», da tempo recepito dal diritto processuale svizzero (cfr. oggi art. 197 CPC 108 ), deve valere per le controversie di diritto civile tra fornitori di servizi finanziari o consulenti alla clientela da un lato e i clienti dall altro ed essere esplicitamente sancito. Ciò è anche conforme agli attuali standard riconosciuti a livello internazionale, segnatamente alle raccomandazioni del G20 e della Banca Mondiale 109 nonché al diritto dell Unione europea 110 (cfr. in merito anche il commento al n ). Considerando le peculiarità della natura effettiva e giuridica di queste controversie, le rispettive procedure di conciliazione dovranno però essere svolte da particolari organi di mediazione. A differenza delle proposte avanzate nel rapporto per l audizione e di determinati modelli in vigore all estero (cfr. in merito anche il n ), a questi organi di mediazione 106 Cfr. Walter, Hans Peter, in Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Volume I, I sezione, Berna 2012, art. 8 N 602 CC; Wiegand, Wolfgang/Hurni, Christoph, Die Vermutung kehr zurück!, recht 2005, pag. 205 segg., pag. 208 segg.; Abegglen, Sandro, Die Aufklärungspflichten in Dienstleistungsbeziehungen, insbesondere im Bankgeschäft, Diss. Berna 1995, pag. 107 segg., 110 segg.; cfr. anche Sethe, Rolf, Treuepflichten der Banken bei der Vermögensanlage, in «Archiv für die civilistische Praxis 2012», pag. 80 segg., pag. 147, secondo cui nel diritto svizzero mancherebbe finora una presunzione di un comportamento corretto in termini di delucidazioni; cfr. in merito la legislazione tedesca in particolare BGH XI ZR 262/10 dell 8 maggio Schäfer, Ulrike A., in: Schäfer/Sethe/Lang, «Handbuch der Vermögensverwaltung», Monaco 2012, 21 N 82 segg. 108 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC; RS 272) 109 G20 High-Level Principles on Financial Consumer Protection, ottobre 2011; Banca mondiale, Resolving Disputes between Consumers and Financial Businesses: Fundamentals for a Financial Ombudsman, gennaio Cfr. direttiva 2013/11/EU del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013, sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (Direttiva sull ADR per i consumatori) nonché l art. 53 par. 1 MiFID. 81

82 non sono conferite facoltà decisionali. Solo il cliente può interpellare l organo di mediazione. In caso di divergenze di opinione il fornitore di servizi finanziari non può quindi adire direttamente l organo di mediazione. Art. 76 Principi della procedura Oltre ai fondamenti generali sanciti dall articolo 76, sono ulteriormente concretizzati i principi determinanti della procedura di conciliazione delle controversie. Anch essi corrispondono agli standard riconosciuti a livello generale e su scala internazionale 111. Dal punto di vista del contenuto, la disposizione corrisponde ampiamente all articolo 45 dell ordinanza sui servizi di telecomunicazione 112 (OST), che disciplina i principi della procedura di conciliazione davanti all organo di conciliazione ai sensi della legge sulle telecomunicazioni (LTC) 113. Il capoverso 1 stabilisce in generale che la procedura di conciliazione deve essere non burocratica, equa, rapida ed economica per il cliente. Il capoverso 2 precisa che la procedura presso l organo di mediazione deve essere in linea di massima confidenziale. La natura confidenziale della procedura intende facilitare alle parti la ricerca e l ottenimento di un accordo consensuale. La disposizione sancisce inoltre conformemente all articolo 205 capoverso 1 CPC per la procedura di conciliazione che le dichiarazioni delle parti non possono essere utilizzate in un altra procedura, in particolare in un successivo processo civile. Si applica una deroga alle proposte di accordo dell organo di mediazione sulla composizione delle controversie ai sensi del capoverso 7. Queste devono poter essere utilizzate in particolare anche dal cliente nell ambito di un eventuale domanda di assunzione delle spese processuali (cfr. in merito il commento all art. 93 segg.). Le considerazioni di cui al capoverso 2 riguardano anche la disposizione al capoverso 3. Le dichiarazioni, che le parti hanno rilasciato solo all organo di mediazione, devono essere trattate in modo confidenziale. Di conseguenza le parti non hanno alcun diritto di consultazione tra l organo di mediazione e l altra parte. Il capoverso 4 stabilisce l insieme delle condizioni secondo le quali una domanda di composizione delle controversie può essere ammessa. Oltre ai presupposti formali (lett. a e d: validità formale e assenza di ricorso a un altra istanza per la stessa questione) materialmente si tratta anche del fatto che il cliente ha informato il fornitore di servizi finanziari sulla propria posizione e ha cercato di accordarsi con lui (lett. b), dall altro la richiesta non è palesemente abusiva o è già stata svolta una procedura di composizione delle controversie per una causa riguardante lo stesso oggetto (lett. c). Secondo il capoverso 5 il cliente può scegliere se svolgere la procedura in una lingua ufficiale della Confederazione o in inglese, con la possibilità di un diverso accordo tra le parti, a condizione che sia contemplato dal regolamento di procedura dell organo di mediazione. In tal modo devono essere tenute in debita considerazione anche le peculiarità della relazione commerciale tra fornitori di servizi finanziari e clienti. 111 Cfr. ad esempio n. 9 G20 High-Level Principles on Financial Consumer Protection, Oktober 2011; Banca mondiale, Resolving Disputes between Consumers and Financial Businesses: Fundamentals for a Financial Ombudsman, gennaio 2012, pag. 45 segg. 112 Ordinanza del 9 marzo 2007 sui servizi di telecomunicazione (OST; RS ) 113 Legge del 30 aprile 1997 sulle telecomunicazioni (LTC; RS ) 82

83 Il capoverso 6 stabilisce inoltre che l organo di mediazione adotta le misure necessarie per comporre le controversie. In particolare sente le parti e dà loro la possibilità di esprimere un parere in merito. Infine l organo di mediazione procede direttamente a una stima della controversia, la comunica alle parti e formula una proposta di conciliazione adeguata per risolvere la controversia (cpv. 7). La procedura di composizione della controversia può concludersi, in alternativa, con il ritiro della domanda, il raggiungimento di un accordo tra le parti o il rigetto della proposta di conciliazione da almeno una delle parti, ma anche con il rigetto della domanda da parte dell organo di mediazione in quanto palesemente abusiva. Art. 77 Rapporto con la procedura di conciliazione e con altre procedure La disposizione disciplina il rapporto tra la particolare procedura di conciliazione presso un organo di mediazione riconosciuto e la procedura generale, come previsto dal diritto processuale civile per dare esecuzione a diritti e pretese fondate sul diritto civile (cfr. anche art. 46 OST). In linea di massima si applica la norma secondo cui le procedure civili generali rimangono indipendenti dalla particolare procedura di conciliazione e tutti i diritti e le garanzie procedurali degli interessati sono di conseguenza pienamente mantenuti. Questo vale in particolare per la competenza geografica, materiale e funzionale, ma anche per quanto riguarda il diritto di audizione e il diritto a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge (art. 6 CEDU 114 ). Secondo il capoverso 1 una domanda di composizione delle controversie non esclude la possibilità di adire un tribunale civile. Ciò riveste particolare importanza se il fornitore di servizi finanziari ha presentato una domanda di conciliazione. Anche in questi casi il cliente deve avere comunque la possibilità di accedere alla giurisdizione ordinaria. In caso contrario, il fornitore di servizi finanziari ha l obbligo di partecipare alla procedura presso l organo di mediazione (cfr. in merito il commento all art. 80). L esecuzione di un tentativo di conciliazione, così come previsto dal CPC prima della procedura decisionale (cfr. art. 197 CPC), non è più opportuna nei casi in cui è già stata eseguita senza successo una procedura di composizione della controversia. Per questo motivo il capoverso 2 stabilisce che, dopo l esecuzione di una procedura di composizione delle controversie, la parte che decide di avviare un azione può unilateralmente rinunciare all esecuzione della procedura di conciliazione in virtù del Codice di procedura civile (cfr. in merito anche il commento alla relativa disposizione dell art. 199 cpv. 2 lett. d AP-CPC al n ). Dal momento che una procedura presso un organo di mediazione non ha fondamentalmente alcun influsso sull andamento della giurisdizione ordinaria (cfr. anche cpv. 1 e art. 77 cpv. 2 lett. d), il capoverso 3 prevede che l organo di mediazione ponga termine alla procedura appena un autorità di conciliazione, un tribunale o un tribunale arbitrale decide in merito. Anche qui è necessario che l organo di mediazione ne giunga a conoscenza da una delle parti o in altro modo. 114 Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali (RS 0.101) 83

84 Sezione 2: Obblighi del fornitore di servizi finanziari Art. 78 Obbligo di affiliazione Affinché in futuro, per tutte le controversie concernenti servizi finanziari, i clienti abbiano la possibilità di avviare una procedura di conciliazione presso un organo di mediazione, l articolo 78 prevede un obbligo di affiliazione per i fornitori di servizi finanziari: al più tardi con l inizio dell attività chi opera come fornitore di servizi finanziari ai sensi della LSF (cfr. in merito il commento all art. 3 lett. e) deve affiliarsi a un organo di mediazione riconosciuto ai sensi dell articolo 82. Se i fornitori di servizi finanziari sono assoggettati alla vigilanza della FINMA, essa controlla anche l adempimento di questo obbligo di affiliazione nell ambito della sua attività di vigilanza. Per i consulenti alla clientela l affiliazione a un organo di mediazione riconosciuto rappresenta il requisito per l iscrizione al Registro dei consulenti alla clientela (cfr. art. 30 cpv. 1 lett. b e i relativi commenti), a meno che non operino alle dipendenze di un fornitore di servizi finanziari (cfr. art. 30 cpv. 3). La forma giuridica concreta dell affiliazione a un organo di mediazione riconosciuto nonché i diritti e i doveri dei fornitori di servizi finanziari nei suoi confronti si determinano sostanzialmente in base al regolamento d organizzazione dell organo di mediazione (cfr. anche il commento all art. 82). Art. 79 Obbligo di partecipazione I fornitori di servizi finanziari e i consulenti alla clientela che sono interessati da una domanda di conciliazione da parte di un cliente devono partecipare alla procedura (cpv. 1). In particolare devono partecipare agli atti procedurali (negoziati, esposizione dei fatti ecc.) e dare tempestivamente seguito alle relative citazioni, a inviti a esprimere un parere e a richieste (cpv. 2). Questo obbligo di partecipazione così come previsto ad esempio in Inghilterra e in Irlanda 115 (cfr. in merito anche il n ) garantisce che, oltre all obbligo di affiliazione, la relativa domanda di un cliente dia effettivamente avvio a una procedura di conciliazione presso l organo di mediazione. Nonostante tale obbligo di partecipazione, i diritti e le garanzie procedurali dei fornitori di servizi finanziari non sono toccati. Anche a questi ultimi sono riconosciute tutte le possibilità di avviare una procedura civile generale. Art. 80 Obbligo di informazione Per l efficacia concreta della possibilità di comporre controversie da parte di un organo di mediazione riconosciuto è fondamentale che i clienti ne siano a conoscenza. I fornitori di servizi finanziari e i consulenti alla clientela sono pertanto tenuti a informare in merito i loro clienti. Ciò deve avvenire in particolare prima di iniziare una relazione commerciale o di concludere per la prima volta un contratto. La forma appropriata è in primo luogo quella scritta, tuttavia è contemplata anche la posta elettronica o un altra forma di comunicazione e di informazione destinata ai clienti. A differenza, ad esempio, del diritto sulle telecomunicazioni, si rinuncia tuttavia a 115 Cfr. Contratto, Franca, Alternative Streitbeilegung im Finanzsektor, in «Aktuelle Juristische Praxis 2012», pag. 217 segg., 228; Weber, Rolf H., Anlegerschutz durch regulatorisches Enforcement, in: Sethe/Hens/von der Crone/Weber (Ed.), «Anlegerschutz im Finanzmarktrecht kontrovers diskutiert», Zurigo 2013, pag. 319 segg.,

85 informare i clienti dell esistenza dell organo di conciliazione su ogni fattura (cfr. art. 47 OST). Art. 81 Partecipazione finanziaria Gli organi di mediazione riconosciuti devono essere in primo luogo finanziati dai fornitori di servizi finanziari e dai consulenti alla clientela affiliati secondo il modello degli organi di mediazione esistenti in determinati settori. Al riguardo si pensi a una forma diretta, ma anche indiretta di finanziamento. È quindi ipotizzabile che le associazioni di categoria fungano da servizio di incasso e riscuotano i contributi dai loro aderenti. I contributi dei fornitori di servizi finanziari sono calcolati in base al regolamento sui contributi e sulle spese dell organo di mediazione, che è libero di decidere le modalità del pagamento dei contributi. Può ad esempio prevedere un forfait complessivo o per singolo caso oppure una tassa procedurale per ogni singola procedura. Una partecipazione finanziaria da parte dei clienti è presa in considerazione solo se può essere loro addebitato un contenuto emolumento per la procedura (cfr. anche art. 77 cpv. 1). Le disposizioni in materia devono essere definite in un regolamento sui contributi e sulle spese dell organo di mediazione (cfr. anche art. 82 cpv. 2 lett. e). Sezione 3: Riconoscimento e scambio di informazioni Art. 82 Riconoscimento e vigilanza Il Dipartimento federale di giustizia e polizia (DFGP) è l autorità competente per il riconoscimento e la vigilanza sugli organi di mediazione (art. 82 cpv. 1). Questa attribuzione della competenza in materia di riconoscimento e vigilanza appare appropriata in considerazione dei riferimenti concernenti in primo luogo il diritto processuale e non il diritto sui mercati finanziari. Nell ambito dell organizzazione dell Amministrazione, all interno del DFGP questa competenza può essere delegata anche a un ufficio federale. Lo scambio di informazioni (cfr. art. 83) garantisce che anche le altre autorità abbiano a disposizione le necessarie informazioni sugli organi di mediazione riconosciuti. L articolo 82 capoverso 2 disciplina le diverse condizioni che un organizzazione deve soddisfare per essere riconosciuta come organo di mediazione ai sensi della LSF: alla lettera a vengono stabiliti i principi fondamentali e generalmente riconosciuti 116 di ogni composizione di controversie, come già definiti con leggi speciali nel diritto vigente (cfr. ad es. art. 43 cpv. 2 OST). L organo di mediazione deve esercitare il proprio compito in modo indipendente, imparziale, trasparente ed efficace e non può essere vincolato ad alcuna istruzione generale o particolare. Tali principi devono garantire una composizione delle controversie proprie allo Stato di diritto nell interesse di tutti i partecipanti. 116 Cfr. ad esempio n. 9 G20 High-Level Principles on Financial Consumer Protection, ottobre 2011; raccomandazione della Commissione 98/257/CE del 30 marzo 1998 riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo e la raccomandazione della Commissione 2001/310/CE del 4 aprile 2001 sui principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo. 85

86 L osservanza dei suddetti principi costituisce il presupposto al riconoscimento; secondo la lettera b sono riconosciute solo le organizzazioni atte ad assicurare che le persone da esse incaricate della composizione delle controversie dispongono delle necessarie conoscenze specialistiche. La specifica competenza delle persone coinvolte rappresenta un valore aggiunto per la composizione delle controversie da parte di un organo di mediazione riconosciuto. In particolare si tratta di conoscenze specifiche su strumenti finanziari, titoli di partecipazione e di credito ai sensi dell articolo 3 lettere a c, sui servizi finanziari di cui all articolo 3 lettera d nonché sui mercati finanziari e dei capitali in generale. Inoltre le persone coinvolte devono possedere anche particolari competenze specialistiche nell ambito della risoluzione e conciliazione delle controversie; il riconoscimento presuppone quindi che l organo di mediazione disponga di un regolamento d organizzazione, di procedura, sui contributi e sulle spese (lett. c e). Questi regolamenti devono coincidere con le disposizioni del presente capitolo; infine gli organi di mediazione riconosciuti devono garantire la trasparenza, informare sulla loro attività e presentare un rapporto sulla propria attività all autorità di vigilanza (lett. f g). Ai sensi dell articolo 82 capoverso 3 l autorità di riconoscimento e di vigilanza pubblica un elenco degli organi di mediazione. Inoltre il Consiglio federale emana le necessarie disposizioni di esecuzione (art. 82 cpv. 4). Art. 83 Scambio di informazioni L articolo 83 disciplina lo scambio di informazioni tra gli organi di mediazione riconosciuti e l autorità di riconoscimento e di vigilanza. Questa disposizione garantisce che ogni attore disponga delle informazioni necessarie all adempimento del proprio compito. Art. 84 Revoca del riconoscimento Secondo l articolo 84 se un organo di mediazione non soddisfa più i presupposti di cui all articolo 82, allo scadere del termine appropriato fissatogli per rimediarvi, l autorità di riconoscimento gli revoca il riconoscimento. Se a un organo di mediazione viene revocato il riconoscimento, i fornitori di servizi finanziari coinvolti devono aderire a un altro organo di mediazione riconosciuto. In linea di massima le procedure in corso non sono interessate da una revoca del riconoscimento. Capitolo 3: Spese processuali Nel diritto vigente un ostacolo particolare all affermazione di pretese di diritto civile da parte di clienti privati nei confronti di fornitori di servizi finanziari è costituito 86

87 dalle spese processuali, ovvero dal rischio delle spese processuali 117. Da un lato, già prima o al momento del loro avvio questi processi comportano numerosi accertamenti dei fatti e giuridici. Nella maggior parte dei casi il cliente privato necessita dell assistenza professionale e remunerata di un avvocato. Inoltre, conformemente all articolo 98 CPC, il cliente deve anticipare le spese. D altro lato, il cliente privato corre anche il rischio secondo i principi generali del processo civile di dover assumere le spese giudiziarie, composte di spese processuali e di eventuali spese ripetibili (art. 95 cpv. 1 CPC), in caso di soccombenza totale o anche solo parziale in un processo contro il fornitore di servizi finanziari ai sensi dell articolo 106 CPC. Nella prassi entrambi questi aspetti fanno sì che in Svizzera l applicazione del diritto nei danni agli investitori è ostacolata. Dato che tale problematica si presenta in particolare nel rapporto tra clienti privati e fornitori di servizi finanziari, le disposizioni proposte di seguito si limitano ai clienti privati ai sensi dell articolo 4 capoverso 2 (cfr. in merito il commento all art. 4). Non sono da considerare clienti privati in questo senso i clienti professionali e istituzionali, che dichiarano per scritto di voler essere considerati clienti privati (opting in). Per questi una tenuta del processo a spese proprie è quindi possibile e ragionevole se, nel singolo caso, non dispongono delle qualifiche specialistiche oppure vogliono consapevolmente beneficiare delle particolari norme di tutela a favore dei clienti privati. Alla luce di quanto precede, nella LSF vengono proposte due varianti per poter risolvere la problematica legata alle spese. In alternativa si tiene conto sia di una soluzione con un tribunale arbitrale sia di un Fondo per le spese processuali. Il Consiglio federale predilige la variante del tribunale arbitrale e invita i partecipanti alla consultazione a esprimersi soprattutto in merito a queste varianti. Variante A Capitolo 3: Tribunale arbitrale Mediante una procedura davanti a un tribunale arbitrale, una controversia può essere decisa in via definitiva da una sola istanza. Questa soluzione consente ai clienti di ottenere un giudizio vincolante sulla loro pretesa più rapidamente rispetto alla procedura civile ordinaria, nell ambito della quale la decisione può essere impugnata dinanzi ad altre due istanze. In questo modo la pace giuridica viene ristabilita in tempi più brevi e anche l onere finanziario dei clienti non è della stessa portata. Art. 85 Principi I fornitori di servizi finanziari sono tenuti a istituire un tribunale arbitrale cui possano far ricorso i loro clienti. Al riguardo, il numero di tribunali arbitrali possibili non è definito. I tribunali arbitrali devono tuttavia essere organizzati come istituzioni permanenti, per cui non è possibile istituirli come tribunali ad hoc (art. 85 cpv. 1). 117 Cfr. Contratto, Franca, Alternative Streitbeilegung im Finanzsektor, Aktuelle Juristische Praxis 2012, pag. 217 segg., 219; Weber, Rolf H./Baisch, Rainer, Hybride Streitschlichtung im Finanzdienstleistungssektor, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht 2013, pag. 191 segg., 192 e Exercice collectif des droits en Suisse: état des lieux et perspectives, rapporto del Consiglio federale del 3 luglio 2013, pag. 43 segg. (consultabile all indirizzo e rapporto per l audizione, pag

88 Per far valere le loro pretese davanti a un tribunale arbitrale, i clienti devono essere informati della sua esistenza. Pertanto, prima di iniziare una relazione commerciale, prima che venga concluso per la prima volta un contratto e, su richiesta dei clienti, i fornitori di servizi finanziari sono tenuti a informare in ogni momento in merito alle possibilità di scelta previste in caso di controversia. Solo in quest ultimo caso il cliente privato dovrà decidere se adire il tribunale civile ordinario o scegliere la via dell arbitrato (art. 85 cpv. 2). Art. 86 Composizione e procedura La procedura deve essere disciplinata in un regolamento di arbitrato. Viene prescritta una procedura equa, semplice e rapida (art. 86 cpv. 2). Dal principio dell equità discende inoltre la composizione obbligatoriamente paritetica del collegio giudicante presieduto da una persona indipendente (art.86 cpv. 1), la quale non può intrattenere relazioni né con i fornitori di servizi finanziari né con investitori od organizzazioni di protezione dei consumatori. Per contrastare la problematica legata alle spese, la procedura deve essere economica o gratuita per il cliente. Le eccezioni a questo principio si giustificano solo nei casi previsti dalla legge (art. 86 cpv. 3). Il DFGP è l autorità competente per l approvazione dei tribunali arbitrali e dei relativi regolamenti di arbitrato (art. 86 cpv. 4). Se un tribunale arbitrale non soddisfa i requisiti del presente capitolo o se il fornitore di servizi finanziari non ne istituisce uno, il Consiglio federale ha la competenza di definire un tribunale arbitrale e di costringere i fornitori di servizi finanziari all affiliazione. Art. 87 Rapporto con altre procedure La disposizione stabilisce che i clienti privati possono adire un tribunale arbitrale solo se hanno presentato una domanda di composizione delle controversie per una causa riguardante lo stesso oggetto presso un organo di mediazione riconosciuto e hanno partecipato alla procedura. Vincolando il diritto a questa chiara condizione si evita che i tribunali arbitrali possano essere interpellati per cause con esiti difficilmente favorevoli o del tutto abusive. In entrambi i casi ciò è sia nell interesse dei fornitori di servizi finanziari sia dell efficienza e del buon funzionamento del sistema di arbitrato. Art Queste normative corrispondono alle disposizioni contenute nel CPC all articolo 372 capoverso 1 lettera a e capoverso 2 (art. 88), all articolo 385 (art. 89) e all articolo 387 (art. 90). Le normative derogatorie contenute nei regolamenti di arbitrato non sono pertanto ammesse. Art. 91 Reclamo e revisione L articolo 91 rimanda in modo generale alle disposizioni del titolo settimo della parte terza del Codice di procedura civile e le dichiara applicabili. I motivi di ricorso di cui all articolo 393 CPC si applicano segnatamente anche ai lodi pronunciati sulla base della presente legge. 88

89 Variante B Sezione 1: Fondo per le spese processuali Art. 85 e 86 In questo ambito la LSF propone l istituzione di un particolare «Fondo per le spese processuali per le controversie in materia di servizi finanziari» (art. 85). A determinate condizioni (cfr. commento all art. 93) questo fondo speciale della Confederazione ai sensi dell articolo 52 della legge sulle finanze della Confederazione (LFC) 118 deve assumersi le spese processuali dei clienti privati nonché a determinate condizioni anche delle associazioni, delle società e di altre organizzazioni (cfr. commento agli art. 92 e 103) e corrispondere determinate prestazioni (art. 86). I clienti privati sono così esonerati dal rischio delle spese processuali. A differenza di quanto espresso nel rapporto per l audizione, l esenzione dalle spese non deve andare direttamente a carico del fornitore di servizi finanziari convenuto. I costi devono piuttosto essere assunti dal Fondo per le spese processuali costituito e alimentato con i contributi dei fornitori di servizi finanziari. Il fondo speciale è un patrimonio che è devoluto da terzi alla Confederazione con determinati requisiti e i cui costi o ricavi sono contabilizzati su conti di bilancio, al di fuori del conto economico. Se la LSF non sancisce alcuna disposizione, il Consiglio federale disciplina l amministrazione del fondo speciale nell ambito delle condizioni o delle disposizioni di legge (cfr. art. 52 LFC). Il primo paragrafo del presente capitolo si limita dunque alle disposizioni fondamentali sull ordinamento e l organizzazione di questo Fondo per le spese processuali. Art. 87 Finanziamento La disposizione disciplina il finanziamento del Fondo per le spese processuali che in primo luogo deve essere costituito e alimentato dai contributi dei fornitori di servizi finanziari (lett. a). Nel contempo vi confluiscono le spese ripetibili versate eventualmente in procedure dai fornitori di servizi finanziari soccombenti, sempre che tali spese spettino al Fondo per le spese processuali (lett. b). Nelle procedure vinte dal cliente privato che svolge l azione legale al Fondo per le spese processuali risultano dunque al massimo oneri contenuti, nella misura in cui non sono coperti dalle rispettive spese ripetibili. Il Fondo per le spese processuali si assume le spese processuali solo se la domanda non sembra priva di possibilità di successo (cfr. art. 92 cpv. 1 lett. b). In base a questo presupposto le procedure (pre)finanziate dal Fondo per le spese processuali dovrebbero in gran parte portare a una vittoria del cliente. Il Fondo per le spese processuali viene alimentato anche da liberalità di terzi (lett. c) e dai proventi degli interessi e altri proventi realizzati con l amministrazione degli attivi (lett. d). Art. 88 Gestione del patrimonio e spese amministrative L articolo 88 disciplina la gestione del patrimonio e le spese amministrative. L amministrazione è svolta dal Dipartimento federale delle finanze (DFF). Tutte le 118 Legge federale del 7 ottobre 2005 sulle finanze della Confederazione (LFC; RS 611.0) 89

90 spese sono coperte con i mezzi del Fondo (cpv. 2), in modo che le casse della Confederazione non siano gravate da altre spese. Sezione 2: Contributi dei fornitori di servizi finanziari Art L articolo 89 obbliga i fornitori di servizi finanziari al versamento di contributi annui per alimentare regolarmente il Fondo per le spese processuali. Tuttavia, dal momento che i contributi versati non devono servire ad accumulare un patrimonio illimitato, l obbligo di contribuzione deve essere limitato e sussistere solo nella misura in cui e fino a quando il Fondo per le spese processuali dispone di attivi che gli consentano di finanziare per almeno due esercizi consecutivi le prestazioni che ci si può attendere. Se il Fondo dispone di risorse sufficienti e le prestazioni che è chiamato a versare non aumentano in misura imprevista, per i fornitori di servizi finanziari risulta solo un onere finanziario limitato. Ai sensi dell articolo 90 capoverso 1, il Consiglio federale stabilisce mediante ordinanza le tariffe per i contributi che devono essere versati dai fornitori di servizi finanziari. A tal fine deve tenere conto di diversi fattori, in particolare del valore dei servizi finanziari erogati dal fornitore di servizi finanziari ai clienti privati (lett. a), del numero dei clienti privati (lett. b), del numero dei consulenti alla clientela operanti per il fornitore di servizi finanziari (lett. c) nonché del numero di azioni e procedure di composizione delle controversie contro un fornitore di servizi finanziari (lett. d). Basandosi sull ordinanza, il DFF determina annualmente i contributi che i singoli fornitori di servizi finanziari sono chiamati a versare e li reclama in due rate semestrali (art. 90 cpv. 2). L articolo 91 prevede l obbligo di effettuare versamenti suppletivi da parte del fornitore di servizi finanziari nel caso in cui i contributi annui ordinari non siano sufficienti a coprire i costi del Fondo per le spese processuali. Eventuali contributi straordinari si determinano a loro volta in analogia ai contributi ordinari annui (cfr. art. 90). Sezione 3: Assunzione delle spese processuali La terza sezione del presente capitolo disciplina i presupposti, l entità e la procedura di assunzione delle spese processuali di clienti privati da parte del Fondo per le spese processuali. Presupposti fondamentali ai fini dell assunzione delle spese sono che l azione legale e, quindi, la controversia di un cliente privato non sembrino prive di probabilità di successo. Inoltre il cliente privato non può vivere in condizioni finanziarie straordinariamente buone da non avere bisogno di aiuto per affrontare l azione (art. 92 cpv. 1 lett. b e d). Ciò garantisce che il Fondo per le spese processuali sia utilizzato solo se è pertinente, escludendo il più possibile abusi. In linea di principio devono essere assunte le spese processuali comprendenti le spese giudiziarie, eventuali spese ripetibili alla controparte e, in particolare, le spese di un adeguata rappresentanza legale (art. 93). L assunzione avviene in base a una decisione di approvazione da parte del tribunale, basata su una fondata domanda del cliente privato (art. 94 e art. 95). Il tribunale stabilisce il contributo proprio del cliente privato considerando in particolare le sue condizioni finanziarie. Le presta- 90

91 zioni sono elaborate dal Fondo per le spese processuali, al quale possono essere addossate o anche assegnate direttamente le relative spese (art. 100). In tal modo si intende garantire che non si generino costi ulteriori per i Cantoni, primi competenti della giurisdizione di diritto civile. Art. 92 Diritto Al capoverso 1 la disposizione stabilisce quattro presupposti in base ai quali i clienti privati hanno diritto all assunzione di una parte adeguata delle loro spese processuali da parte del Fondo per le spese processuali per azioni contro fornitori di servizi finanziari. Il fatto di legare il diritto a chiari presupposti garantisce che sia possibile ricorrere al Fondo per le spese processuali solo se appare necessario ai fini dell affermazione del diritto. Nel contempo ciò impedisce che il Fondo per le spese processuali possa essere utilizzato per azioni poco promettenti o prive di probabilità di successo oppure da persone che non hanno bisogno di aiuto. Entrambi gli aspetti tutelano gli interessi dei fornitori di servizi finanziari e di un sistema giudiziario funzionante ed efficiente. Secondo la lettera a il diritto all assunzione delle spese processuali sussiste solo se il cliente privato ha già presentato una domanda di composizione delle controversie presso un organo di mediazione riconosciuto per una causa riguardante lo stesso oggetto e ha partecipato alla procedura. Ciò garantisce due aspetti: da un lato, la possibilità di assunzione delle spese processuali da parte del Fondo per le spese processuali non deve indurre a una conduzione del processo eccessivamente facile o inutile, qualora una conciliazione consensuale fosse stata possibile o almeno tentata. Dall altro, la composizione delle controversie da parte di organi di mediazione riconosciuti deve continuare a essere così incoraggiata. Ciononostante, la possibilità di presentare una domanda di composizione delle controversie tramite un organo di mediazione riconosciuto nonché la possibilità di ricorrere al Fondo per le spese processuali vanno ad aggiungersi ai diritti e alle garanzie procedurali generali dei clienti privati, senza che ciò comporti svantaggi procedurali o, addirittura, del diritto materiale. Nella sua decisione in merito all assenza di probabilità di successo (cfr. in merito lett. b), il tribunale competente della domanda di assunzione delle spese processuali da parte del Fondo per le spese processuali non è vincolato neppure a un eventuale valutazione o raccomandazione dell organo di mediazione. Solo se la domanda di un azione intentata da un cliente privato contro un fornitore di servizi finanziari non appare priva di probabilità di successo (lett. b), l agire in giudizio merita di essere sostenuto. La nozione di domanda, così come utilizzata all articolo 29 capoverso 3 della Costituzione federale (Cost.) 119 e all articolo 117 CPC, deve essere intesa in senso esteso nel presente contesto 120. Le probabilità di successo vengono meno se i rischi di perdita superano le possibilità di vincere non solo in misura moderata e quindi una parte, che dispone della risorse necessarie, non deciderebbe ragionevolmente di avviare una procedura 121. In considerazione delle differenze con il patrocinio gratuito, nel presupposto del ricorso al Fondo per le spese processuali occorre tuttavia applicare una rigorosa nozione di assenza di probabilità di successo. L assenza di probabilità di successo può essere di natura sia 119 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (RS 101) 120 Cfr. anche Bühler, Alfed, in: Berner Kommentar zur Zivilprozessordnung, Berna 2012, art. 117 N DTF 138 III 217 consid

92 procedurale sia effettiva. Così come per il patrocinio gratuito, la decisione in merito all assenza di probabilità di successo di una controversia non ha alcun effetto vincolante sulla successiva decisione materiale nella controversia. Dal momento che il Fondo per le spese processuali è destinato a sostenere i clienti privati nell affermazione dei loro diritti nei confronti dei fornitori di servizi finanziari entro i limiti che appaiono necessari e opportuni in termini di economia procedurale e generale, è giustificato il fatto che l assunzione delle spese sia possibile soltanto per le cause il cui valore della controversia non superi 1 milione di franchi. In caso di un valore superiore della controversia può essere eventualmente considerata la possibilità di un azione parziale per una somma inferiore, a condizione che sia ammesso dalle disposizioni generali della procedura civile (cfr. art. 86 CPC). Dal momento che il Fondo per le spese processuali intende sostenere soltanto i clienti privati che, in base ai rischi finanziari, sono ostacolati nell affermazione effettiva dei loro diritti nei confronti dei fornitori di servizi finanziari, l assunzione delle spese processuali è giustificata soltanto se un cliente privato non dispone di adeguate risorse finanziarie. A differenza del patrocinio gratuito, che si collega alla mancanza di mezzi (cfr. art. 117 lett. a CPC), il diritto all assunzione delle spese processuali da parte del Fondo per le spese processuali non sussiste se il cliente privato dispone di condizioni finanziarie straordinariamente buone (lett. d). Ciò avviene in ogni caso se il cliente privato percepisce un reddito di gran lunga superiore al valore medio oppure dispone di un patrimonio, che supera di molto le presumibili spese processuali. Ai sensi del capoverso 2 le spese processuali non sono eccezionalmente assunte dal Fondo per le spese processuali neppure alle condizioni definite se un cliente privato, in seguito al suo recesso da una transazione di gruppo approvata (cosiddetto opt out; cfr. in merito il commento all art. 111), avvia autonomamente un azione contro un fornitore di servizi finanziari. In questo caso non appare auspicabile che i clienti privati, facenti uso del proprio diritto di recesso in seguito a una procedura di transazione di gruppo, svolgano un azione individuale contro fornitori di servizi finanziari con il sostegno del Fondo per le spese processuali. Nella procedura della transazione di gruppo, infatti, in particolare la sua adeguatezza viene verificata da un tribunale superiore cantonale. Tuttavia, il cliente privato che decide per un azione individuale deve farlo assumendosene le spese e i rischi. Secondo l articolo 103 (cfr. commento al riguardo) anche le associazioni e le organizzazioni che hanno diritto di proporre azioni possono chiedere l assunzione delle spese processuali da parte del Fondo per le spese processuali. Ai sensi del capoverso 3 le associazioni hanno diritto a condizioni agevolate solo se la loro domanda non appare priva di probabilità di successo (lett. b; cfr. in merito i precedenti commenti) e non dispongono di condizioni finanziarie straordinariamente buone (lett. d; cfr. in merito i precedenti commenti). Per contro, in considerazione delle circostanze specifiche dell azione collettiva, non devono essere obbligate a una precedente procedura di composizione delle controversie e non si applica il limite di 1 milione al valore della controversia. Entrambi i presupposti non appaiono opportuni nelle azioni collettive. In linea di massima il diritto all assunzione delle spese processuali da parte del Fondo per le spese processuali è indipendente da un eventuale diritto alla concessione del patrocinio gratuito e alla designazione di un patrocinatore d ufficio a norma del CPC (cfr. art. 117 segg. CPC). In caso di domande in tal senso i rispettivi pre- 92

93 supposti dell esistenza del diritto devono essere verificati indipendentemente, anche se riguardano la stessa istanza (cfr. in merito l art. 116a AP-CPC e il commento al n ). In caso di concessione del patrocinio gratuito a un cliente privato, entra in considerazione anche l assunzione di altre spese processuali, in particolare l assunzione di eventuali spese ripetibili alla controparte, da parte del Fondo per le spese processuali, a condizione che non siano coperte dal patrocinio gratuito. Art. 93 Entità delle prestazioni Il capoverso 1 determina l entità delle prestazioni del Fondo per le spese processuali a favore di un cliente privato, se la sua domanda di assunzione delle spese processuali è approvata dal tribunale competente. Le prestazioni del Fondo per le spese processuali sono in ogni caso stabilite singolarmente nella decisione del tribunale (cfr. anche art. 95). Comprendono innanzitutto le spese giudiziarie (lett. a). Tra queste rientrano tutte le indennità delle prestazioni giudiziarie di cui all articolo 95 capoverso 2 CPC e in base alle tariffe stabilite dai Cantoni ai sensi dell articolo 96 CPC. A differenza del patrocinio gratuito, che non esenta dal versamento di eventuali spese ripetibili alla controparte (cfr. art. 118 cpv. 3 CPC), il Fondo per le spese processuali assume anche questa parte delle spese (lett. b). Proprio il rischio di dover pagare un indennità al fornitore di servizi finanziari in caso di soccombenza può rappresentare un rischio sostanziale per i clienti privati nell ambito delle spese processuali. Infine il Fondo per le spese processuali assume anche le spese di un adeguata rappresentanza legale da parte di un avvocato abilitato e di eventuali esperti, intendendo persone competenti con conoscenze specifiche, in particolare relativamente a servizi finanziari e strumenti finanziari (cfr. in merito anche il commento all art. 3). L entità dell assunzione di queste spese deve essere stabilita nell ambito della decisione di approvazione nel singolo caso considerando le circostanze (lett. c), basandosi sulla rispettiva domanda del cliente privato (cfr. art. 94 cpv. 2 lett. e). Analogamente al patrocinio gratuito, l approvazione dell assunzione delle spese processuali da parte del Fondo per le spese processuali esenta anche dai versamenti di anticipi e cauzioni (cpv. 2), come fondamentalmente previsto dal CPC in determinati casi (cfr. art. 98 e 99 CPC). Non scaturiscono ulteriori rischi finanziari né per lo Stato né per la controparte in qualità di creditori, poiché il Fondo per le spese processuali diventa direttamente debitore dei loro crediti e i creditori sono dunque da considerarsi senz altro sempre garantiti (cfr. art. 100 e commento alla disposizione in questione). Art. 94 Domanda e procedura La disposizione disciplina la procedura per l approvazione dell assunzione delle spese processuali da parte del Fondo per le spese processuali. Le relative disposizioni nel CPC devono essere modificate e completate (cfr. in merito il commento al n ). La procedura si basa sulla rispettiva domanda di un cliente privato che può essere presentata già prima dell insorgere della pendenza della causa contro un fornitore di servizi finanziari presso il tribunale competente (cpv. 1). La competenza risulta dall articolo 116a AP-CPC: del trattamento della domanda di assunzione delle spese processuali da parte del Fondo per le spese processuali deve essere competente il 93

94 tribunale che ha anche la competenza di trattare un istanza di patrocinio gratuito (cfr. anche il commento all art. 116a D-CPC al n ). Il capoverso 2 elenca le indicazioni indispensabili di una domanda di assunzione delle spese processuali da parte del Fondo per le spese processuali. In particolare sono indispensabili le indicazioni sull oggetto della controversia e sui mezzi di prova (lett. b), sul valore litigioso (lett. c) nonché sulla situazione reddituale e patrimoniale del richiedente (lett. d). Analogamente al gratuito patrocinio (cfr. art. 119 cpv. 2 CPC), il richiedente ha un obbligo di partecipazione. Dalla domanda deve inoltre risultare chiaramente se viene richiesta l assunzione delle presunte spese, in cifre, per un adeguata rappresentanza legale e possibili esperti (lett. e). In linea di massima come prova è sufficiente dimostrare l attendibilità. Così come nella procedura di concessione del patrocinio gratuito cfr. art. 119 cpv. 3 CPC), a norma del capoverso 3 prima di decidere il tribunale può sentire la controparte, che tuttavia non ha diritto alle spese ripetibili ai sensi dell articolo 96 capoverso 2 neppure se si fa sentire. Art. 95 Decisione Nella sua decisione il tribunale competente, che approva un istanza di assunzione delle spese processuali, deve determinare in particolare le prestazioni approvate del Fondo per le spese processuali e l entità delle spese autorizzate per la rappresentanza legale e gli eventuali esperti (cpv. 1). Ciò garantisce che, in base alla decisione del tribunale, le spese possano essere comunque liquidate da parte del Fondo per le spese processuali (cfr. in merito il commento all art. 100). Il capoverso 2 stabilisce che, in casi eccezionali, le prestazioni del Fondo per le spese processuali possono essere autorizzate con effetto retroattivo. Analogamente al patrocinio gratuito (cfr. art. 119 cpv. 4 CPC) è opportuno nei casi di urgenza. L opinione contraria rivelerebbe un eccesso di formalismo. Indipendentemente da ciò, la parte richiedente o il suo rappresentante legale è responsabile di presentare la domanda in tempo utile. Art. 96 Spese La disposizione disciplina i costi di una procedura di assunzione delle spese processuali da parte del Fondo. Al riguardo occorre distinguere se la domanda è approvata o meno. In caso di approvazione, il Fondo per le spese processuali deve assumere anche le spese della procedura (cpv. 1). In caso di rifiuto, ciò non entra in considerazione. Nel contempo il richiedente deve però poter presentare tale domanda senza incorrere nel rischio delle spese processuali, pertanto analogamente a quanto avviene per il gratuito patrocinio (cfr. art. 119 cpv. 6 CPC) le spese devono essere addossate soltanto in caso di malafede o temerarietà del richiedente (cpv. 2). Se una causa è già pendente, può essere opportuno in termini di economia procedurale decidere circa le spese di una procedura di domanda rinviandola al giudizio sul merito (cpv. 3). Il capoverso 4 stabilisce che il fornitore di servizi finanziari in qualità di controparte non ha diritto all assegnazione delle spese ripetibili per la procedura di assunzione delle spese processuali da parte del Fondo per le spese processuali, il che vale anche se si è fatto sentire, indipendentemente dal fatto che il tribunale gli abbia intimato o lo abbia invitato a prendere posizione. 94

95 Art. 97 Mezzi d impugnazione Analogamente al gratuito patrocinio (cfr. art. 121 CPC) il richiedente ha la possibilità di impugnare mediante reclamo una decisione negativa (o anche la revoca di un autorizzazione, cfr. art. 99 cpv. 2) ai sensi dell articolo 319 e seguenti CPC. A differenza del gratuito patrocinio 122 la controparte non è legittimata al reclamo perché non è gravata né dalla concessione né dalla mancata concessione dell assunzione delle spese processuali da parte del Fondo per le spese processuali, tanto più che anche l esenzione dalla cauzione per le eventuali ripetibili alla controparte non comporta alcun rischio, poiché il Fondo per le spese processuali avrebbe dovuto assumersele. Art. 98 Comunicazione della decisione Dal momento che il Fondo per le spese processuali è responsabile del disbrigo e della liquidazione delle spese processuali e deve provvedervi per l ammontare accolto dal tribunale (cfr. art. 100), è necessario che sia informato anche delle decisioni in merito. Il tribunale competente è pertanto tenuto a comunicare direttamente al Fondo per le spese processuali le decisioni favorevoli o le decisioni di revoca. Art. 99 Integrazione e revoca dell assunzione delle spese processuali La disposizione disciplina i due casi ipotizzabili di una modifica a posteriori di una decisione, con la quale era stata approvata l assunzione delle spese processuali da parte del Fondo per le spese processuali. Ai sensi del capoverso 1 il tribunale può, su domanda, integrare l importo accolto e autorizzare l assunzione di ulteriori spese per un adeguata rappresentanza legale o eventuali esperti (cfr. art. 95 cpv. 1 lett. b). Viceversa l approvazione deve essere revocata, se viene constatato a posteriori che il diritto all assunzione delle spese processuali da parte del Fondo per le spese processuali non sussiste più o non è mai esistito (cpv. 2). In questo caso il Fondo per le spese processuali vanta nei confronti del cliente privato un diritto di rimborso delle prestazioni già erogate. Art. 100 Liquidazione delle spese processuali da parte del Fondo per le spese processuali La disposizione disciplina il vero e proprio disbrigo e, quindi, la liquidazione delle spese processuali da parte del Fondo per le spese processuali in tutti i casi in cui una domanda è stata approvata. Il capoverso 1 sancisce il principio secondo cui il Fondo per le spese processuali assume le spese processuali di clienti privati per l ammontare approvato. Per maggiore concretezza il capoverso 2 stabilisce che il Fondo per le spese processuali deve saldare le spese processuali, le spese della rappresentanza legale ed eventuali spese ripetibili (cfr. anche art. 93 cpv. 1). Nelle decisioni del tribunale è pertanto opportuno addossare queste spese direttamente al Fondo per le spese processuali. Indipendentemente da un eventuale addebito diretto delle spese al Fondo per le spese processuali il capoverso 3 stabilisce che esso risponde nei confronti dei creditori unicamente per le prestazioni e i creditori hanno un diritto di credito diretto. In tal modo si intende sgravare immediatamente il cliente privato, al quale è stata 122 Cfr. messaggio CPC (FF segg., 6675) 95

96 approvata l assunzione delle spese processuali da parte del Fondo per le spese processuali. Dal momento che il Fondo per le spese processuali in quanto debitore deve essere considerato sempre solvibile, i suoi creditori, ovvero sia i fornitori di servizi finanziari sia lo Stato, non hanno diritto ad anticipi né a cauzioni. In questo modo si intende agevolare il disbrigo. Se il cliente privato vince in parte o interamente il processo contro il fornitore di servizi finanziari e gli vengono riconosciute le spese ripetibili, queste prestazioni confluiscono direttamente nel Fondo per le spese processuali. Eventuali spese ripetibili possono dunque essere assegnate direttamente al Fondo per le spese processuali. In tal modo viene attuato con coerenza il meccanismo di funzionamento del Fondo per le spese processuali come strumento di finanziamento di processi intentati dagli investitori non privi di probabilità di successo. Se i clienti privati vincono nelle azioni contro i fornitori di servizi finanziari, al Fondo per le spese processuali non viene addossato alcun onere o soltanto un onere moderato: da un lato, il fornitore di servizi finanziari soccombente deve far fronte alle spese giudiziarie, dall altro al Fondo per le spese processuali sono assegnate spese ripetibili, che consentono di coprire le spese di una rappresentanza legale del cliente privato. Soltanto nell eventualità contraria, in cui il Fondo per le spese processuali ha assunto tali spese e il caso, inizialmente giudicato come non privo di possibilità di successo, ha esito pregiudizievole per il cliente privato, saranno definitivamente addebitate spese al Fondo per le spese processuali. Secondo il capoverso 5 la liquidazione delle spese e, in particolare, il disbrigo nei confronti del rappresentante legale di clienti privati sono stabiliti e disciplinati dal regolamento interno del Fondo per le spese processuali. Capitolo 4: Azione collettiva e procedura di transazione di gruppo La procedura civile per far valere i diritti dei clienti nei confronti dei fornitori di servizi finanziari concernenti rapporti giuridici fallisce di frequente nella prassi, poiché i danni degli investitori sono spesso cosiddetti danni di massa o sparsi. Nello specifico si tratta di un danno di massa se un numero elevato di clienti ha subito notevoli perdite in pari misura per una stessa causa. Ciò vale ad esempio per i danni subiti dagli investitori sulla scia dei fallimenti dei due istituti finanziari Lehman Brothers Holding Inc. nonché dell intero gruppo Lehman e del gruppo Kaupthing. Si parla invece di danni sparsi se, analogamente al caso dei danni di massa, un numero elevato di persone è stato danneggiato da un evento dannoso, tuttavia il singolo subisce solo un danno minore in termini di valore. Per i danni di massa il numero elevato di persone interessate, le controversie e le cause legali mettono in discussione l efficienza giudiziaria, mentre nei danni sparsi l applicazione del diritto fallisce spesso per la cosiddetta apatia razionale dei danneggiati, nel senso che vi rinunciano per considerazioni di carattere economico, i loro diritti non si realizzano e l autore del danno non deve quindi attendersi che siano avanzate pretese. In entrambi gli scenari nell attuazione del diritto individuale non si giunge dunque a una realizzazione del diritto oggettivo. Per questi casi si tiene conto dei diversi strumenti processuali, che consentono il regolamento giudiziario collettivo dei diritti di un numero elevato di persone colpite o danneggiate in modo uguale o simile riunendo i loro interessi e le loro risorse in un unica procedura comune (o eventual- 96

97 mente in un numero molto ridotto). Tali strumenti sono sintetizzati nella nozione di tutela giuridica collettiva. In considerazione dei casi (di danni di massa) illustrati e verificatisi negli ultimi anni nei moderni mercati finanziari e dei capitali, l attuale applicazione del diritto, in primo luogo individuale, deve essere pertanto completata con strumenti della tutela giuridica collettiva. Ciò deve avvenire da un lato mediante la creazione di un azione collettiva di diritto speciale, che consentirebbe di utilizzare questo strumento noto e apprezzato nel diritto svizzero per il diritto dei mercati finanziari e dei capitali. Dall altro è prevista l introduzione di una particolare procedura di transazione di gruppo, che per la prima volta consente, a determinate condizioni, il disbrigo collettivo di danni di massa (cfr. di seguito alla sezione 2). Sezione 1: Azione collettiva In un azione collettiva un ricorrente costituito come «associazione» propone un azione nell interesse collettivo di tutti i membri di un determinato gruppo, di cui tutela gli interessi, per far valere autonomamente un determinato diritto contro una parte convenuta. Ciò può implicare determinate ripercussioni per gli appartenenti al gruppo di persone. Oltre all azione collettiva per le lesioni della personalità oggi codificata all articolo 89 CPC esistono diverse azioni collettive di diritto speciale, ad esempio nella legge sulla parità dei sessi (LPar) 123, nella normativa concernente la concorrenza sleale 124 o nel diritto del lavoro 125. D ora in poi questo strumento deve essere a disposizione anche all applicazione collettiva del diritto nell ambito dei servizi finanziari. Nel contempo anche le associazioni o le organizzazioni ricorrenti possono ricorrere al Fondo per le spese processuali (cfr. in merito anche il commento all art. 92). Art. 101 Associazioni e organizzazioni aventi diritto di proporre azione La legittimazione attiva ossia il diritto di far valere una pretesa legale intentando un azione a proprio nome all azione collettiva contro un fornitore di servizi finanziari riguarda le associazioni, le società e altre organizzazioni solo se sono soddisfatte determinate condizioni. La disposizione si orienta all articolo 89 capoverso 1 CPC, ma si differenzia volutamente da esso in diversi punti. L azione collettiva entra in considerazione solo per far valere gli obblighi ai sensi del diritto civile dei fornitori di servizi finanziari nell erogazione di servizi finanziari (frase introduttiva). L azione collettiva intende garantire e consentire l applicazione collettiva del diritto privato. Di fatto è limitata agli obblighi in materia di diritto civile dei fornitori di servizi finanziari, come risulta dagli atti normativi determinanti del diritto privato, in particolare dal CO, con riferimento agli obblighi ai sensi della LSF. Nell ambito del diritto di vigilanza l azione collettiva è esclusa. A tal fine sono previste nello specifico le possibilità di notifica o di denuncia alle autorità di vigilanza, in particolare alla FINMA. L organizzazione ricorrente può essere un associazione, nella maggior parte dei casi intesa ai sensi dell articolo 60 e se- 123 Art. 7 legge federale del 24 marzo 1995 sulla parità dei sessi (legge sulla parità dei sessi, LPar; RS 151.1) 124 Art. 10 cpv. 2 LCSl 125 Art. 15 cpv. 2 legge federale del 17 dicembre 1993 sull informazione e la consultazione dei lavoratori nelle imprese (legge sulla partecipazione; RS ) nonché art. 357b CO. 97

98 guenti del Codice civile (CC) 126, oppure un altra organizzazione, in particolare anche una fondazione, a condizione che essa abbia capacità di essere parte e capacità processuale a norma delle disposizioni generali del CPC (cfr. art. 66 e 67 CPC). Ai sensi della lettera a un organizzazione non può perseguire uno scopo di lucro. Indipendentemente dal fatto che abbia o meno uno scopo economico o ideale, per sé stessa non può puntare al guadagno. Ciò garantisce che le azioni collettive non siano intentate da organizzazioni che possono trarne direttamente un proprio vantaggio economico. La lettera b stabilisce come ulteriore condizione che l associazione, la società o l organizzazione sia autorizzata a tutelare gli interessi di determinati gruppi di persone mediante un atto o uno statuto costitutivo, ossia in virtù degli statuti o dell ordinamento. Per maggiore precisione vengono qui enumerati i gruppi di persone che entrano prevalente in considerazione: da un lato, si tratta dei clienti privati ai sensi dell articolo 4 capoverso 2 (cfr. in merito il commento), dall altro, i consumatori in forma generale. A differenza dell articolo 89 capoverso 1 CPC l articolo rinuncia consapevolmente all «importanza nazionale o regionale» come ulteriore requisito. Nel presente contesto questo criterio volto a garantire la rappresentatività di un associazione ricorrente e impedire abusi non appare né necessario né auspicabile. Nell adempimento dei suddetti presupposti le associazioni devono piuttosto essere legittimate a un azione collettiva indipendente dal loro orientamento geografico e dalla loro attività nonché dalla durata della loro esistenza. Art. 102 Azioni ammissibili Analogamente all azione collettiva generale ai sensi dell articolo 89 CPC, la disposizione speciale dell azione collettiva ai sensi della LSF è contemplata soltanto per far valere i diritti di difesa. Sono dunque prese in considerazione le azioni per proibire (lett. a), far cessare (lett. b) nonché accertare una violazione degli obblighi, se c è un interesse degno di protezione all accertamento (lett. c). Rimangono invece inammissibili tutte le azioni di condanna a una prestazione di carattere riparatorio con un valore pecuniario, come attualmente previsto dal diritto svizzero per tutte le altre azioni collettive. Nel contempo, tuttavia, un azione collettiva volta a far dichiarare la violazione dell obbligo offre la possibilità, basandosi su una sentenza favorevole, di intentare azioni individuali da parte di persone coinvolte per ottenere prestazioni finanziarie 127. A tal fine è necessario che tale azione collettiva volta a constatare la violazione di un obbligo interrompa la prescrizione per le pretese derivanti da tale violazione (cfr. in merito il commento all art. 104). 126 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 (RS 210) 127 Cfr. anche Exercice collectif des droits en Suisse: état des lieux et perspectives, rapporto del Consiglio federale del 3 luglio 2013, pag. 23 segg. con altri riferimenti (consultabile all indirizzo 03/ber-br-f.pdf). 98

99 Art. 103 Sollecitazione del Fondo per le spese processuali Il fatto che nella prassi svizzera le azioni collettive abbiano avuto un effetto limitato 128 sia nella loro formulazione generale 129 sia in quella delle leggi speciali 130 si spiega in quanto tali azioni implicano per le associazioni e le organizzazioni ricorrenti un considerevole rischio in termini di spese processuali, controbilanciato da un incentivo (finanziario) esiguo 131. Spesso le associazioni e le organizzazioni intitolate a proporre azione non dispongono di sufficienti risorse finanziarie per avvalersi degli strumenti giuridici a loro disposizione, tanto più che il finanziamento di un processo da parte di terzi è inottenibile nella maggior parte dei casi. Oltre ai clienti privati, anche le associazioni, le società e le organizzazioni, che ai sensi dell articolo 101 hanno diritto di proporre azione contro fornitori di servizi finanziari, possono sollecitare il Fondo per le spese processuali. Nella presente disposizione si fa riferimento all articolo 93 capoverso 3. Art. 104 Interruzione della prescrizione Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale un azione collettiva per accertare l esistenza di uno stato illegittimo non interrompe la prescrizione di pretese individuali derivanti da tale stato 132. L azione collettiva è indipendente dalla (possibile) azione individuale e non ha su di essa ripercussioni dirette, in particolare nella pendenza della causa né nella forza di cosa giudicata 133, ma sicuramente un importante effetto pregiudizievole reale 134. Tale circostanza penalizza la possibilità di un procedimento scaglionato e combinato con l azione collettiva e (infine) l azione individuale 135. L azione collettiva contro un fornitore di servizi finanziari deve pertanto interrompere la prescrizione per le pretese di appartenenti a quei gruppi, i cui interessi sono tutelati con un azione collettiva (cfr. commento all art. 107 cpv. 3 concernente l interruzione della prescrizione nella procedura di transazione di gruppo). Migliora così l effetto di un azione collettiva intentata per tutelare gli interessi di un gruppo di persone. Nel contempo la disposizione può ridurre procedimenti legali avviati solo per interrompere la prescrizione. Il diritto svizzero prevede una disposizione analoga 128 Cfr. anche Exercice collectif des droits en Suisse: état des lieux et perspectives, rapporto del Consiglio federale del 3 luglio 2013, pag. 25 segg. con altri riferimenti (consultabile all indirizzo 03/ber-br-f.pdf). 129 Cfr. ad es. Brunner, Andreas, Mangels Verband keine Klage zur Problematik der Verbandsklage, in Fuhrer/St.Weber (Hrsg.), Allgemeine Versicherungsbedingungen: Fundgrube konsumentenfeindlicher Klauseln oder Quelle kundenorientierten Mehrwerts?, 2011, pag. 144 seg. 130 Cfr. anche messaggio concernente la modifica della legge federale contro la concorrenza sleale (LCSl), FF Cfr. anche Exercice collectif des droits en Suisse: état des lieux et perspectives, rapporto del Consiglio federale del 3 luglio 2013, pag. 25 segg. con altri riferimenti (consultabile all indirizzo 03/ber-br-f.pdf). 132 DTF 138 II 1 consid Cfr. solo Bessenich/Bopp, art. 89 N 13 in: Zürcher Kommentar zur ZPO, seconda edizione, Zurigo Domej, Tanja, Einheitlicher kollektiver Rechtsschutz in Europa?, ZZP 2012, pag Cfr. anche Exercice collectif des droits en Suisse: état des lieux et perspectives, rapporto del Consiglio federale del 3 luglio 2013, pag. 26 seg. (consultabile all indirizzo 99

100 già all articolo 15 capoverso 2 della legge contro il lavoro nero (LLN) 136. L effetto di interruzione della prescrizione rimane comunque sempre limitato all oggetto della procedura dell azione collettiva. Sezione 2: Procedura di transazione di gruppo Oltre alla creazione di un azione collettiva disciplinata da leggi speciali, gli strumenti della procedura civile destinati all applicazione del diritto sono integrati da una nuova procedura di transazione di gruppo. Nella legislazione svizzera il diritto sui servizi finanziari mette quindi a disposizione per la prima volta un autentico strumento dell applicazione collettiva del diritto. Nell ambito di una simile procedura uno o più fornitori di servizi finanziari (presumibilmente) chiamati a rispondere di una violazione di un obbligo e un associazione, una società o un altra organizzazione, che agisce nel comune interesse di tutti gli interessati da questa violazione di un obbligo e, quindi dei clienti danneggiati, e sarebbe legittimata a proporre un azione collettiva, stipulano una convenzione di transazione di gruppo. L elemento saliente di tale convenzione è costituito dalla portata e dall oggetto della soddisfazione di pretese di risarcimento di danni non giurisdizionalmente dimostrate, constatate e riconosciute dell intero gruppo di clienti interessati nei confronti del fornitore di servizi finanziari. Analogamente a una transazione semplice, anche la transazione di gruppo si basa fondamentalmente su una regolamentazione consensuale delle conseguenze (pregiudizievoli) di una determinata fattispecie e non presuppone la constatazione precedente, vincolante o da parte di un autorità della violazione di un obbligo. La convenzione di transazione di gruppo conclusa consensualmente viene sottoposta al competente tribunale cantonale affinché venga approvata e dichiarata vincolante su richiesta congiunta delle parti. In una procedura particolare il tribunale verifica se la procedura di transazione di gruppo è materialmente appropriata, formalmente equa, conforme alle norme procedurali ed efficiente. Se il tribunale approva la transazione e la dichiara vincolante, diventa impegnativa e vincolante per tutti i clienti interessati, a meno che questi non dichiarino (singolarmente) per scritto il recesso (opt out) entro un determinato termine. I clienti recedenti possono far valere personalmente tramite la via legale eventuali diritti individuali al risarcimento danni contro il fornitore di servizi finanziari. La proposta procedura di transazione di gruppo si riferisce in particolare a una transazione analoga che esiste in Olanda dal (cfr. anche n ). Art. 105 Principio La disposizione stabilisce i principi della procedura di transazione di gruppo: 136 Legge federale del 17 giugno 2005 concernente i provvedimenti in materia di lotta contro il lavoro nero (legge contro il lavoro nero, LLN; RS ) 137 Wet van 23 juni 2005 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de collectieve afwikkeling van massaschades te vergemakkelijken (Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade, WCAM; consultabile all indirizzo 2008/06/24/de-nederlandse-wet-collectieve-afwikkeling-massaschade.html [ ]). Cfr. anche Exercice collectif des droits en Suisse: état des lieux et perspectives, rapporto del Consiglio federale del 3 luglio 2013, pag. 39 segg. (consultabile all indirizzo 100

101 come controparte di una procedura di transazione di gruppo nei confronti di uno o più fornitori di servizi finanziari sono considerate soltanto le associazioni, società o organizzazioni legittimate all azione collettiva in conformità all articolo 101. Queste non devono quindi perseguire uno scopo di lucro e in virtù dei loro statuti o del loro regolamento devono tutelare gli interessi di determinati gruppi di persone, soprattutto clienti privati o consumatori (cfr. commento all art. 101). Ciò garantisce che persone oppure organizzazioni, che fungono da rappresentanti dei clienti coinvolti, non agiscano per interesse. In particolare viene escluso che individui, tra cui avvocati che svolgono attività forense o studi legali, possano fungere da controparte in una convenzione di transazione di gruppo; la procedura di transazione di gruppo è a disposizione per disciplinare collettivamente le conseguenze finanziarie della violazione degli obblighi di diritto civile da parte del fornitore di servizi finanziari nell erogazione di servizi finanziari nei confronti di clienti. Il campo d applicazione materiale della procedura di transazione di gruppo rimane dunque limitato ai servizi finanziari; la vera e propria procedura di transazione di gruppo viene sottoposta al competente tribunale superiore cantonale su richiesta congiunta delle parti. In considerazione dell entità, dell onere e dell importanza di tale procedura di gruppo appare opportuno concentrarla presso un istanza cantonale, come avviene già in determinati ambiti (cfr. art. 5 CPC nonché il commento alla relativa modifica della presente disposizione di cui al n ); nel caso in cui una transazione di gruppo viene approvata e dichiarata vincolante dal competente tribunale superiore cantonale, ha effetto per tutti i clienti interessati dalla violazione dell obbligo da parte del fornitore di servizi finanziari e per i loro aventi causa. Ciò vale tuttavia soltanto a condizione che questi non dichiarino il loro recesso (opt out). Art. 106 Convenzione di transazione di gruppo Il capoverso 1 stabilisce che la transazione di gruppo deve essere fissata per scritto e firmata sia dalle parti sia dai loro rappresentanti legali innanzitutto per garantire la trasparenza, ma anche per la possibilità della dichiarazione di recesso (cpv. 2 lett. f e art. 111) nonché in riferimento alla regolamentazione e all approvazione delle conseguenze in termini di spese (cfr. in merito cpv. 2 lett. g e art. 113). Il capoverso 2 enumera i principali punti che una convenzione di transazione di gruppo deve per lo meno contenere per poter essere approvata. Si tratta di informazioni che, da un lato, rappresentano la base e il contenuto della convenzione di transazione di gruppo, dall altro determinano l effetto e lo svolgimento della transazione di convenzione di gruppo: la lettera a esige una descrizione il più possibile precisa della violazione degli obblighi di diritto civile da parte del fornitore di servizi finanziari nella fornitura di servizi finanziari. Anche il danno così procurato deve essere descritto nel modo più accurato possibile. Di solito questi due criteri non riconoscono una illiceità o un omissione contraria a un obbligo da parte del fornitore di servizi finanziari. Quest ultimo è in particolare tenuto a fornire le informazioni che consentono un indicazione del gruppo dei clienti interessa- 101

102 ti (cfr. anche lett. b) e solo in un secondo momento permettono al tribunale competente di verificare l adeguatezza dell indennità convenuta (cfr. art. 110 cpv. 2 lett. a); ai sensi della lettera b il gruppo dei clienti interessati deve essere descritto nel modo il più possibile preciso, al fine di definire la cerchia delle persone interessate in caso di approvazione e dichiarazione di obbligatorietà della convenzione di transazione di gruppo. Occorre eventualmente distinguere in base a determinati fattori la natura e la gravità della violazione degli obblighi o del danno subito. Nella cerchia dei clienti interessati è possibile costituire gruppi o classi, in base ai quali differenziare le indennità; il punto centrale di una convenzione di transazione di gruppo, per essere approvata, è costituito dalle informazioni sull indennità finanziaria che il fornitore di servizi finanziari deve versare e dai presupposti in virtù dei quali devono essere indennizzati i clienti interessati (lett. c e d). Solo se il tribunale competente ritiene che l indennità sia proporzionata al danno causato una convenzione di transazione di gruppo viene approvata e dichiarata vincolante (cfr. art. 110 cpv. 2 lett. a); una convenzione di transazione di gruppo deve quindi fornire informazioni riguardanti la procedura (lett. e). Una convenzione di transazione di gruppo deve inoltre imperativamente contenere informazioni sulla persona o sulla rappresentanza dell associazione, della società o dell organizzazione legittimata, nei confronti della quale i clienti recedenti devono notificare il loro recesso (opt out; lett. f); la lettera g stabilisce infine l obbligo di fornire informazioni sull assunzione dei costi, che riguardano le spese dirette della convenzione di transazione di gruppo come pure le spese della procedura di approvazione, che deve essere finanziata dalle parti conformemente alla convenzione conclusa tra loro. Sono altresì necessarie le informazioni sull assunzione dei costi delle fasi successive all approvazione, in particolare per l adempimento della convenzione di transazione di gruppo. Art. 107 Richiesta di approvazione Oltre alla vera e propria transazione di gruppo, la richiesta congiunta delle parti di una transazione di gruppo costituisce l elemento centrale e necessario di una procedura di transazione di gruppo e deve contenere determinate informazioni. Ai sensi del capoverso 1, la richiesta congiunta delle parti va trasmessa al competente tribunale superiore cantonale assieme con un originale della convenzione di transazione di gruppo (cfr. in merito commento all art. 105 e revisione dell art. 5 CPC di cui al n ). Il capoverso 2 disciplina le informazioni che tale richiesta deve per lo meno contenere. Oltre a quelle sulle parti (lett. a) sono obbligatorie quelle sul contenuto e sull origine della transazione di gruppo, se non sono incluse direttamente in essa (lett. b). In generale, nell ambito della richiesta devono essere fornite al tribunale tutte le indicazioni di cui necessita per la sua decisione di approvazione ai sensi dell articolo 110. Componente fondamentale della richiesta ai sensi della lettera c sono quindi i nomi e gli indirizzi di tutti i clienti coinvolti nella transazione di gruppo, a condizione che siano noti alle parti della convenzione della transazione di 102

103 gruppo. Ciò è necessario perché questi clienti devono essere informati dalle parti in merito all udienza pubblica e alla possibilità di parteciparvi (cfr. commento all art. 108). A differenza di altri danni di massa, dove spesso la maggior parte delle persone coinvolte potrebbe non essere nota, nel caso dei servizi finanziari i nominativi dei clienti interessati sono conosciuti. La richiesta deve sempre contenere indicazioni in merito alle notificazioni pubbliche e informazioni sulla transazione di gruppo (lett. d). Le parti devono in particolare illustrare al tribunale in che modo e con quali mezzi intendono adempiere i propri obblighi di informazione di cui all articolo 108 capoverso 1. Oltre alle comunicazioni scritte e agli annunci nei giornali, oggi potrebbero avere una rilevanza decisiva i messaggi elettronici tramite e Internet. Secondi il capoverso 3 l inoltro della richiesta di approvazione di una transazione di gruppo interrompe la prescrizione per crediti dei clienti interessati a causa della violazione degli obblighi di diritto civile da parte del fornitore di servizi finanziari nella fornitura di servizi finanziari, sempre che essi siano contemplati dalla transazione di gruppo. Così come nell azione collettiva (cfr. commento all art. 104) in tal modo si intende evitare azioni o esecuzioni intentate esclusivamente per interrompere la prescrizione. Nel contempo si evita che, nel caso di un recesso notificato in un secondo momento, i clienti interessati siano penalizzati in merito alla prescrizione e la loro libertà di disporre possa pertanto subire restrizioni. Art. 108 Procedura di approvazione La procedura concernente l approvazione di una convenzione di transazione di gruppo deve tenere conto delle sue peculiarità. L elemento centrale della procedura è costituito dall udienza pubblica, alla quale vengono citate le parti della transazione di gruppo (cpv. 1 periodo 1). Inoltre, anche tutti i clienti interessati devono avere la possibilità di partecipare a tale udienza per preservare i diritti processuali dei clienti coinvolti, in particolare il loro diritto di audizione. La disposizione procede dunque stabilendo che il tribunale incarica le parti della transazione di gruppo, da un lato, di avvisare individualmente i clienti interessati noti dell udienza pubblica e della convenzione della transazione di gruppo, dall altro, di rendere nota pubblicamente con una comunicazione di carattere generale l udienza pubblica e la convenzione di transazione di gruppo (cpv. 2). Entrambe le attività devono avvenire a spese delle parti della convenzione di transazione di gruppo. Tenuto conto del particolare carattere della transazione di gruppo, si giustifica il fatto che, in deroga ai principi generali del diritto processuale (civile) svizzero, questo obbligo di informazione riguardi le parti e non il tribunale. Per semplificare l udienza pubblica il tribunale può disporre che tutti i partecipanti, quindi in particolare anche i clienti coinvolti, debbano trasmettere i loro atti per scritto prima dell udienza (cpv. 3). In considerazione del particolare carattere collettivo di una transazione di gruppo, la verifica e l approvazione da parte del tribunale assume un importanza fondamentale. Dal momento che nella sua decisione il tribunale non è vincolato in base al principio dispositivo alle richieste delle parti della convenzione della transazione di gruppo, è logico che a tale riguardo debba valere anche un (limitato) principio inquisitorio e il tribunale possa d ufficio assumere prove (cpv. 4). 103

104 Il capoverso 5 prevede quindi che, prima della sua decisione, il tribunale conceda alle parti della convenzione di transazione di gruppo l opportunità di adeguarla o integrarla. In questo modo si intende evitare una decisione di mancata approvazione. A norma del capoverso 6, alla procedura di autorizzazione si applicano per analogia le disposizioni del CPC. Art. 109 Relazioni con altre procedure Dal momento che la conclusione di una transazione di gruppo (art. 106) e la procedura di approvazione da parte di un tribunale (art. 108) possono essere spesso precedute da azioni individuali o, in futuro, anche da azioni collettive a norma dell articolo 101 e seguenti, la disposizione prevede che, su richiesta del fornitore di servizi finanziari, queste procedure vengano sospese per la durata della procedura di approvazione della convenzione di transazione di gruppo. Tale sospensione è possibile tuttavia solo se le procedure da sospendere riguardano la stessa violazione da parte del fornitore di servizi finanziari di obblighi di diritto civile contemplati dalla transazione di gruppo. In questi casi una sospensione delle procedure è opportuna in termini di economia procedurale ed è nell interesse legittimo del fornitore di servizi finanziari. La sospensione è competenza dei rispettivi tribunali. Conformemente alla disposizione generale sancita dall articolo 126 CPC il tribunale competente può prendere in considerazione anche un ulteriore sospensione di una procedura, in particolare disposta in precedenza, ma il fornitore di servizi finanziari non vi ha diritto, a differenza della sospensione di cui all articolo 109. Art. 110 Approvazione La disposizione disciplina le condizioni e gli effetti di una decisione di approvazione di una transazione di gruppo da parte del tribunale. Il controllo e la verifica di queste condizioni da parte del tribunale intendono garantire in particolare l adeguatezza formale e materiale della transazione di gruppo. Le disposizioni dei capoversi 2 4 disciplinano gli effetti specifici della decisione di approvazione. Le condizioni necessarie all approvazione e alla dichiarazione di obbligatorietà di una transazione di gruppo, che devono essere pertanto controllate d ufficio dal tribunale, sono: adeguatezza dell indennità convenuta (lett. a): l indennità convenuta, che il fornitore di servizi finanziari versa a causa della violazione dei suoi obblighi di diritto civile nella fornitura di servizi finanziari, deve essere adeguata rispetto alla violazione dell obbligo, alla natura e alla gravità del danno subito e alla procedura d indennità convenuto; cauzioni sufficienti (lett. b): la convenzione deve prevedere sufficienti cauzioni per il pagamento delle indennità convenute, affinché il pagamento effettivo delle indennità sia garantito e per i clienti coinvolti non risultino dalla transazione di gruppo crediti irrecuperabili; designazione di un istanza indipendente per il calcolo delle indennità da corrispondere ai clienti coinvolti, sempre che non siano stabilite direttamente nella convenzione di transazione di gruppo (lett. c); grandezza sufficiente del gruppo dei clienti interessati dalla transazione (lett. d): una transazione di gruppo entra in considerazione solo se la viola- 104

105 zione di un obbligo da parte del fornitore di servizi finanziari coinvolge un numero considerevole di clienti. La legge rinuncia tuttavia volutamente a definire un numero minimo di clienti coinvolti. Da considerazioni di carattere pratico una transazione di gruppo risulta opportuna solo a partire da un numero di almeno cento clienti coinvolti, pur dovendo considerare anche la natura, l entità e la rilevanza della violazione dell obbligo nonché dell indennità convenuta; rappresentatività dell associazione, della società o dell organizzazione (lett. e): il tribunale deve accertarsi che l associazione, la società o l organizzazione, che ha concluso la convenzione di transazione di gruppo con il fornitore di servizi finanziari, non sia solo legittimata all azione collettiva ai sensi dell articolo 101 e seguenti, bensì sia anche adatta a rappresentare i clienti interessati dalla transazione di gruppo. In particolare occorre verificare se non sarebbe più adatta a rappresentarli un altra associazione, società oppure organizzazione. Nel caso in cui il tribunale giunga a questa conclusione, la convenzione di transazione di gruppo non sarà approvata; è tuttavia ipotizzabile che i partecipanti adeguino la convenzione di transazione di gruppo a norma dell articolo 108 capoverso 5; tutela degli interessi dei clienti coinvolti (lett. f): nell ottica di una valutazione complessiva il tribunale deve infine verificare se gli interessi dei clienti interessati dalla transazione di gruppo siano globalmente tutelati in modo adeguato. Oltre ai presupposti specifici, qui si tiene conto soprattutto di considerazioni generali in termini di efficienza e di costi. I capoversi 2 e 3 disciplinano l effetto collettivo della transazione di gruppo: con l approvazione definitiva la transazione di gruppo diventa effettiva per tutti i clienti interessati dalla violazione degli obblighi di diritto civile da parte del fornitore di servizi finanziari in base alla convenzione di transazione di gruppo. Per tutti i clienti coinvolti la transazione di gruppo ha gli effetti di una transazione giudiziale ai sensi dell articolo 241 CPC. Tuttavia la transazione di gruppo ha questo effetto solo se un cliente coinvolto non dichiara il recesso (opt out) ai sensi dell articolo 111. Dal momento che la possibilità del recesso esiste, nonostante l effetto di rappresentanza fondamentalmente collettiva della transazione di gruppo si interviene solo limitatamente e indirettamente nella condizione giuridica degli interessati. In considerazione del fatto che in virtù del suo effetto collettivo la transazione di gruppo, una volta approvata dal tribunale competente, non deve più essere messa in discussione rispetto al singolo cliente interessato, devono essere escluse l impugnazione della transazione di gruppo e la revisione della decisione di approvazione (cpv. 4; cfr. commenti all art. 113 concernente i mezzi d impugnazione). Presupposto indispensabile per l esercizio del diritto di recesso è che i clienti siano informati in merito all oggetto, al contenuto e all effetto della decisione di approvazione nonché della transazione di gruppo. Ai sensi del capoverso 5, assieme all approvazione di una transazione di gruppo il tribunale incarica le parti di informare i clienti interessati, in particolare in merito al loro diritto di recesso conformemente all articolo 111. Analogamente all informazione sull udienza pubblica nella procedura di approvazione (cfr. commento all art. 108) le parti devono informare tutti i clienti noti interessati di cui all articolo 107 capoverso 2 lettera c in merito alla decisione di approvazione e alla possibilità di recesso (lett. a). Nel contempo deve essere comunicata pubblicamente un informazione generale sulla decisione di ap- 105

106 provazione e sulla possibilità di recesso per tutti i clienti interessati (lett. b). In particolare deve essere fornita un informazione chiara riguardante il termine per la dichiarazione del recesso e la rappresentanza o la persona, alla quale deve essere indirizzata la dichiarazione di recesso. In caso di mancata approvazione di una transazione di gruppo il capoverso 6 prevede che debbano essere avvisati in maniera adeguata solo i clienti interessati noti di cui all articolo 107 capoverso 2 lettera c. Art. 111 Recesso Ai sensi del capoverso 1 ogni cliente interessato dalla transazione di gruppo ha il diritto di dichiarare che recede (opt out) dal gruppo dei clienti interessati. Il recesso deve essere dichiarato nei confronti della rappresentanza dell associazione, della società o dell organizzazione legittimata. Tale rappresentanza deve essere chiaramente designata nella transazione di gruppo. La possibilità della dichiarazione individuale di recedere da una transazione di gruppo risponde al concetto della tutela individuale del diritto e del principio di disposizione, che non sono in alcun modo toccati dalla transazione di gruppo se un cliente interessato dichiara di recedere. Il recesso deve essere dichiarato in linea di massima per scritto entro il termine fissato dal tribunale superiore cantonale (cpv. 2). Tale termine deve essere di almeno tre mesi dalla decisione di approvazione. In alternativa alla forma scritta le parti di una convenzione di transazione di gruppo possono anche pubblicare un modulo, da utilizzare per la dichiarazione di recesso. Scaduto il termine per il recesso, un cliente può dichiararlo valido se dimostra nei confronti della rappresentanza designata dell associazione, della società o dell organizzazione legittimata che non poteva esserne a conoscenza in tempo utile (cpv. 3). Art. 112 Revoca Lo scopo di una transazione di gruppo come strumento della tutela giuridica collettiva consiste nel fatto che il maggior numero possibile di clienti coinvolti siano realmente toccati dagli effetti della transazione di gruppo. Solo in tal caso una transazione di gruppo appare opportuna anche per il fornitore di servizi finanziari interessato. Se numerosi clienti interessati dichiarano di recedere dalla transazione di gruppo, il suo effetto collettivo è compromesso. La disposizione prevede pertanto che sia il fornitore di servizi finanziari interessato sia l associazione, la società o l organizzazione legittimata hanno il diritto di revocare la transazione di gruppo approvata dal tribunale se oltre un terzo dei clienti interessati ha dichiarato valido il proprio recesso. Oltre al tribunale superiore cantonale, la parte revocante deve informare in maniera adeguata circa la revoca anche tutti i clienti interessati. Con la revoca tutti i clienti interessati vengono posti nella situazione giuridica che si sarebbe presentata se il tribunale non avesse approvato la convenzione di transazione di gruppo. Art. 113 Mezzi d impugnazione In considerazione delle peculiarità di una transazione di gruppo anche i mezzi d impugnazione devono essere disciplinati in modo particolare. Qui occorre distinguere se una transazione di gruppo viene approvata o meno dal tribunale. 106

107 Ai sensi del capoverso 1 una decisione di approvazione può essere impugnata soltanto da un associazione, una società o un organizzazione autorizzata a promuovere l azione collettiva di cui all articolo 101. Non sono intitolate a impugnare la decisione di approvazione in particolare le parti della convenzione della transazione di gruppo e i singoli clienti interessati. Questi possono tuttavia recedere dalla transazione di gruppo (opt out; cfr. commento all art. 111). Il diritto d impugnazione di altre associazioni, società e organizzazioni autorizzate a rappresentare i clienti interessati garantisce che un associazione, una società oppure un organizzazione autorizzata a promuovere l azione collettiva di cui all articolo 101 non concluda una transazione di gruppo pregiudizievole (cfr. anche art. 110 cpv. 2 lett. e, secondo il cui il tribunale superiore cantonale deve verificare l idoneità della rappresentanza). Tutte le parti della convenzione della transazione di gruppo sono autorizzate a impugnare la decisione di mancata approvazione. Art. 114 Spese In deroga ai principi generali di cui all articolo 109 CPC, in merito alle spese di una procedura di approvazione la disposizione stabilisce che nel decidere circa le spese processuali il tribunale superiore cantonale non è vincolato agli accordi delle parti (cfr. art. 106 cpv. 2 lett. g). In tal modo l adeguatezza della transazione di gruppo viene verificata anche in riferimento alle spese processuali (cfr. anche il commento circa la revisione dell art. 109 AP-CPC al n ). Art. 115 Adempimento La disposizione sancisce le regole per l adempimento di una transazione di gruppo, a condizione che queste non risultino già dalle disposizioni della convenzione di transazione di gruppo. A norma del capoverso 1, dal momento del passaggio in giudicato della decisione di approvazione sia le parti della convenzione di transazione di gruppo sia tutti i clienti interessati legati alla transazione di gruppo possono chiedere l adempimento. Con la decisione di approvazione da parte del tribunale tutti i clienti interessati diventano parte della transazione di gruppo nella misura in cui i suoi effetti giuridici si estendano anche a loro, in particolare per quanto spettino loro individuali diritti di risarcimento. Ogni cliente interessato può immediatamente chiedere l adempimento. Se un cliente interessato chiede l adempimento, non può più dichiarare il recesso ai sensi dell articolo 111 (cpv. 2). Per una maggiore precisione il capoverso 3 stabilisce che anche l associazione, la società o l organizzazione legittimata può chiedere l adempimento in vece dei clienti interessati, a meno che il cliente interessato sia contrario o dichiari il proprio recesso. In tal modo l adempimento può essere ottenuto anche in riferimento ai clienti interessati che si comportano (nel frattempo) passivamente. Art. 116 Indennità Il capoverso 1 prevede una particolare disposizione nel caso in cui la transazione di gruppo assegni la decisione concernente l ammontare dell indennità per i singoli clienti interessati a un servizio competente. In particolare ciò avverrà se un numero elevato di clienti è coinvolto in una transazione di gruppo e relativamente all indennità da parte del fornitore di servizi finanziari sono determinanti fattori e 107

108 circostanze differenti. In questo caso le decisioni del competente servizio designato sono vincolanti per i clienti interessati e non possono essere impugnate, a meno che nel singolo caso l indennità sia palesemente sproporzionata o iniqua. Il carattere definitivo di tali decisioni è giustificato perché in questo caso la transazione di gruppo approvata disciplina esattamente la determinazione e la procedura dell indennità tenendo così conto degli interessi dei clienti coinvolti. Ai fini di un adempimento speditivo di una transazione di gruppo il capoverso 2 prevede che nella convenzione di transazione di gruppo approvata può essere convenuto che il diritto dei clienti interessati all indennità in base a una transazione di gruppo si estingua dopo la scadenza di un periodo di tre anni. Il tribunale superiore cantonale deve decidere, nell ambito della sua valutazione in merito all adeguatezza, se nel singolo caso questa regola di perenzione è appropriata. Il capoverso 3 disciplina il caso in cui l indennità complessiva, che è stata stabilita dalle parti della convenzione di transazione di gruppo e che il fornitore di servizi finanziari deve versare per soddisfare tutte le pretese di indennità dei clienti interessati, non è sufficiente. In questa situazione le singole indennità vengono ridotte proporzionalmente, fatti salvi i versamenti già eseguiti o un diverso accordo. I versamenti possono altresì essere momentaneamente rifiutati se vi sono indizi che non tutte le indennità possono essere versate completamente (cpv. 4). Titolo quinto: Vigilanza e scambio di informazioni Art. 117 Vigilanza Nell ambito della sua attività di sorveglianza sui fornitori di servizi finanziari, l autorità di vigilanza controlla se questi hanno adottato le opportune misure organizzative per il rispetto dei requisiti posti alla fornitura di servizi finanziari e all offerta di strumenti finanziari ai sensi della presente legge. Può inoltre verificare mediante controlli a campione se le misure adottate sono effettivamente osservate e adeguate per impedire violazioni della LSF. In caso di violazioni dei requisiti, l autorità di vigilanza può adottare tutte le misure in materia di diritto di vigilanza previste dalla LFINMA nei confronti dei fornitori di servizi finanziari sottoposti a vigilanza. Nell esercizio dei suoi poteri l autorità di vigilanza dispone della discrezionalità decisionale e selettiva. Non rientra nelle competenze dell autorità di vigilanza la valutazione delle controversie di diritto civile tra i fornitori di servizi finanziari oppure tra questi ultimi e i loro clienti. Tali casi continuano a essere giudicati dai competenti tribunali civili. L autorità di vigilanza non deve prestare assistenza amministrativa ai tribunali civili. I clienti godono di una posizione migliore in virtù delle misure previste al titolo quarto della LSF. La verifica dei requisiti sanciti dalla LSF e posti alla fornitura di servizi finanziari e all offerta di strumenti finanziari da parte di società di audit è disciplinata dalla LIFin. Art. 118 Scambio di informazioni La LInfFin intende uniformare le competenze in materia di assistenza amministrativa della FINMA abrogando le singole disposizioni nelle diverse leggi sui mercati 108

109 finanziari. La disposizione prevista dall articolo 39 LFINMA riguarda tuttavia soltanto la collaborazione della FINMA con autorità di vigilanza svizzere. Dal momento che i servizi di registrazione, gli organi di verifica e gli organi di mediazione non hanno carattere di autorità, per lo scambio di informazioni occorre una disposizione a sé stante nella LSF. Lo scambio di informazioni presuppone che nel singolo caso le informazioni siano rilevanti per l adempimento dei compiti della FINMA o dell organo preposto alla vigilanza rispettivamente per i compiti di cui agli articoli 31, 53,75 e seguenti. Titolo sesto: Disposizioni penali Art. 119 Violazione delle prescrizioni per prospetti e fogli informativi di base Le fattispecie riguardanti i prospetti e i fogli informativi di base per gli investitori di cui all articolo 148 capoverso 1 lettere f e g LICol sono riprese e adeguate alla terminologia della LSF. Sono dunque puniti i corrispondenti delitti anche nel caso di altri strumenti finanziari come investimenti collettivi. Nel disegno di legge federale sull armonizzazione delle pene nel Codice penale, nel Codice penale militare (CPM) 138 e nel diritto penale accessorio, il Consiglio federale si è espresso a favore che anche il delitto commesso per negligenza sia punito come delitto, e non come contravvenzione, con una pena detentiva fino a tre anni o una pena pecuniaria. La multa fino a franchi comminata ai sensi dell articolo 148 LICol in caso di reato commesso per negligenza è quindi sostituita da una pena pecuniaria fino a 180 aliquote giornaliere. Art. 120 Offerta illecita di strumenti finanziari Le due fattispecie corrispondono sostanzialmente alle contravvenzioni di cui all articolo 149 LICol per i portafogli collettivi interni (cpv. 1 lett. c) e i prodotti strutturati (cpv. 1 lett. e). La terminologia e i riferimenti sono adeguati a quelli della LSF. Riprendere l articolo 149 capoverso 1 lettera e n. 2 e 3 LICol non è necessario, dato che l articolo 119 contempla già i casi in cui un foglio informativo di base non è allestito o pubblicato in modo regolare o entro i termini prescritti. Art. 121 Violazione delle norme di comportamento Le fattispecie puniscono le violazioni degli obblighi di informazione conformemente alla LSF, dell obbligo inerente alla verifica dell idoneità e dell adeguatezza nonché degli obblighi in relazione all accettazione di vantaggi da parte di fornitori di servizi finanziari. Titolo settimo: Disposizioni finali Art. 122 Disposizioni di esecuzione Le disposizioni della LSF necessitano almeno in parte di essere concretizzate. Il Consiglio federale può dunque procedere in tal senso emanando disposizioni di esecuzione. 138 Codice penale militare del 13 giugno 1927 (CPM; RS 321.0) 109

110 Art. 123 Modifica di altri atti normativi L abrogazione e la modifica del diritto previgente sono disciplinate nell allegato (cfr. n. 2.2). Art. 124 Disposizione transitoria Una disposizione transitoria per l obbligo del prospetto non è necessaria. L emissione di uno strumento finanziario precedente all entrata in vigore della legge può seguire la legislazione precedente, altrimenti rientra nelle nuove disposizioni. Prima dell entrata in vigore il mercato ha tempo sufficiente di adeguarsi alle nuove regole. Una disposizione transitoria deve invece impedire che per innumerevoli strumenti finanziari presenti sul mercato l entrata in vigore della legge comporti l allestimento di un foglio informativo di base. Se uno strumento finanziario è già in circolazione al momento dell entrata in vigore della legge, deve essere allestito un foglio informativo di base solo se continuerà ad essere offerto anche due anni dopo. Per gli strumenti finanziari già presenti sul mercato che scadono prima dei due anni il foglio informativo di base non è necessario. 2.2 Abrogazione e modifica di altri atti normativi Codice delle obbligazioni 139 Art. 652a, 752 e 1156 Gli articoli 652a e 1156 sono sostituiti dai nuovi obblighi di pubblicazione dei prospetti nella LSF e possono essere abrogati nel CO. Anche la disposizione sulla responsabilità all articolo 752 CO può essere abrogata, poiché è ripresa nella LSF Codice di procedura civile 140 Art. 5 cpv. 1 lett. i L elenco degli ambiti speciali per i quali i Cantoni dichiarano competente a decidere un istanza cantonale unica deve essere completato con una nuova lettera i. È ragionevole ed efficiente che, in un Cantone, un istanza cantonale unica sia competente per decidere in merito alla procedura per l approvazione e il conferimento del carattere obbligatorio delle transazioni di gruppo. Che tale istanza debba essere un tribunale superiore cantonale risulta dall articolo 75 capoverso 2 lettera a della legge sul Tribunale federale (LTF) 141. Se i Cantoni nella loro organizzazione giudiziaria o nella legislazione sul sistema giudiziario hanno attribuito la competenza per tutte le controversie di cui all articolo 5 CPC al Tribunale di appello o Tribunale cantonale (ad es. i Cantoni di Friburgo, Turgovia o Zugo), non necessitano alcun adeguamento in relazione all integrazione proposta. 139 RS RS Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF; RS ) 110

111 Art. 47 cpv. 2 lett. a In maniera analoga alla partecipazione di chi opera in seno a un autorità giudiziaria alla decisione circa il gratuito patrocinio, anche la partecipazione alla decisione circa l assunzione delle spese processuali non vale come motivo di ricusazione e deve pertanto essere inserita nel catalogo negativo dell articolo 47 capoverso 2 CPC. Art. 109 cpv. 3 Il nuovo capoverso 3 sancisce che sono fatte salve particolari disposizioni inerenti alla ripartizione delle spese nel caso di transazioni di gruppo. Si tratta di una riserva a favore dell articolo 114 LSF, secondo il quale, nel decidere circa le spese processuali, il tribunale superiore cantonale non è vincolato agli accordi delle parti e può addossarle integralmente o parzialmente a determinate parti (cfr. in merito il commento all art. 114 LSF). Art. 116a Assunzione delle spese processuali da parte del Fondo per le spese processuali Questa nuova disposizione fissa nella procedura civile la procedura di assunzione delle spese processuali da parte del Fondo per le spese processuali (cfr. in merito il commento all art. 85 segg. LSF). In base al capoverso 1, il tribunale competente per il trattamento di un istanza di gratuito patrocinio decide in procedura sommaria in merito alla domanda di assunzione delle spese processuali da parte del Fondo per le spese processuali. Questo risulta evidente, considerato l oggetto e il tema, e al contempo fornisce una protezione giuridica sufficiente e tutela le garanzie procedurali determinanti. Conformemente al capoverso 2, in caso di accoglimento di una domanda di assunzione delle spese processuali da parte del Fondo per le spese processuali, non può essere richiesta la prestazione di anticipi o cauzioni a una parte cui è stata autorizzata l assunzione. In tal caso, infatti, non sussiste più alcun fabbisogno di ulteriori garanzie per lo Stato o la controparte, dato che il finanziamento è effettuato dal Fondo per le spese processuali, il quale ne risponde ed è sempre solvente (cfr. art. 100 cpv. 3 LSF). In attuazione dell articolo 100 capoversi 2 e 4 LSF, il capoverso 3 sancisce, da un lato, che le spese processuali possono essere addossate direttamente al Fondo per le spese processuali e, dall altro, che le spese ripetibili possono essergli direttamente addossate o assegnate. Art. 199 cpv. 2 lett. d Una nuova lettera d fissa nel CPC il disciplinamento dell articolo 77 capoverso 2 LSF, secondo il quale l attore, dopo l esecuzione di una procedura innanzi a un organo di mediazione, può rinunciare alla procedura di conciliazione. Art. 251a Legge del... sui servizi finanziari Secondo questa nuova disposizione, alla procedura concernente il diritto alla consegna della copia del dossier di cliente e di altri documenti (lett. a; cfr. in merito il commento all art. 72 LSF) e alla procedura di assunzione delle spese processuali da 111

112 parte del Fondo per le spese processuali (lett. b; cfr. in merito il commento all art. 92 segg. LSF) si applica la procedura sommaria. In entrambi i casi, infatti, è necessario disporre di una procedura il più possibile rapida. La limitazione dei mezzi d azione e di difesa o dei mezzi di prova è giustificata, dato che non si tratta della decisione definitiva sui diritti materiali Legge sugli investimenti collettivi 142 Art. 2 cpv. 3 È adeguato il rimando alla regolamentazione della LSF relativa ai clienti professionali. Art. 3 cpv. 1 È adeguato il rimando alla regolamentazione della LSF relativa ai clienti professionali. Art. 4 L attuale regolamentazione dell articolo 4 LICol relativa ai portafogli collettivi interni è fondamentalmente ripresa nell articolo 71 LSF e, pertanto, la disposizione della LICol può essere abrogata. Inoltre, l articolo 71 LSF stabilisce che per i portafogli collettivi interni non deve essere allestito o pubblicato un prospetto se sono soddisfatte le condizioni attualmente previste dall articolo 4 capoverso 1 LICol. Art. 5 La disposizione speciale per i prodotti strutturati è essenzialmente trasferita nella LSF e può quindi essere abrogata nella LICol. I capoversi 1 e 1 bis sono ripresi nell articolo 70 LSF e l attuale esigenza di allestire un prospetto semplificato si converte nel requisito di redigere un foglio informativo di base. I capoversi 2, 3 e 5 sono integrati nell articolo 8 capoverso 3 e negli articoli LSF. In futuro, al contrario di quanto previsto dall attuale capoverso 4, i prodotti strutturati saranno soggetti all obbligo di pubblicazione del prospetto secondo l articolo 37 e seguenti LSF. Art. 7 cpv. 3 È adeguato il rimando alla regolamentazione della LSF relativa ai clienti professionali. Art. 10 cpv. 3, 3 bis, 3 ter, 4 e 5 lett. b La definizione di «investitore qualificato» nella versione attuale di questa disposizione corrisponde in linea di massima a quella di «cliente professionale» secondo l articolo 4 LSF. Pertanto, per garantire un adeguata coerenza tra i due atti normativi, nella definizione di investitore qualificato della LICol si rimanda per quanto 142 RS

113 possibile alla definizione dell articolo 4 LSF. Il concetto di investitore qualificato non può però essere completamente sostituito da quello di cliente professionale. In particolare, secondo il capoverso 3 ter anche gli investitori che hanno concluso un contratto scritto di gestione patrimoniale sono considerati investitori qualificati ai sensi della LICol, ma non sono considerati clienti professionali ai sensi della LSF. La possibilità di esentare integralmente o parzialmente gli investimenti collettivi di capitale dall obbligo di pubblicazione del prospetto è ripresa nell articolo 51 LSF. La disposizione può pertanto essere abrogata. Art. 51 cpv. 4 Si rimanda al titolo terzo della LSF che stabilisce i requisiti del prospetto e del foglio informativo di base. Art. 71 cpv. 3 e 4 Nel capoverso 3 si rimanda all obbligo di pubblicazione del prospetto disciplinato al titolo terzo della LSF. Il capoverso 4 può essere abrogato, considerato l articolo 8 capoverso 3 LSF. Art. 73 cpv. 2 Si rimanda al titolo terzo della LSF che disciplina l obbligo di pubblicazione del prospetto. Art. 75 L attuale regolamentazione dei capoversi 1 e 2 è ripresa nell articolo 49 LSF. Il capoverso 3 limitato ai clienti privati è incluso nell articolo 8 capoverso 3 LSF. Di conseguenza, l articolo 75 LICol può essere abrogato. Art. 76 In futuro la regolamentazione della LICol concernente le «informazioni chiave per gli investitori» e i prospetti semplificati limitati ai clienti privati sarà integrata nella regolamentazione della LSF relativa ai fogli informativi di base. La disposizione può quindi essere abrogata. Per quanto concerne il capoverso 5, è necessario un rimando all articolo 8 capoverso 2 LSF. Art. 77 Anche questa disposizione può essere abrogata. L articolo 1 è ripreso nell articolo 68 capoverso 1 LSF, il capoverso 2 nell articolo 48 capoverso 4. Art. 102 cpv. 3 e art. 116 Le disposizioni sono trasferite nell articolo 50 LSF e possono pertanto essere abrogate. 113

114 Art. 128 cpv. 1 lett. c È effettuato un adeguamento del testo e del rimando al titolo terzo della LSF. Art. 148 cpv. 1 lett. f e g Le fattispecie relative ai prospetti e ai fogli informativi di base di cui al titolo terzo LSF sono trasferite nella LSF, mentre quelle relative ai rendiconti rimangono invariate. Art. 149 cpv. 1 lett. c ed e In futuro le due fattispecie figurano nella LSF e possono quindi essere abrogate nella LICol Legge sulla vigilanza dei mercati finanziari 143 Art. 1 cpv. 1 lett. i La LSF è inserita nell elenco delle leggi sui mercati finanziari dell articolo 1 LFINMA. Art. 15 cpv. 2 lett. c Per la FINMA, la soppressione della tenuta di un registro per gli intermediari d assicurazioni determina anche la soppressione della relativa tassa di vigilanza Legge sulla sorveglianza degli assicuratori 144 Art. 42 Obbligo di registrazione Già secondo il diritto vigente, gli intermediari assicurativi non vincolati devono farsi iscrivere nel registro. Se sono dati i presupposti, anche gli intermediari assicurativi vincolati hanno il diritto di farsi iscrivere nel registro. Le disposizioni sull attuale obbligo di registrazione per gli intermediari assicurativi si basano in ampia misura sulla direttiva 2002/92/CE sulla intermediazione assicurativa 145. La direttiva è attualmente oggetto di revisione e il suo campo d applicazione dovrebbe essere ampliato ulteriormente. Inoltre, secondo la LSF l obbligo di registrazione per i consulenti alla clientela dovrebbe essere applicato sia ai consulenti alla clientela non vincolati sia a quelli vincolati. Di conseguenza è ragionevole estendere l obbligo di registrazione a tutti gli intermediari assicurativi e quindi rinunciare a una distinzione tra intermediari assicurativi vincolati e non vincolati. Sottostanno dunque all obbligo di registrazione anche i collaboratori del servizio interno o esterno di imprese assicu- 143 RS RS Cfr. messaggio concernente la LSA (FF ) 114

115 rative che «offrono o stipulano contratti d assicurazione autonomamente» nel contatto diretto con il cliente 146. Si applicano per analogia i requisiti stabiliti nel titolo secondo capitolo 3 LSF. Anche gli intermediari assicurativi devono essere iscritti nel registro pubblico del servizio responsabile della tenuta del registro e soddisfare i presupposti di cui all articolo 30 LSF. Se gli intermediari assicurativi sono anche consulenti alla clientela ai sensi della LSF, sottostanno direttamente alle prescrizioni della LSF. Art. 43 Obbligo di fedeltà e di diligenza La disposizione obbliga gli intermediari assicurativi a rispettare gli obblighi generali di fedeltà e diligenza di cui all articolo 6 LSF. Inoltre, si applicano per analogia le disposizioni dell articolo 9 LSF sull impiego della designazione «indipendente» per attività e fornitori di servizi sui mercati finanziari. Gli intermediari assicurativi possono quindi designare un servizio come «indipendente» soltanto se in relazione alla fornitura del servizio, non accettano vantaggi monetari da terzi, senza farne beneficiare i clienti. Se forniscono un intermediazione assicurativa indipendente, devono inoltre tenere conto di un numero sufficiente di assicurazioni offerte sul mercato. Infine, possono designarsi come «indipendenti» soltanto se tutti i servizi offerti rispettano i presupposti di cui all articolo 9 capoverso 2 LSF. Per gli intermediari assicurativi organizzati sotto forma di impresa si applicano inoltre per analogia gli articoli 21 e 22 LSF. Se gli intermediari assicurativi sono anche fornitori di servizi finanziari ai sensi della LSF, sottostanno direttamente alle prescrizioni della LSF. Art. 45 Obbligo d informare La disposizione riprende in sostanza gli obblighi dell articolo vigente e li completa con l obbligo per gli intermediari assicurativi di fornire informazioni sul servizio offerto e sul loro interesse diretto, nonché se fondano il proprio consiglio su un analisi equilibrata. Gli intermediari assicurativi devono fondare tale consiglio su un numero sufficiente di contratti d assicurazione ed effettuare un valutazione secondo criteri specifici su quale contratto soddisfa le esigenze del cliente in questione. Inoltre, la pubblicità deve essere contrassegnata come tale. Art. 45a Norme di comportamento Gli intermediari assicurativi devono individuare gli obiettivi e le esigenze degli assicurati o degli stipulanti. Devono illustrare all assicurato i motivi per ogni consiglio fornito. Se gli intermediari assicurativi convengono con lo stipulante che una consulenza avvenga in base a un analisi equilibrata, fondano il loro consiglio sull analisi di un numero sufficiente di contratti d assicurazione disponibili sul mercato. Agli intermediari assicurativi che sono in un rapporto di fiducia con i loro clienti e che agiscono nel loro interesse si applicano, per analogia, gli obblighi di cui all articolo 26 della LSF, sempre che non siano già assoggettati alla disposizione in qualità di fornitori di servizi finanziari. 146 Rimle Aloïs, in: BaslerKommentar zum Versicherungsaufsichtsgesetz, prima edizione, Basilea 2013, art. 40 n. 14 LSA. 115

116 Art. 46 cpv. 1 lett. f In linea di massima, le nuove disposizioni della LSF non riguardano i compiti di vigilanza della FINMA sulle imprese assicurative. Tuttavia, nel quadro della loro organizzazione, le imprese assicurative devono considerare che ora gli intermediari assicurativi sottostanno alle disposizioni dell articolo 42 LSF. Inoltre, le assicurazioni sulla vita riscattabili sono considerate strumenti finanziari in base all articolo 3 LSF. Gli intermediari finanziari possono pertanto essere direttamente assoggettati alle disposizioni della LSF in qualità di consulenti alla clientela o fornitori di servizi finanziari. Secondo il diritto vigente, la FINMA esercita sugli intermediari assicurativi soltanto una vigilanza relativa agli abusi e interviene esclusivamente se gli svantaggi degli assicurati o degli aventi diritto si ripetono o potrebbero interessare un ampia cerchia di persone (cfr. art. 117 OS 147 ). Con l integrazione del registro degli intermediari assicurativi nel Registro dei consulenti alla clientela secondo l articolo 29 LSF, tale sorveglianza è revocata. Non sottostanno alla vigilanza i consulenti alla clientela e gli intermediari assicurativi e, secondo le nuove disposizioni, neppure gli intermediari assicurativi qualificabili come fornitori di servizi finanziari. Art. 51 cpv. 2 lett. g Gli intermediari assicurativi non vincolati giuridicamente, economicamente o in altro modo a un impresa di assicurazione (i cosiddetti intermediari assicurativi non vincolati) devono farsi iscrivere in un registro pubblico tenuto dalla FINMA conformemente all articolo 43 LSA, ma non sottostanno alla vigilanza prudenziale della FINMA. Come nel caso dei distributori di investimenti collettivi di capitale (cfr. commento all art. 13 LICol) e degli IFDS (cfr. commento all art. 12 lett. c LRD), tale situazione si rivela insoddisfacente, poiché un obbligo di registrazione senza vigilanza costante dà adito a malintesi da parte degli stipulanti e suscita una fiducia indebita nella sorveglianza dell attività degli istituti soggetti all obbligo di registrazione. Questo problema è accentuato dal fatto che, secondo il diritto vigente, gli intermediari assicurativi non vincolati possono definirsi «assoggettati alla vigilanza» (cfr. art. 3 LFINMA). In Svizzera gli intermediari assicurativi registrati sono oltre In qualità di consulenti alla clientela, in futuro anch essi dovranno rispettare le norme di comportamento sancite dalla LSF (cfr. art. 28 segg. LSF). Esercitare una vigilanza prudenziale su questo intermediari non appare ragionevole, tanto più se si considera che le imprese di assicurazione stesse sottostanno alla vigilanze della FINMA. L attuale obbligo di registrazione per gli intermediari assicurativi deve dunque essere ripreso nell obbligo di registrazione della LSF. Le presenti disposizioni possono pertanto essere abrogate. Art. 86 cpv. 1 lett. e Una violazione dell obbligo d informare di cui all articolo 45 LSA è sanzionata penalmente già in base al diritto vigente. Il campo d applicazione della norma penale 147 Ordinanza del 9 novembre 2005 sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione private (ordinanza sulla sorveglianza, OS; RS ) 116

117 è ora esteso alla violazione delle norme di comportamento di cui all articolo 45a LSA. Art. 90 cpv. 4 8 Abrogati Art. 90a Disposizione transitoria della modifica del... Con l entrata in vigore della LSF, gli intermediari assicurativi devono farsi iscrivere nel Registro dei consulenti alla clientela. Alle persone che all entrata in vigore della legge operano già quali intermediari assicurativi è accordato un termine di annuncio di sei mesi. Per essere iscritti nel Registro, devono soddisfare tutti i presupposti per la registrazione. Il termine di notifica di sei mesi si applica soltanto alle attività di intermediazione che le persone esercitano all entrata in vigore dell atto normativo. Se gli intermediari finanziari estendono le loro attività dopo l entrata in vigore della LSF, la disposizione transitoria non si applica alle attività ulteriori. 2.3 Legge sugli istituti finanziari Titolo primo: Disposizioni generali Capitolo 1: Oggetto, scopo e campo d applicazione Art. 1 Oggetto e scopo Cpv. 1 La riorganizzazione della legislazione riguardante i mercati finanziari è intesa a introdurre condizioni di autorizzazione uniformate per tutti gli operatori del mercato attivi nei vari settori della piazza finanziaria e a disciplinare tali condizioni in un unico atto normativo. La LIFin ha per oggetto il disciplinamento uniforme dei requisiti posti agli istituti finanziari che nell esercizio della propria attività, vale a dire professionalmente, investono e amministrano valori patrimoniali di terzi. Cpv. 2 La disposizione sullo scopo è ripresa da atti normativi già esistenti, e precisamente dalla LBVM e dalla LICol. La LBCR non contempla una disposizione sullo scopo, ma dalle condizioni di autorizzazione da essa previste si deduce che è intesa soprattutto a proteggere gli investitori e gli altri clienti di istituti bancari. Con l inserimento delle disposizioni particolari sulle banche di rilevanza sistemica nella LBCR, lo scopo della legge è stato allargato alla garanzia della stabilità del sistema. Questa può essere considerata parte integrante della protezione della funzionalità dei mercati finanziari, prevista anche dall articolo 5 LFINMA. 117

118 Art. 2 Campo d applicazione Cpv. 1 L obbligo di autorizzazione è già stato esteso ai gestori di investimenti collettivi di capitale esteri in occasione dell ultima revisione della LICol. Si tratta ora di estendere l assoggettamento all obbligo di autorizzazione e alla vigilanza prudenziale a tutti i gestori patrimoniali. L estensione del campo di applicazione riguarda dunque primariamente (lett. a) i gestori patrimoniali che sinora, in quanto «indipendenti» o «esterni», erano assoggettati unicamente alla LRD e quindi anche i gestori patrimoniali degli istituti di previdenza. Gli altri istituti finanziari sottoposti a vigilanza menzionati alle lettere b e sono già assoggettati a leggi speciali. In futuro l ambito normativo della LICol sarà limitato ai prodotti di investimenti collettivi di capitale. Cpv. 2 Le eccezioni previste per le persone che gestiscono esclusivamente valori patrimoniali di persone ad esse legate per motivi economici (lett. a) o nell ambito di piani di partecipazione dei lavoratori (lett. b) sono tratte dalla MiFID, che a fine luglio sarà sostituita dalla versione riveduta (MiFID II). L eccezione a favore delle persone legate per motivi familiari (lett. a) comprende anche l attività di un membro della famiglia per il «family office». Tra le persone legate per motivi economici vanno annoverate anche le persone che, pur non essendo imparentate con la famiglia in questione, sono assunte per amministrare un unico «family office» che gestisce unicamente i propri valori patrimoniali ed è controllato dai membri di detta famiglia. La definizione di valore patrimoniale è quella prevista dalla LSF. Per valori patrimoniali si intendono, oltre agli strumenti finanziari di cui all articolo 3 lettera b LSF, tutti gli altri investimenti finanziari quali averi bancari a vista o a termine o titoli di credito che non consistono in valori mobiliari. Non sono considerati investimenti finanziari segnatamente gli investimenti diretti in immobili e le pretese nei confronti di assicurazioni sociali, nonché gli averi della previdenza professionale. L eccezione prevista alla lettera a era sinora prevista anche nella LBCR. La descrizione del legame economico va dedotta dalla definizione di unità economica di cui all articolo 12 capoverso 1 OBCR. Le imprese formano un'unità economica se un'impresa partecipa direttamente o indirettamente con oltre la metà dei diritti di voto o del capitale a un'altra impresa o se la domina in altro modo. Le eccezioni previste alle lettere a e b valgono per le persone che non forniscono servizi finanziari a terzi che non fanno parte di questa cerchia. Contrariamente al disciplinamento sinora previsto all articolo 1 capoverso 5 LBCR, la Banca nazionale svizzera (lett. c) e le centrali di emissione di obbligazioni fondiarie (lett. f) sono ora espressamente escluse dal campo d applicazione della legge. Gli istituti di previdenza e le istituzioni della previdenza professionale, comprese le fondazioni di investimento (lett. d), gli istituti delle assicurazioni sociali e le casse di compensazione (lett. e) sono eccezioni in senso proprio riprese dal catalogo delle eccezioni figurante all articolo 2 capoverso 2 lettere a e b LICol. Art. 3 Società madri e società di gruppo essenziali Questa disposizione corrisponde sostanzialmente all articolo 2 bis LBCR, introdotto con l entrata in vigore della LInfFin e ora trasposto nella LIFin in seguito 118

119 all abrogazione della LBCR. In tal modo è garantita la competenza unica della FINMA in materia di fallimento. Il disciplinamento è ora esteso anche alle società madri e alle società di gruppo essenziali di tutti gli istituti finanziari assoggettati. Capitolo 2: Disposizioni comuni Art. 4 Obbligo di autorizzazione Cpv. 1 Questa disposizione prescrive d ora in poi l obbligo di autorizzazione per tutti gli istituti finanziari di cui all articolo 2 capoverso 1 LIFin che investono e amministrano professionalmente valori patrimoniali per conto di terzi. Cpv. 2 Il disciplinamento previsto in questo capoverso corrisponde nel contenuto all articolo 13 capoverso 5 LICol, all articolo 3 capoverso 1 LBCR e all articolo 24 OBVM. Ora l autorizzazione dell autorità di vigilanza è necessaria anche per l iscrizione nel registro di commercio dei gestori patrimoniali qualificati ai sensi dell articolo 2 capoverso 1 lettera b. Art. 5 Autorizzazione a cascata Questa norma sancisce a livello di legge il principio dell autorizzazione a cascata definito all articolo 13 capoverso 3 LICol e concretizzato all articolo 8 OICol. Ora le banche saranno esentate dall obbligo di chiedere un autorizzazione supplementare per il commercio di valori mobiliari e un autorizzazione quale rappresentante di investimenti collettivi esteri. Il principio a cascata non comprende l autorizzazione per l attività di direzione di un fondo. La ragion d essere di questa eccezione risiede nel fatto che la direzione del fondo deve essere una società anonima costituita secondo il diritto svizzero (art. 29 cpv. 1) e il suo scopo principale deve consistere nell esercizio dell attività del fondo di investimento (art. 29 cpv. 4). L attività di una società di intermediazione mobiliare o di una banca sarebbero pertanto incompatibili con i requisiti riguardanti lo scopo principale della direzione del fondo. Il regime di autorizzazione a cascata istituito dalla LIFin non esime dal rispettare gli obblighi previsti per l attività esercitata nel caso specifico e soggetta ad autorizzazione, bensì unicamente dalla richiesta formale di un autorizzazione supplementare. Art. 6 Condizioni di autorizzazione Come recita esplicitamente il capoverso 1, il capitolo 2 disciplina le condizioni di autorizzazione generali alle quali soggiacciono tutte le persone sottoposte alla legge. Conformemente al menzionato regime di autorizzazione a cascata, i requisiti supplementari sono definiti nei corrispondenti capitoli del titolo secondo. Di principio, l istituto finanziario deve adempiere ininterrottamente le condizioni di autorizzazione e soddisfare sempre i requisiti durante l intero periodo di attività. Per quanto 119

120 riguarda le condizioni di autorizzazione che per motivi pratici possono essere adempiute soltanto a partire dall inizio dell attività quali ad esempio i requisiti relativi ai mezzi propri o al controllo dei rischi, le cui esigenze vengono definite rispetto ai valori patrimoniali amministrati l istituto finanziario deve almeno essere in grado di poterle soddisfare. Le condizioni di autorizzazione che devono essere adempiute al momento della costituzione dell istituto finanziario non possono essere distinte nettamente dalle condizioni che invece devono essere soddisfatte nell esercizio dell attività. Il capoverso 1 stabilisce espressamente che l adempimento delle condizioni di autorizzazione fa sorgere il diritto all ottenimento della stessa. Il capoverso 2 corrisponde nel contenuto all articolo 14 capoverso 1 ter LICol. Dato che come la LICol anche la LIFin è concepita come legge quadro, il Consiglio federale dovrà definire tramite ordinanza ulteriori criteri di autorizzazione qualora occorresse attuare in tempi rapidi standard riconosciuti a livello internazionale. Il Consiglio federale dovrà però esercitare questa competenza soltanto nella misura necessaria all attuazione di tali standard. Grazie a questa soluzione, la normativa svizzera in materia di gestione patrimoniale potrà stare al passo con l evoluzione degli standard riconosciuti a livello internazionale e garantire in particolare l accesso ai mercati. Art. 7 Mutamenti delle circostanze Questa disposizione prevede un obbligo di comunicazione in caso di mutamenti delle circostanze su cui poggia l autorizzazione. Essa riprende l articolo 16 LICol, l articolo 10 capoverso 6 LBVM e l articolo 29 capoverso 2 LFINMA, introducendo però la distinzione tra obbligo di comunicazione e obbligo di autorizzazione. Il proseguimento dell attività deve essere autorizzato dall autorità di vigilanza soltanto in caso di mutamenti essenziali. In questi casi ci si aspetta che l istituto finanziario richieda al più presto l autorizzazione all autorità di vigilanza. Altrimenti è sufficiente una comunicazione alla stessa autorità. A livello di ordinanza occorrerà stabilire quando un mutamento delle circostanze deve essere soltanto comunicato e quando richiede invece un autorizzazione. Art. 8 Organizzazione Questa disposizione riprende nel contenuto le prescrizioni sull organizzazione e il controllo dei rischi previste dalla LBCR, dalla LBVM e dalla LICol. La formulazione della disposizione è stata precisata in conformità al tenore dell articolo 6 LInfFin. I riferimenti ai concetti di adeguatezza (cpv. 1) e di efficacia («sistema efficace di controllo interno», cpv. 2) indicano che i requisiti posti all organizzazione dell istituto finanziario devono corrispondere ai rischi e alla complessità delle attività esercitate. La disposizione sull organizzazione deve essere applicata rispettando il principio della proporzionalità. L organizzazione adeguata deve però garantire l adempimento di tutte le prescrizioni inerenti ai mercati finanziari, ad esempio anche quelle previste dalla LSF. Il sistema di controllo interno deve essere soltanto (ma comunque) efficace rispetto ai rischi assunti dall istituto finanziario (cpv. 2). 120

121 Per quanto riguarda le banche, i requisiti di carattere organizzativo sono precisati all articolo 44. Anche per gli istituti finanziari di questa categoria, il disciplinamento relativo all organizzazione deve essere applicato secondo il principio della proporzionalità. Art. 9 Sede della direzione Tra i requisiti di carattere organizzativo, vengono riprese le previgenti disposizioni del settore bancario e borsistico (art. 7 cpv. 4 LBCR, art. 21 cpv. 1 OBVM). L obbligo di domicilio previsto al capoverso 2 corrisponde inoltre anche alla previgente normativa applicabile agli investimenti collettivi (art. 12 cpv. 1 OICol). Questa disposizione garantisce la possibilità di intervenire in materia di vigilanza nei confronti dei responsabili di istituti finanziari operanti a livello transfrontaliero. Art. 10 Garanzia Questa disposizione riprende nel contenuto i requisiti di garanzia previsti nella legislazione applicabile al settore bancario, borsistico e degli investimenti collettivi. Per le società di intermediazione mobiliare in quanto istituti finanziari, l obbligo di garanzia era sinora implicitamente previsto all articolo 3 capoverso 2 lettera c LBVM. Ora il requisito della garanzia sarà espressamente previsto anche per i gestori patrimoniali qualificati e per le banche in quanto istituti finanziari (cpv. 1). Questa novità codifica la prassi della FINMA in materia di autorizzazioni. Se ad esempio il consiglio di amministrazione di un istituto finanziario fosse discorde al punto di non essere più in grado di garantire l adempimento dei suoi compiti, l istituto finanziario non offrirebbe la garanzia di una gestione ineccepibile, anche se sul piano personale ogni membro del consiglio d amministrazione adempisse singolarmente all obbligo di garanzia. Nel settore borsistico e degli investimenti collettivi, le qualifiche professionali di cui al capoverso 2 sono già espressamente previste (art. 3 cpv. 2 lett. b LBVM, art. 14 cpv. 1 lett. a LICol). Esse sono però incluse nell obbligo generale di garanzia. Invece, sempre conformemente alla prassi della FINMA in materia di autorizzazioni, non tutti i requisiti relativi alle qualifiche professionali devono essere adempiuti da ogni singolo membro del consiglio d amministrazione o della direzione. Le esigenze relative alle qualifiche professionali che la singola persona deve adempiere dipendono dalla funzione esercitata e dalle responsabilità assunte e devono essere complessivamente adempiute dall organo in questione nel suo insieme. Il disciplinamento previsto al capoverso 3 è inteso ad assicurare che l influenza esercitata da partecipanti qualificati non comprometta una gestione ineccepibile, anche nel caso in cui le persone di cui ai capoversi 1 e 2 adempiono al loro obbligo di garanzia. Obbligando l istituto finanziario a notificare all autorità di vigilanza le persone che acquistano o vendono partecipazioni qualificate o che aumentando o riducendo la loro partecipazione toccano una delle soglie menzionate, si assicura ulteriormente l adempimento dell obbligo di informazione previsto al capoverso 5. Un estensione dell obbligo di annuncio annuale per le partecipazioni qualificate istituito all articolo 3 capoverso 6 LBCR a tutti i titolari di un autorizzazione costi- 121

122 tuirebbe una misura sproporzionata (cpv. 5 e 6). Tale obbligo deve invece essere mantenuto per le banche ed essere disciplinato a livello di ordinanza. Art. 11 Conformità fiscale Questa disposizione riprende e concentra le modifiche apportate alla LRD (estensione degli obblighi di diligenza per impedire l accettazione di denaro non dichiarato) poste in consultazione dal Consiglio federale nel febbraio del 2012 a complemento dell attuazione della sua strategia per la piazza finanziaria. Gli obblighi di diligenza istituiti per impedire l accettazione di denaro non dichiarato devono essere previsti in modo unitario per tutti gli istituti finanziari sottoposti a vigilanza e introdotti nella LIFin in correlazione con l obbligo di garanzia. Tali obblighi verranno adempiuti mediante un esame basato sui rischi e, tenendo conto degli sviluppi internazionali, dovranno essere adempiuti soltanto se si tratta di clienti provenienti da uno Stato con il quale la Svizzera non ha concluso alcun accordo sullo scambio automatico di informazioni in materia fiscale secondo uno standard riconosciuto a livello internazionale (cpv. 3). Il Consiglio federale determinerà la data di entrata in vigore di questa disposizione coordinando i tempi in modo che essa non sia applicata anzitempo, bensì in modo complementare agli obblighi previsti dagli accordi sullo scambio di informazioni in materia fiscale. Art. 12 Offerta pubblica di valori mobiliari sul mercato primario Questa disposizione riprende nel contenuto l obbligo di autorizzazione previsto nel settore borsistico (art. 2 lett. d LBVM in relazione con l art. 3 cpv. 2 e 3 OBVM) per le società di intermediazione mobiliare operanti sul mercato primario come ditte di emissione e fornitori di derivati, il cui statuto autonomo sarà però abrogato (a questo proposito, cfr. commento ad art. 38). Dato che in virtù dell articolo 5 capoverso 1 l autorizzazione prevista per le banche dispensa dall obbligo di procurarsi un autorizzazione come società di intermediazione mobiliare, anche le banche potranno offrire pubblicamente valori mobiliari sul mercato primario. Art. 13 Accettazione di depositi del pubblico a titolo professionale Questa disposizione corrisponde nel contenuto all articolo 1 capoverso 2 LBCR. In relazione con l articolo 40 capoverso 2, l accettazione di depositi del pubblico è ormai ammessa espressamente per le società di intermediazione mobiliare, anche se in questo caso si tratta dell accettazione di liquidità eccedentarie da investire (cfr. commento ad art. 40). Le operazioni sulle differenze di interesse rimangono una prerogativa delle banche (art. 40 cpv. 3). In tal modo la cerchia degli istituti finanziari che possono accettare depositi del pubblico a titolo professionale viene definita in modo esplicito escludendo ad esempio le direzioni dei fondi che per esercitare la propria attività come società di intermediazione mobiliare necessitano di conti di pagamento. Il disciplinamento derogatorio previsto per i depositi corrisponde all articolo 1 capoverso 2 terzo periodo LBCR, ma ora è esteso a tutti i titoli di credito a titolo di precisazione e in aderenza all articolo 3a capoverso 3 lettera b OBCR. 122

123 Art. 14 Protezione da confusioni e inganni Questa disposizione corrisponde sostanzialmente al disciplinamento previsto all articolo 12 LICol, all articolo 1 capoverso 4 LBCR e all articolo 10 capoverso 7 LBVM. L articolo 15 LBCR è ripreso nel capoverso 3. L obbligo per le banche di astenersi dalla pubblicità fallace e insistente previsto all articolo 4 quater LBCR è coperto dalla LCSl e quindi può essere definitivamente abrogato. Art. 15 Delega di compiti La norma sulla delega di compiti, ripresa dalla legislazione applicabile agli investimenti collettivi (art. 18b e 31 LICol), nel settore della gestione patrimoniale è ora disciplinata in modo unitario per tutti gli istituti finanziari. La responsabilità aggravata prevista per la delega di compiti operata dalla direzione di un fondo secondo l articolo 31 capoverso 6 LICol è mantenuta soltanto per le direzioni dei fondi e viene pertanto disciplinata nelle disposizioni particolari (cfr. commento ad art. 35). Il fatto che il diritto estero stabilisca se debba essere concluso o meno un accordo sulla collaborazione e lo scambio di informazioni (cpv. 4) riflette la volontà del Parlamento sancita nel quadro della deliberazione parlamentare sulla revisione della LICol. Art. 16 Attività all estero Quest obbligo di informazione, tratto dall articolo 3 capoverso 7 LBCR, dall articolo 18 capoverso 5 LBVM e dall articolo 24 capoverso 2 OICol, è ora introdotto in modo unitario a livello di legge per tutti gli istituti finanziari. L obbligo di informazione consente all autorità di vigilanza non solo di esercitare la vigilanza consolidata, ma pure di identificare e controllare i rischi inerenti alla reputazione di un istituto finanziario. Esso corrisponde all obbligo di annuncio in caso di acquisizione o alienazione di partecipazioni qualificate in un istituto finanziario (art. 10 cpv. 5), previsto in correlazione con l obbligo di garanzia. Titolo secondo: Istituti finanziari I titolari di un autorizzazione vengono definiti in funzione della loro peculiare attività generale. Le disposizioni sinora vigenti per i titolari di autorizzazioni assoggettati al disciplinamento vengono sostanzialmente riprese nella LIFin dalle rispettive leggi (LICol, LBVM e LBCR) senza modifiche materiali. Capitolo 1: Gestori patrimoniali Art. 17 Definizione I gestori patrimoniali ai sensi della LIFin operano tipicamente nell ambito di mandati individuali. Contrariamente ai consulenti in investimenti, il gestore patrimoniale ha la facoltà ed è anche concretamente in grado di disporre autonomamente in merito all investimento del patrimonio del cliente. 148 I criteri determinanti sono il fatto 148 Cfr. al riguardo anche il rapporto del DFF del 18 febbraio 2013 sulla legge sui servizi finanziari, n. 5.1 e

124 che l attività sia esercitata a titolo professionale e a nome e per conto degli investitori. 149 Per analogia con la LSF, la gestione di valori patrimoniali comprende anche il loro investimento. Le definizioni che precisano i concetti di gestore patrimoniale saranno se necessario concretizzate a livello di ordinanza. I gestori patrimoniali che acquistano o vendono valori mobiliari tramite i propri conti o depositi ma per i loro clienti sottostanno alle norme applicabili alle società di intermediazione mobiliare e necessitano della corrispondente autorizzazione. 150 Art. 18 Forma giuridica I gestori patrimoniali possono scegliere tra le forme giuridiche menzionate che si prestano all esercizio della gestione patrimoniale. Possono dunque essere anche persone fisiche. Devono però chiedere in ogni caso l iscrizione nel registro di commercio. Art. 19 Compiti L elenco dei compiti enumera i compiti essenziali e tipici del gestore patrimoniale soltanto a titolo esemplificativo. Ciò che conta è che l istituto finanziario eserciti la gestione patrimoniale nell ambito di mandati individuali ai sensi dell articolo 17. Art. 20 Garanzie finanziarie Come tutti gli altri istituti finanziari, anche i gestori patrimoniali ai sensi dell articolo 17 devono fornire adeguate garanzie finanziarie. Dato che tali gestori patrimoniali possono essere anche persone fisiche, la stipulazione di un assicurazione di responsabilità civile professionale è equiparata ad altre forme di garanzia finanziaria. Al Consiglio federale spetta il compito di disciplinare i requisiti finanziari per via di ordinanza. Conformemente al tenore dell articolo, anche questi requisiti devono essere concretizzati rispettando il principio della proporzionalità. Capitolo 2: Gestori patrimoniali qualificati Art. 21 Definizione Cpv. 1 La categoria dei gestori patrimoniali qualificati (detti anche «asset manager») comprende le persone che amministrano investimenti collettivi di capitale. In genere si tratta di valori patrimoniali accumulati da più investitori in vista del loro investimento comune e gestiti da terzi ai sensi dell articolo 7 LICol (lett. a). Le maggiori esigenze previste per i gestori patrimoniali qualificati dovranno ora essere soddisfatte anche dai gestori patrimoniali di istituti di previdenza svizzeri (lett. b). I valori patrimoniali degli istituti di previdenza sono costituiti da fondi 149 Cfr. sopra, commento all art. 2 cpv. 1, e Circolare FINMA 08/5 «Commerciante di valori mobiliari» del 20 novembre Circolare FINMA 08/5, nm

125 risparmiati su base obbligatoria che servono alla previdenza di un gran numero di investitori. Questa circostanza giustifica l assoggettamento di principio dei gestori patrimoniali di istituti di previdenza alle maggiori esigenze previste per i gestori patrimoniali qualificati. L assoggettamento alla LFINMA dei gestori patrimoniali di istituti di previdenza e la loro parificazione in materia di vigilanza ai gestori patrimoniali di investimenti collettivi di capitale corrisponde inoltre alla volontà già espressa dal Parlamento nell ambito della revisione della LICol. Dato che secondo l articolo 2 capoverso 2 lettera a LICol gli istituti di previdenza non sono però espressamente compresi nel campo d applicazione di detta legge, l assoggettamento dei gestori patrimoniali di istituti di previdenza alla LICol rappresenterebbe una soluzione impropria. Occorre tuttavia tener conto del fatto che la vigilanza prudenziale sui gestori patrimoniali qualificati di istituti di previdenza esercitata nell ambito della LIFin si limita alla loro attività di gestione patrimoniale. La vigilanza sugli istituti di previdenza e sul rispetto da parte di tali istituti delle prescrizioni sugli investimenti previste dalla legislazione in materia di previdenza rimane di competenza delle autorità cantonali di vigilanza e della Commissione di alta vigilanza. Cpv. 2 Questo capoverso riprende la regola de minimis introdotta, in aderenza alla Direttiva europea sui gestori di fondi di investimento alternativi (Direttiva GEFIA) 151, nell ambito della revisione della LICol all articolo 2 capoverso 2 lettera h numero 1 e numero 2 LICol, che viene ora abrogato. Si rende così superflua anche la regola prevista all articolo 2 capoverso 2 bis LICol, che a determinate condizioni prevedeva per questi gestori patrimoniali (qualificati) una possibilità di assoggettamento facoltativo alla LICol. L eccezione prevista per le società di gruppo all articolo 2 capoverso 2 lettera h numero 3 LICol è ora contemplata all articolo 2 capoverso 2 lettera a LIFin. Secondo la nuova logica della legge, i gestori patrimoniali qualificati che amministrano volumi di entità minore non escono più dal campo d applicazione della legge, come prevedeva ancora la LICol in aderenza alla Direttiva GEFIA. Questi gestori patrimoniali rimangono assoggettati alla LIFin soggiacendo però alle condizione meno severe previste per i gestori patrimoniali di cui agli articoli 17 e seguenti. La competenza che l articolo 18 capoverso 3 LICol attribuisce alla FINMA, di esentare integralmente o parzialmente, in casi motivati e a condizioni restrittive, i gestori patrimoniali di investimenti collettivi di capitale da determinate disposizioni della LICol, viene definitivamente soppressa. Questo capoverso costituisce la norma derogatoria, originariamente prevista nell ambito della revisione della LICol, che infine è stata sostituita dalla regola de minimis tratta dalla Direttiva GEFIA ed è stata ripresa nel catalogo delle eccezioni di cui all articolo 2 capoverso 2 lettera h LICol. 151 Direttiva 2011/61/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell 8 giugno 2011, sui gestori di fondi di investimento alternativi, che modifica le direttive 2003/41/CE e 2009/65/CE e i regolamenti (CE) n. 1060/2009 e (UE) n. 1095/2010 (GU L 174 dell' , pag. 1). 125

126 Art. 22 Forma giuridica Questa disposizione riprende il testo dell articolo 18 capoverso 1 LICol. A differenza di quanto stabilito per i gestori patrimoniali di cui all articolo 17, per i gestori patrimoniali qualificati e quindi d ora in poi anche per i gestori patrimoniali (qualificati) di istituti di previdenza l unica forma giuridica a disposizione è la società commerciale. Le condizioni di autorizzazione per le succursali e le rappresentanze in Svizzera di gestori patrimoniali qualificati esteri sono disciplinate unitariamente per tutti gli istituti finanziari esteri agli articoli riprendendo la regolamentazione sinora prevista all articolo 18 capoverso 1 lettera c LICol. Art. 23 Compiti Questa disposizione corrisponde all articolo 18a LICol e ora si applicherà anche ai gestori patrimoniali di istituti di previdenza. Il capoverso 1 enumera i compiti caratteristici dei gestori patrimoniali qualificati. I gestori patrimoniali qualificati potranno continuare ad amministrare fondi di investimenti collettivi esteri. Se il diritto estero richiede però la conclusione di un accordo di cooperazione tra l autorità di vigilanza svizzera e la competente autorità di vigilanza estera, dovrà essere concluso un accordo in tal senso (cpv. 3). L elenco dei compiti contemplato in questa disposizione non è esaustivo. Come già esposto (cfr. commento all'art. 21 cpv. 1), i gestori patrimoniali qualificati che gestiscono patrimoni di istituti di previdenza sono sottoposti alla vigilanza prudenziale soltanto per quanto riguarda la gestione patrimoniale. La responsabilità per il rispetto delle disposizioni in materia di investimenti nel settore della previdenza rimane invece all istituto di previdenza che delega la gestione patrimoniale (cpv. 2). Il rispetto di tali disposizioni rimarrà sotto il controllo delle autorità di vigilanza competenti per gli istituti di previdenza. Dato che l autorizzazione come gestore patrimoniale qualificato dispensa dall obbligo di richiedere un autorizzazione per gestori patrimoniali ai sensi dell articolo 17 (cfr. art. 5), l attività di gestore patrimoniale qualificato include anche l attività di gestore patrimoniale. Art. 24 Capitale minimo e garanzie Le garanzie finanziarie sinora richieste dalla LICol ai gestori patrimoniali di investimenti collettivi di capitale in virtù delle condizioni generali di autorizzazione (art. 14 cpv. 1 lett. d LICol in relazione con l art. 13 cpv. 2 lett. f LICol) saranno ora espressamente previste per gli asset manager. Di principio, i gestori patrimoniali qualificati sono tenuti, a prescindere dalla loro forma giuridica, a disporre del capitale minimo richiesto (definito dal Consiglio federale) interamente liberato (cpv. 1). La facoltà di autorizzare i gestori patrimoniali qualificati con forma di società di persone a fornire adeguate garanzie al posto del capitale minimo, sinora accordata alla FINMA a livello di ordinanza (cfr. art. 19 cpv. 3 OICol), è ora sancita a livello di legge (cpv. 2). Dato che le prescrizioni sul capitale minimo non rimandano alle disposizioni del CO, il Consiglio federale è implicitamente autorizzato, nel quadro della delega di competenze prevista, ad andare anche al di là delle norme sui fondi propri previste 126

127 dal diritto delle obbligazioni. Come sinora (art. 14 cpv. 1 ter LICol), può essere imposta la conclusione di un assicurazione di responsabilità civile professionale in aggiunta all adempimento dei requisiti sul capitale minimo o della fornitura di garanzie (cpv. 3). Art. 25 Fondi propri Come per le esigenze riguardanti il capitale minimo e le garanzie finanziarie, anche il requisito dei fondi propri viene iscritto a livello di legge per tutti i titolari di un autorizzazione. La norma sarà concretizzata a livello di ordinanza. Art. 26 Consolidamento Il capoverso 1 di questa disposizione riprende il contenuto dell articolo 18 capoverso 2 LICol. La definizione di gruppo finanziario dominato da un gestore patrimoniale qualificato, di cui al capoverso 2, corrisponde formalmente a quella prevista dalla LBCR. I gruppi finanziari dominati da una banca o da una società di intermediazione mobiliare sono disciplinati agli articoli Art. 27 Cambiamento A livello di contenuto, questa disposizione corrisponde all articolo 18c LICol. Tuttavia, dato che gli istituti di previdenza non sono sottoposti alla vigilanza della FINMA, il cambiamento di gestore patrimoniale deve essere comunicato all autorità di vigilanza competente per la sorveglianza dell investimento collettivo di capitale o dell istituto di previdenza. La formulazione della norma viene adeguata a questa circostanza. Capitolo 3: Direzioni dei fondi Le direzioni dei fondi rappresentano una forma qualificata di asset management. Gestiscono a proprio nome gli averi di investimenti collettivi di capitale per conto di questi ultimi. Ma possono anche operare come gestore patrimoniale in nome altrui. Per questo motivo è giusto che le disposizioni che le riguardano trovino posto nella LIFin. Con il trasferimento delle disposizioni sui gestori patrimoniali di investimenti collettivi e sulle direzioni dei fondi nella LIFin, la LICol rimane in vigore come legge specifica applicabile a un particolare prodotto. Essa continuerà a disciplinare gli investimenti collettivi di capitale organizzati in virtù del diritto contrattuale e societario. Art. 28 Definizione La definizione di direzione del fondo corrisponde a quanto previsto all articolo 30 capoverso 1 (primo periodo) LICol. Dato che la direzione del fondo viene sempre istituita soprattutto per l esercizio dell attività del fondo, non è necessario menzionare il carattere professionale nella relativa definizione. 127

128 Art. 29 Forma giuridica e organizzazione Questa disposizione riprende il contenuto dell articolo 28 capoversi 1, 3 e 5 e del primo periodo dell articolo 29 capoverso 1 LICol. Dato che la direzione del fondo deve obbligatoriamente essere costituita come società anonima svizzera, e che il suo scopo sociale primario è limitato per legge all esercizio dell attività del fondo, l autorizzazione accordata per l attività bancaria non dispensa dall obbligo di richiedere l autorizzazione come direzione del fondo. Art. 30 Compiti In questo articolo sono enumerate le principali prestazioni di servizi fornite dalla direzione del fondo. La prestazione di servizio menzionata alla lettera a è espressamente completata dal mandato di gestione delegato da una SICAV (lett. b; art. 36 cpv. 3 LICol). Le attività del gestore patrimoniale qualificato enumerate in dettaglio all articolo 20 LICol, facenti parte dei compiti della direzione del fondo, sono disciplinate a livello di ordinanza. Art. 31 Delega di compiti Questa disposizione corrisponde all articolo 31 capoverso 5 LICol. Il divieto del delega delle decisioni di investimento alla banca depositaria si applica a tutti gli investimenti collettivi di capitale distribuiti in modo agevolato nell Unione europea in virtù di un accordo. Tale regola corrisponde agli standard internazionali ed è intesa a evitare conflitti di interesse. Art. 32 Capitale minimo L articolo 32 eleva a rango di legge il principio i requisiti relativi al capitale minimo sinora definiti all articolo 43 OICol. Come previsto per i gestori patrimoniali qualificati, anche il capitale minimo delle direzioni dei fondi deve essere interamente liberato. I dettagli vengono disciplinati a livello di ordinanza (cfr. anche commento ad art. 24). Art Queste disposizioni riprendono nel contenuto gli articoli LICol sui mezzi propri, i diritti, il cambiamento di direzione del fondo e lo scorporo del patrimonio del fondo in caso di fallimento della direzione. All articolo 33 capoverso 3, la definizione di persone vicine è sostituita dalla formulazione prevista all articolo 2 capoverso 2 lettera a. Tuttavia, a livello di contenuto, nel contesto degli investimenti collettivi di capitale il concetto di persone vicine rimane invariato. Art. 35 Responsabilità in caso di delega A differenza di quanto caratterizza gli investitori delle SICAV, nel caso degli investimenti collettivi contrattualmente aperti non esiste alcun rapporto tra gli investitori e gli investimenti collettivi stessi. È pertanto giustificato che in caso di delega della gestione patrimoniale dei beni la direzione del fondo debba rispondere degli atti delle persone incaricate come fossero i propri. La disposizione corrisponde all articolo 31 capoverso 6 LICol. 128

129 Capitolo 4: Società di intermediazione mobiliare La LBVM nella sua forma attuale viene in gran parte integrata nella LInfFin e rimane quindi ridotta alle disposizioni sui commercianti di valori mobiliari. Questi ultimi sono costituiti soprattutto da commercianti che operano per il conto di clienti. I commercianti che appartengono a tale categoria esercitano essenzialmente, come le direzioni dei fondi, una forma qualificata di gestione patrimoniale, consistente nel poter negoziare a proprio nome per conto di clienti. Appare quindi appropriato che ora questi commercianti, come le altre categorie di commercianti di valori mobiliari, siano disciplinati nella LIFin, abrogando pertanto definitivamente la LBVM. Nel contempo la fuorviante denominazione «commercianti di valori mobiliari» viene sostituita con «società di intermediazione mobiliare». Art. 38 Definizione Le lettere a e b riguardano l attuale categoria dei commercianti di valori mobiliari che operano per conto di clienti e corrispondono ampiamente all articolo 3 capoverso 5 OICol. La definizione prevista da questa disposizione implica che chi negozia a titolo professionale e a proprio nome valori mobiliari per conto di clienti deve poter detenere conti di pagamento e custodire presso di sé, o presso terzi ma a proprio nome, valori mobiliari appartenenti alla clientela. Queste attività, oggi menzionate all articolo 3 capoverso 5 lettere a e b OICol, non saranno dunque più comprese nella definizione, bensì figureranno nel catalogo dei compiti delle società di intermediazione mobiliare (cfr. art. 40). La lettera c disciplina l attuale categoria dei commercianti per conto proprio (cfr. art. 3 cpv. 1 OICol). Come secondo il previgente diritto (cfr. Circolare FINMA 08/05 Commerciante di valori mobiliari, nm. 23), i commercianti di questa categoria necessiteranno di un autorizzazione soltanto se potrebbero compromettere il buon funzionamento del mercato o se operano in quanto membro di una piazza borsistica. La lettera d riguarda l attuale categoria dei cosiddetti «market maker» e corrisponde all articolo 3 capoverso 4 OICol. Le categorie delle ditte di emissione e dei fornitori di derivati, attualmente previste all articolo 3 capoverso 2 e capoverso 3 OICol, non hanno assunto nella prassi una rilevanza propria. I campi di attività che la legge attribuisce loro sono coperti dalle banche o dai commercianti che operano per il conto di clienti. Non vi è dunque motivo di mantenere per queste categorie uno statuto proprio per quanto riguarda l autorizzazione. Le relative attività vengono piuttosto riservate alle banche e alle società di intermediazione mobiliare (cfr. art. 12 e art. 40 lett. b e c). Art. 39 Forma giuridica Per ragioni di certezza del diritto, l avamprogetto prevede ora espressamente che una società di intermediazione mobiliare con sede in Svizzera deve avere forma di società commerciale. Secondo la parte terza del CO, le società che esercitano un impresa commerciale possono assumere la forma giuridica della società di persone (società in nome collettivo e società in accomandita), della società anonima, della società in accomandita per azioni e della società a garanzia limitata. Le altre forme giuridiche esistenti non sono di principio atte a garantire l adempimento degli obblighi imposti alle società di intermediazione mobiliare dalla legislazione in materia di 129

130 vigilanza. In particolare, la forma della società cooperativa non entra in considerazione per una società di intermediazione mobiliare, poiché contrariamente alla banca non può effettuare operazioni sulle differenze di interesse (cfr. art. 40 cpv. 3) e di conseguenza il tipico elemento dell aiuto reciproco che caratterizza la società cooperativa non potrebbe esplicitarsi. Art. 40 Compiti Cpv. 1 Come per gli altri titolari di un autorizzazione, la LIFin descrive anche per le società di intermediazione mobiliare compiti caratteristici, diritti e doveri. Il diritto di tenere conti di pagamento e di conservare personalmente o in nome proprio presso terzi valori mobiliari dei clienti, disciplinato alle lettere a e b, è già previsto dalla legislazione attuale all articolo 3 capoverso 5 lettere a e b OICol e risulta dalla definizione di società di intermediazione mobiliare (cfr. anche il commento all'art. 38 lett. a). Contrariamente a quanto previsto per le banche, nel caso delle società di intermediazione mobiliare i conti di pagamento possono essere tenuti soltanto per il commercio a titolo professionale di valori mobiliari per conto altrui (cfr. in proposito anche il commento ai cpv. 2 4). La custodia di valori mobiliari è un attività caratteristica delle società di intermediazione mobiliare, ma può essere esercitata anche da altri fornitori di servizi finanziari. Le lettere c e d circoscrivono gli attuali campi di attività dei commercianti di valori mobiliari appartenenti alle categorie della ditta di emissione e del fornitore di derivati, che non possiedono più uno statuto autonomo in materia di autorizzazione (cfr. in proposito il commento all'art. 38). Oltre alle attività menzionate, la società di intermediazione mobiliare può esercitare anche tutte le attività di gestore patrimoniale o di gestore patrimoniale qualificato (cfr. art. 5 cpv. 2). Cpv. 2 4 L attività della società di intermediazione mobiliare implica la possibilità di accettare depositi del pubblico. Materialmente, questa possibilità è già prevista dal diritto vigente. Quindi, benché l accettazione di depositi del pubblico venga riservata alle banche (art. 1 cpv. 2 LBCR), se non viene versato alcun interesse i saldi in avere sui conti clienti dei commercianti di valori mobiliari che servono unicamente per le operazioni dei clienti non sono considerati depositi del pubblico (art. 3a cpv. 3 lett. c OBCR). Di principio, il disciplinamento previsto in questi capoversi corrisponde dunque, in sostanza, al diritto vigente. L unico aspetto che verrà soppresso consiste nel divieto di versare interessi oggi di fatto previsto. È infatti illogico che una società di intermediazione mobiliare non possa riversare agli investitori i redditi conseguiti sul mercato dei capitali. Come contropartita, tuttavia, per proteggere la clientela viene accordata al Consiglio federale la facoltà di emanare disposizioni sull impiego dei depositi del pubblico. 130

131 Art. 41 Obbligo di registrazione Questa disposizione corrisponde all articolo 15 capoverso 1 OBCR. Se una società di intermediazione mobiliare partecipa a una piazza borsistica, e in particolare a una borsa, l obbligo di registrazione risulta già dalla LInfFin. Capitolo 5: Banche Oltre ai gestori patrimoniali qualificati e non, alle direzioni dei fondi e alle società di intermediazione mobiliare, anche le banche gestiscono valori patrimoniali per conto di terzi. Anch esse agiscono a proprio nome e per proprio conto come le società di intermediazione mobiliare, ma a differenza di queste ultime possono soprattutto effettuare operazioni sulle differenze di interesse. Le condizioni di autorizzazione e gli obblighi previsti dalla LIFin si ripetono in larga misura nella LBCR. Inoltre, un gran numero di norme del diritto bancario trova applicazione anche alle società di intermediazione mobiliare (in particolare le disposizioni su gruppi finanziari, conglomerati finanziari, fondi propri e presentazione dei conti). Per assicurare l unitarietà e la coerenza della legislazione, conviene dunque integrare la LBCR nella LIFin. Tale integrazione consentirà di sfruttare le sinergie e di chiarire le questioni di delimitazione, semplificando, unificando e rendendo più coordinata la normativa. L occasione di inserire la LBCR nella LIFin va colta anche perché la LBCR, adottata ormai quasi 80 anni fa, presenta gravi lacune dal profilo strutturale. Non contempla ad esempio una disposizione sullo scopo e nemmeno una disposizione che ne definisca l oggetto. Per giunta, dato il gran numero di revisioni parziali da essa subite, manca di chiarezza e presenta gradi di regolamentazione molto divergenti. Le carenze strutturali saranno colmate con il suo trasferimento nella LIFin. Dal profilo del contenuto, con detto trasferimento le disposizioni della LBCR non subiscono cambiamenti. Anche le numerose ordinanze applicabili al settore bancario infatti manterranno di principio la loro validità e sarà possibile limitare al minimo eventuali interventi dovuti alla riorganizzazione, salvaguardando la certezza del diritto. Sezione 1: Disposizioni generali Art. 42 Definizione Il capoverso 1 corrisponde all articolo 2a OBCR e il capoverso 2 all articolo 3a LBCR. Le vigenti definizioni di banca e banca cantonale vengono dunque mantenute. Le banche possono esercitare tutte le attività dei gestori patrimoniali qualificati e non e delle società di intermediazione finanziaria, oltre a un gran numero di altre attività. A differenza degli altri istituti finanziari, per le banche non viene dunque allestito un catalogo dei compiti. Art. 43 Forma giuridica Per ragioni legate alla certezza del diritto, ora anche le forme giuridiche che le banche possono assumere sono disciplinate a livello di legge. Un banchiere privato 131

132 deve assumere la forma giuridica della società in nome collettivo o in accomandita. Le rimanenti forme giuridiche non sono atte a garantire l adempimento degli obblighi previsti in materia di vigilanza. In particolare, in futuro la forma giuridica della ditta individuale non entrerà più in linea di conto, nemmeno per i banchieri privati (cfr. vigente art. 1 cpv. 1 LBCR). Nella prassi, questa forma giuridica non riveste comunque più alcuna importanza. Dall esigenza relativa alla forma giuridica non si può però dedurre che una banca possa sempre assumere la forma di qualsiasi persona giuridica. La forma scelta deve sempre consentire anche un organizzazione atta a garantire l adempimento dei compiti previsti dalla legge (cfr. art. 8 cpv. 1). Art. 44 Organizzazione Questa disposizione corrisponde all articolo 3 capoverso 2 lettera a LBCR e completa la disposizione generale sull organizzazione dell istituto finanziario (cfr. art. 8). Art. 45 Partecipazioni qualificate Questa disposizione corrisponde all articolo 4 capoverso 4 LBCR. Essa completa l articolo 53. Art. 46 Crediti a persone e società vicine L articolo 46 corrisponde all articolo 4 ter LBCR. Sezione 2: Disposizioni particolari concernenti le banche di rilevanza sistemica Art Questa sezione corrisponde agli articoli 7 10a LBCR, ossia alla sezione 5 di detta legge. Capitolo 6: Disposizioni comuni concernenti le società di intermediazione mobiliare e le banche In parte, il diritto vigente contempla già disposizioni comuni applicabili sia alle società di intermediazione mobiliare sia alle banche, includendo espressamente dette società nella LBCR (cfr. disposizioni applicabili ai gruppi finanziari e ai conglomerati finanziari) e mediante i rimandi alla legislazione bancaria previsti nella legislazione borsistica (cfr. in particolare le disposizioni sui fondi propri e la presentazione dei conti). Dette disposizioni comuni saranno ora riunite nel capitolo 6 del titolo secondo della LIFin. La vigente normativa ne risulterà semplificata, unificata e meglio coordinata. Oltretutto, saranno chiarite anche le questioni di delimitazione. Nonostante le disposizioni comuni previste dal presente disciplinamento, le società di intermediazione mobiliare, in quanto istituti che si occupano della gestione patrimoniale, assumono un significato a se stante rispetto alle banche. Le differenze esistenti tra queste società, e in particolare quelle che non tengono conti propri, e le banche dovranno in avvenire essere maggiormente considerate mediante un disciplinamento diversificato a livello di ordinanza. 132

133 Sezione 1: Capitale minimo, fondi propri e liquidità Art. 52 Capitale minimo e garanzie Questa disposizione corrisponde sostanzialmente all articolo 3 capoverso 1 lettera b LBCR e all articolo 10 capoverso 2 e capoverso 3 LBVM. Sinora, tuttavia, la LBCR non menzionava espressamente la possibilità di fornire garanzie al posto del capitale minimo. Art. 53 Fondi propri, liquidità e ripartizione dei rischi Il capoverso 1 corrisponde all articolo 4 capoverso 1 LBCR e all articolo 12 capoverso 1 LBVM in relazione con l articolo 29 capoverso 1 OBVM e con l articolo 6 dell ordinanza sui fondi propri (OFoP) 152. L avamprogetto impone ora il rispetto di esigenze in materia di liquidità anche alle società di intermediazione mobiliare. Sinora, i commercianti di valori mobiliari si attenevano in parte volontariamente a talune prescrizioni dell ordinanza sulla liquidità 153. Tuttavia, il disciplinamento comune delle esigenze in materia di liquidità ora previsto per le società di intermediazione mobiliare e per le banche non significa però che dette società debbano soddisfare le stesse esigenze delle banche. Sarà piuttosto necessario tener adeguatamente conto a livello di ordinanza dei diversi campi di attività delle une e delle altre, e dei diversi rischi che ne conseguono (cfr. anche cpv. 3). Il capoverso 2 corrisponde sostanzialmente all articolo 4 bis LBCM e all articolo 13 LBVM, il capoverso 3 all articolo 4 capoverso 2 LBCR e all articolo 12 capoverso 2 LBVM. La facoltà di accordare agevolazioni o di ordinare inasprimenti rispetto alla normativa sui fondi propri, la ripartizione dei rischi e le liquidità, attribuita nel capoverso 4 in singoli casi all autorità di vigilanza, era fondamentalmente già prevista (cfr. art. 4 cpv. 3 LBCR e art. 29 cpv. 2 OBVM). Ora l avamprogetto dispone però che deve trattarsi di casi motivati. Le agevolazioni non devono peraltro compromettere lo scopo protettivo della legge. L organo di revisione emanerà i regolamenti interni a tal fine necessari e li sottoporrà alla FINMA per approvazione. Sezione 2: Capitale supplementare Art La sezione 2 corrisponde agli articoli LBCR (sezione 6). Si tratta di diritti che ora vengono espressamente riconosciuti anche alle società di intermediazione mobiliare. Presumibilmente, le prescrizioni sul capitale contemplate agli articoli dovranno nuovamente essere adeguate in seguito alle modifiche previste nell ambito della revisione della normativa sulla società anonima. 152 Ordinanza del 1 giugno 2012 sui fondi propri e sulla ripartizione dei rischi delle banche e dei commercianti di valori mobiliari (ordinanza sui fondi propri, OFoP; RS ) 153 Ordinanza del 30 novembre 2012 sulla liquidità delle banche (ordinanza sulla liquidità, OLiq; RS ) 133

134 Sezione 3: Presentazione dei conti Art Le disposizioni di questa sezione corrispondono agli articoli 6 6b LBCR e, come questi, anche le nuove disposizioni saranno applicabili pure alle società di intermediazione mobiliare (cfr. art. 16 LBVM), ma la loro applicabilità sarà ora esplicitata nella legge e non più dedotta per analogia. In virtù del vigente articolo 16 capoverso 2 LBVM, per i commercianti di valori mobiliari il Consiglio federale può derogare alle disposizioni della LBCR sulla presentazione dei conti se le particolarità del commercio di valori mobiliari lo giustificano. Sinora il Consiglio federale non ha mai fatto uso di tale facoltà, che non sembra avere giustificazione nemmeno in un ottica futura e pertanto non viene più prevista espressamente. Ciò non toglie che il Consiglio federale potrà sempre emanare a livello di ordinanza una disposizione d esecuzione differenziata per le società di intermediazione mobiliare e per le banche in materia di presentazione dei conti. Sezione 4: Gruppi finanziari e conglomerati finanziari Art Le prescrizioni oggi contemplate agli articoli 3b 3g LBCR per i gruppi finanziari e i conglomerati finanziari vengono riprese senza modifiche sostanziali nella sezione 4 del capitolo 6 LIFin. Secondo il diritto vigente, tali prescrizioni sono già espressamente applicabili anche alle società di intermediazione mobiliare. Art. 69 Comunicazione di informazioni e documenti non accessibili al pubblico Questa disposizione corrisponde al vigente articolo 4 quinquies LBCR, che ora viene però inserito diversamente nella sistematica della legge. Come sinora, la disposizione continuerà a essere applicabile anche alle società di intermediazione mobiliare (cfr. art. 14 LBVM), ma tale applicabilità sarà esplicitata nella legge e non più dedotta per analogia. Sezione 5: Società di intermediazione mobiliare e banche dominate dall estero Art Le disposizioni previste nella sezione 5 corrispondono agli articoli 3 bis, 3 ter e 3 quater LBCR. Esse si applicano anche alle società di intermediazione mobiliare. Tale applicabilità era finora fondamentalmente già prevista (cfr. art. 37 LBVM e art. 56 OBVM); tuttavia, per ragioni di unitarietà, la LIFin introduce a livello di legge alcune disposizioni sinora previste a livello di ordinanza per le società di intermediazione mobiliare, riformulandone o precisandone il testo. Inoltre, la facoltà riconosciuta al Consiglio federale di dichiarare inapplicabili alcune esigenze nell ambito di trattati internazionali (cfr. art. 3 quater LBCR), sinora prevista soltanto per il settore bancario, viene ora estesa anche al settore delle società di intermediazione mobiliare. 134

135 Capitolo 7: Succursali Art. 73 Obbligo di autorizzazione L articolo 73 uniforma a livello di contenuto l obbligo di autorizzazione, sinora previsto in leggi specifiche e nelle ordinanze pertinenti, riguardante succursali di gestori patrimoniali qualificati con sede all estero, (art. 29b cpv. 1 OICol), società di intermediazione mobiliare (art. 39 cpv. 1 lett. a n. 1 OBVM) e banche (art. 2 cpv. 1 OBE-FINMA 154 ). L obbligo di autorizzazione sorge quando il titolare di un autorizzazione con sede all estero occupa persone che operano per suo conto in Svizzera a titolo permanente e professionale. Stabilendo che le persone operano a nome dell istituto finanziario estero interessato, la disposizione sottintende che gli atti di tali persone hanno per l istituto effetto giuridicamente vincolante. La competenza di concludere trattati internazionali relativi alle attività bancarie, accordata al Consiglio federale all articolo 2 capoverso 3 LBCR, è ora estesa a favore degli istituti finanziari interessati (cpv. 2). Dato che per le direzioni dei fondi è ammessa soltanto la forma giuridica della società anonima svizzera, esse non possono optare per la forma giuridica della succursale (art. 73 segg.) o della rappresentanza (art. 79 segg.). Art. 74 Condizioni di autorizzazione Questa disposizione riprende nel contenuto il disciplinamento, in gran parte di identico tenore, previsto per le succursali nel settore delle banche, delle borse e degli investimenti collettivi (art. 4 cpv. 1 OBE-FINMA; art. 41 cpv. 1 OBVM; art. 29b cpv. 2 OICol), rendendolo uniforme per gli istituti finanziari in questione. La lettera a numero 2 copre anche l articolo 4 capoverso 2 OBE-FINMA, che accorda alla FINMA la facoltà di subordinare l autorizzazione alla condizione di una vigilanza adeguata e su base consolidata del gruppo operante nel settore finanziario. La lettera b numero 1 corrisponde sostanzialmente all articolo 4 capoverso 1 lettera b OBE-FINMA, all articolo 41 capoverso 1 lettera c OBVM e all articolo 29b capoverso 2 lettera c OICol. La lettera b numero 2 e 3 comprende l obbligo previsto oggi per i gestori patrimoniali esteri operanti nel settore degli investimenti collettivi di concludere un accordo sulla collaborazione e lo scambio di informazioni tra la FINMA e le competenti autorità estere di vigilanza (art. 29b cpv. 2 lett. d OICol in relazione con l art. 18 cpv. 1 lett. c n. 3 LICol). Art. 75 Reciprocità L articolo 75 introduce il criterio della reciprocità nella concessione dell autorizzazione anche per le succursali di gestori patrimoniali qualificati esteri. La competenza dell autorità di vigilanza riprende quanto previsto agli articoli 3 bis capoverso 1 lettera a LBCR e 37 LBVM. 154 Ordinanza dell Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari del 21 ottobre 1996 sulle banche estere in Svizzera (ordinanza FINMA sulle banche estere); RS

136 Art. 76 Gruppi finanziari Questa disposizione unifica la facoltà dell autorità di vigilanza, sinora prevista nei confronti delle banche estere (art. 3 bis cpv. 1 bis LBCR, art. 4 cpv. 2 OBE-FINMA), delle società di intermediazione mobiliare (art. 41 cpv. 3 OBVM) e dei gestori patrimoniali di investimenti collettivi di capitale (art. 29b cpv. 3 OICol), di esigere una vigilanza su base consolidata se l istituto finanziario estero fa parte di un gruppo finanziario. Essa corrisponde simmetricamente all articolo 64, applicabile agli istituti finanziari svizzeri. La riserva a favore dei vigenti standard internazionali, introdotta per le succursali di gestori patrimoniali esteri di investimenti collettivi di capitale (art. 18 cpv. 2 LICol), è di conseguenza abbandonata in adeguamento alla normativa applicabile nel settore bancario e borsistico. Art. 77 Garanzie La facoltà sinora prevista per l autorità di vigilanza di esigere dalle succursali di gestori patrimoniali esteri di investimenti collettivi di capitale la fornitura di garanzie a tutela dei clienti (art. 29b cpv. 4 OICol) è ora estesa coerentemente anche ai gestori patrimoniali di cui all articolo 17 e seguenti. Art. 78 Deroga Le succursali di istituti finanziari esteri sottostanno al diritto svizzero. Questa norma corrisponde alla normativa sinora vigente sia nel settore bancario (art. 2 cpv. 1 LBCR), sia nel settore degli investimenti collettivi di capitale (art. 18 cpv. 1 periodo introduttivo LICol). Sempre conformemente a quanto già previsto dal diritto vigente, ma ora stabilito a livello di legge, il Consiglio federale può prevedere eccezioni a questo principio (art. 3 cpv. 1 OBE-FINMA, art. 40 cpv. 1 OBVM). Tuttavia, per evitare che l unificazione della normativa vigente nel settore bancario, borsistico e degli investimenti collettivi comporti per taluni istituti finanziari un inasprimento sproporzionato, l avamprogetto accorda al Consiglio federale la facoltà di esentare le succursali dall obbligo di rispettare determinate prescrizioni. Capitolo 8: Rappresentanze Art. 79 Obbligo di autorizzazione Il disciplinamento previsto per le rappresentanze corrisponde alla normativa sinora applicabile nel settore bancario e borsistico (art. 2 cpv. 2 lett. b OBE-FINMA, art. 39 cpv. 1 n. 2 OBVM). Le prescrizioni sulla forma giuridica delle direzioni dei fondi escludono a priori la costituzione di una rappresentanza, ma questo aspetto viene comunque esplicitato a beneficio della certezza del diritto. Per ragioni inerenti alla normativa sulla vigilanza, nel settore degli investimenti collettivi l avamprogetto ammette soltanto succursali di gestori patrimoniali esteri di investimenti collettivi di capitale (cfr. art. 18 cpv. 1 lett. c LICol). Benché la LICol imponga la designazione di un rappresentante per gli investimenti collettivi di capitale esteri, al rappresentante designato vengono assegnati, a tutela degli investitori, compiti particolari che non possono essere paragonati all attività di rappresentanza di una banca estera (cfr. cpv. 1 e art. 123 segg. LICol). Per motivi legati alla certezza del diritto, il capover- 136

137 so 3 vieta pertanto esplicitamente ai gestori patrimoniali esteri qualificati e non come pure alle direzioni dei fondi esteri di aprire rappresentanze in Svizzera. La facoltà di concludere trattati internazionali, sinora accordata al Consiglio federale all articolo 2 capoverso 3 LBCR e prevista d ora in poi all articolo 73 capoverso 2 per le succursali, è prevista anche per le rappresentanze ed è estesa a tutti gli istituti finanziari. Art. 80 Condizioni di autorizzazione Questa disposizione riprende in sostanza l articolo 14 OBE-FINMA e l articolo 49 OBVM. Il requisito della reciprocità per le rappresentanze di società di intermediazione mobiliare estere (cpv. 2 ) si fonda sull articolo 37 OBVM. Art. 81 Deroga Questa disposizione, corrispondente all articolo 78 sulle succursali, si fonda sugli articoli 3 OBE-FINMA e 40 OBVM. Come per l unificazione della normativa applicabile alle succursali (art. 78), al Consiglio federale viene accordata la facoltà di esentare anche le rappresentanze dal rispetto di determinate prescrizioni. Titolo terzo: Vigilanza Art. 82 Autorità di vigilanza competente Contrariamente alle direzioni dei fondi, alle società di intermediazione mobiliare e alle banche, i gestori patrimoniali ai sensi dell articolo 17 e seguenti e i gestori patrimoniali qualificati ai sensi dell articolo 21 e seguenti operano per conto altrui. Tuttavia, queste due categorie si distinguono l una dall altra per il fatto che i gestori patrimoniali qualificati gestiscono principalmente valori patrimoniali accumulati da un gran numero di investitori per affidarli in gestione a terzi nell ambito di un investimento collettivo di capitale (cfr. commento ad art. 21). Con l assoggettamento di tutti i gestori patrimoniali alla vigilanza prudenziale, il numero di istituti sottoposti a vigilanza e di conseguenza il relativo onere è destinato ad aumentare. Conviene dunque separare la vigilanza sui gestori patrimoniali di cui all articolo 17 e seguenti da quella sugli altri istituti finanziari, che a causa della loro attività specifica sono assoggettati a esigenze più severe. Ispirandosi al modello statunitense della FINRA (Financial Industry Regulatory Authority) 155, l avamprogetto assoggetta questa prima categoria di istituti finanziari alla vigilanza prudenziale esercitata da un organismo di vigilanza, controllato e parastatale (cpv. 1). La FINRA è un organismo indipendente dallo Stato, senza scopo di lucro e incaricato di garantire la protezione dei clienti e l integrità del mercato. Come la FINRA, l organismo di vigilanza previsto dalla LIFin dovrà essere dotato, in quanto istituzione indipendente, di competenze in materia di autorizzazione, vigilanza e sanzionamento. Detto organismo sarà anche investito della facoltà di concretizzare le disposizioni del Consiglio federale a livello di circolari. Esso va quindi logicamente disciplinato nella LFINMA. Il disciplinamento, l organizzazione e la struttura di questo organismo si ispireranno a quanto previsto per la FINMA. Inoltre, salvo rare eccezioni, potrà anche usufruire degli strumenti di vigilanza 155 Cfr. 137

138 previsti dalla LFINMA (cfr. commento ad art. 43a segg. AP-LFINMA). Infine, assumerà anche i compiti di sorveglianza previsti dalla LRD e dalla LSF. I gestori patrimoniali qualificati, le società di intermediazione mobiliare e le banche saranno sottoposte come sinora alla vigilanza della FINMA (cpv. 2). L adozione delle misure in materia di insolvenza previste dal titolo quarto, al quale non sono assoggettati né i gestori patrimoniali né i gestori patrimoniali qualificati, sarà ancora riservata alla FINMA in quanto autorità statale di vigilanza. Il mandato per la costituzione dell organismo di vigilanza sarà di principio affidato al settore al quale appartengono i gestori patrimoniali ad esso sottoposti. Se non sarà istituito nessun organismo di vigilanza o se tale organismo dovrà essere liquidato dalla FINMA (cfr. art. 43r AP-LFINMA), quest ultima si incaricherà della vigilanza sui gestori patrimoniali in questione. Il riconoscimento di questa nuova istituzione rispetterà il principio dell autoregolamentazione nel quadro di un organismo di vigilanza controllato e parastatale, tipico per il mercato finanziario svizzero. Il ricorso a un organismo di vigilanza per i gestori patrimoniali risparmierà alla FINMA, quale massima autorità statale di vigilanza, l onere di vigilanza supplementare e potenzialmente importante legato al futuro assoggettamento dei gestori patrimoniali (cfr. commento alla modifica della LFINMA, allegato, n. 18). Art. 82 Variante: Autorità di vigilanza Come variante rispetto alla struttura proposta per la vigilanza sugli istituti finanziari, si può pensare anche a una vigilanza esclusivamente esercitata dalla FINMA. In tal caso anche i gestori patrimoniali verrebbero assoggettati alla vigilanza prudenziale della FINMA. Art. 83 Verifica Questo articolo riprende in sostanza le disposizioni sulla vigilanza sinora previste nelle singole leggi, uniformandole per tutti gli istituti finanziari. Al tempo stesso, la competenza in materia di vigilanza viene generalmente delegata, con i relativi strumenti (salvo poche eccezioni), all «autorità di vigilanza», e quindi anche all organismo di vigilanza. I capoversi 1 e 3 si fondano sull articolo 24 capoverso 1 LFINMA e riprendono materialmente l articolo 18 capoverso 1 LBCR. Se i gestori patrimoniali qualificati, le direzioni dei fondi, le società di intermediazione mobiliare e le banche devono sottoporre annualmente i propri conti a una revisione ordinaria (cpv. 2), i gestori patrimoniali sono invece tenuti soltanto a prevedere una revisione limitata ai sensi dell articolo 729 CO. La verifica prudenziale deve essere effettuata da una società di audit ai sensi dell articolo 9a della legge sui revisori 156. Inoltre, è data facoltà al Consiglio federale di accordare loro anche periodi di revisione più lunghi (cpv. 3). Questa distinzione consentirà ai gestori patrimoniali che sinora non erano ancora sottoposti a vigilanza di limitare il più possibile i costi di revisione. 156 Legge federale del 16 dicembre 2005 sull abilitazione e la sorveglianza dei revisori (legge sui revisori, LSR; RS ) 138

139 Art. 84 Obbligo d informazione e di notifica in caso di scorporo di funzioni essenziali L articolo 84 corrisponde al nuovo articolo 23 bis LBCR, che entra in vigore contemporaneamente alla LInfFin. La sorveglianza esercitata dall autorità di vigilanza sugli istituti finanziari dovrà essere garantita anche in caso di scorporo di funzioni essenziali. Il disciplinamento vigente per il settore bancario sarà ora esteso a tutti gli istituti finanziari assoggettati alla LIFin. Art. 85 Sospensione del diritto di voto Il diritto di sospendere i diritti di voto, riconosciuto all organismo di vigilanza, corrisponde a quanto previsto all articolo 23 ter LBCR. Poiché l obbligo di comunicare le partecipazioni qualificate è valido per tutti gli istituti finanziari, la decisione di estendere anche la facoltà di sospensione del diritto di voto all intero campo d applicazione della LIFin è giustificata. Art. 86 Liquidazione La liquidazione in seguito alla revoca dell autorizzazione concentra in sostanza gli articoli 23 quinquies LBCR, 36 LBVM e 134 LICol. Il diritto di liquidare un istituto finanziario dopo la revoca dell autorizzazione è riconosciuto anche all organismo di vigilanza. Invece, la liquidazione nell ambito delle misure in materia di insolvenza rimane riservata alla FINMA. La disposizione è ora formulata sotto forma di norma potestativa. Come sinora, la FINMA ordinerà la corrispondente annotazione nel registro di commercio. Titolo 4: Misure in materia di insolvenza Capitolo 1: Misure in caso di rischio di insolvenza Art Questo capitolo corrisponde ai capi undicesimo e dodicesimo della LBCR (compreso l art. 24 LBCR). La concentrazione dei capi relativi alle misure in caso di rischio d insolvenza e al fallimento di banche insolventi in un unico capitolo trova la sua ragion d essere nel fatto che il fallimento rientra anch esso tra le misure in caso di rischio d insolvenza, accanto alle misure di protezione e alla procedura di risanamento (cfr. art. 25 cpv. 1 lett. c LBCR). Queste disposizioni si applicano non solo alle banche ma anche alle direzioni dei fondi e alle società di intermediazione mobiliare. Per quanto riguarda queste ultime, l applicabilità di queste disposizioni corrisponde al diritto vigente (cfr. art. 36a LBVM). Alle direzioni dei fondi, invece, sinora si applicavano soltanto le disposizioni speciali sulla dichiarazione di fallimento previste dalla LICol (cfr. art. 137 segg. LICol). La possibilità di ordinare misure di protezione e a seconda del caso una procedura di risanamento appare però adeguata anche per le direzioni dei fondi, poiché esse possono disporre su valori patrimoniali altrui che vanno protetti. Le misure in materia di insolvenza non si applicano invece ai gestori patrimoniali e ai gestori patrimoniali qualificati, poiché gli istituti finanziari di queste due categorie operano in nome altrui e per conto altrui e quindi non possono disporre su valori patrimoniali di terzi. In caso di dichiarazione di fallimento, i rapporti contrattuali tra 139

140 questi istituti finanziari e i loro clienti vengono semplicemente sciolti. In questo caso troverebbe dunque applicazione la LEF. Gli articoli 93 capoverso 2 e 102 capoverso 2 corrispondono agli articoli 28 capoverso 2 e 34 capoverso 3 LBCR e fungono da base per l ordinanza sull insolvenza bancaria (OIB-FINMA) 157. Per ragioni di chiarezza, il termine «disposizioni» presente in entrambe le norme, ambivalente e poco chiaro, viene sostituito dall espressione «norme procedurali». Capitolo 2: Garanzia dei depositi Art Questo capitolo corrisponde al capo tredicesimo della LBCR. Come secondo il vigente diritto, le disposizioni in esso contemplate sono applicabili anche alle società di intermediazione mobiliare (cfr. art. 36a LBVM), ma non più per analogia bensì espressamente. Capitolo 3: Averi non rivendicati Art Queste disposizioni corrispondono agli articoli 37l e 37m LBCR. Esse si applicano come sinora anche alle società di intermediazione mobiliare (cfr. art. 36a LBVM). Titolo quinto: Responsabilità e disposizioni penali Capitolo 1: Responsabilità Art. 118 Il disciplinamento della responsabilità è tratto dalla legislazione in materia di investimenti collettivi (art. 145 LICol). La prova liberatoria (cpv. 1) viene dunque estesa a tutti gli istituti finanziari. Anche il disciplinamento della responsabilità in caso di delega di compiti a terzi (cpv. 2) corrisponde ora a quello previsto per le banche depositarie di investimenti collettivi di capitale. La responsabilità degli organi continua a essere retta dalle prescrizioni del CO. Capitolo 2: Disposizioni penali Nel rapporto esplicativo concernente l avamprogetto di legge federale sull armonizzazione delle pene nel Codice penale, nel CPM e nel diritto penale accessorio, il Consiglio federale espone che le sanzioni penali comminate per reati commessi in modo colposo o intenzionale vanno differenziate in base al diverso grado di illiceità, fermo restando che le differenze importanti vanno comunque evitate se sono sproporzionate. Concretamente, il Consiglio federale ha ritenuto che i delitti commessi per negligenza per i quali è comminata una pena detentiva fino a 157 Ordinanza dell Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari del 30 agosto 2012 sull insolvenza di banche e commercianti di valori mobiliari (ordinanza FINMA sull insolvenza bancaria, OIB-FINMA; RS ) 140

141 tre anni o una pena pecuniaria vanno anch essi puniti come delitto e non come contravvenzione. La multa sino a franchi, prevista agli articoli 119 capoverso 2, 120 capoverso 2 e 121 capoverso 2 in caso di negligenza, è pertanto sostituita da una pena pecuniaria sino a 180 aliquote giornaliere. Per il resto, la multa di almeno franchi prevista attualmente dalla LBCR, dalla LBVM e dalla LICol in caso di recidiva non viene ripresa nell avamprogetto. Lo scopo di tale multa era di rendere iscrivibili nel casellario giudiziale le condanne per violazioni dell'obbligo di pubblicazione ai sensi dell'allora vigente ordinanza del 1 dicembre 1999 sul casellario giudiziale informatizzato. Oggi esiste una generale iscrivibilità di contravvenzioni in caso di multe a partire da 5000 franchi (art. 3 cpv. 1 lett. a n. 1 ordinanza VOSTRA 158 ), senza che venga comminata anche una multa minima in caso di recidiva.). La disposizione risulta comunque inutile, poiché i casi di recidiva sono puniti più severamente: il tribunale che pronuncia la seconda condanna può non solo revocare la sospensione condizionale della pena pronunciata nella prima condanna, qualora il nuovo reato sia stato commesso nel periodo di prova, ma può infliggere una pena più pesante e per giunta non sospesa condizionalmente, a seconda della prognosi formulata sull imputato. Il diritto vigente offre dunque già strumenti sufficienti per punire adeguatamente i casi di recidiva. Art. 119 Violazione del segreto professionale Questa disposizione, corrispondente agli articoli 47 LBCR, 43 LBVM e 148 capoverso 1 lettera k e capoversi 2 e 3 LICol, viene adeguata all iniziativa parlamentare «Punire severamente la vendita di dati bancari». Art. 120 Indebita accettazione di depositi del pubblico Questa disposizione corrisponde all articolo 46 capoverso 1 lettera a LBCR. Possono accettare depositi del pubblico soltanto le società di intermediazione mobiliare e le banche (cfr. art. 13 cpv. 1, art. 40 cpv. 2 e art. 42 cpv. 1), quantunque a differenza delle banche le società di intermediazione mobiliare non possano effettuare operazioni sulle differenze di interesse (cfr. art. 40 cpv. 3). Art. 121 Violazione dell obbligo di registrazione e delle disposizioni relative alla presentazione dei conti Il capoverso 1 lettera a corrisponde agli articoli 46 capoverso 1 lettera b LBCR, 42a capoverso 1 lettera a LBVM e 148 capoverso 1 lettera e LICol. La violazione degli obblighi sulla tenuta della contabilità da parte di una società di intermediazione mobiliare è dunque elevata a delitto, come previsto dalle vigenti disposizioni della LBCR e della LICol. Il capoverso 1 lettera b corrisponde all articolo 46 capoverso 1 lettera c LBCR, sinora già applicabile anche alle società di intermediazione immobiliare (cfr. art. 16 LBVM) e all articolo 148 capoverso 1 lettera g LICol. 158 Ordinanza del 29 settembre 2006 sul casellario giudiziale (ordinanza VOSTRA; RS 331) 141

142 Art. 122 Violazione delle disposizioni sulla protezione da confusioni e inganni e degli obblighi di comunicazione Il capoverso 1 lettera a corrisponde all articolo 49 capoverso 1 lettere a e c LBCR e all articolo 149 capoverso 1 lettera a LICol. La LBVM, invece, non contemplava sinora una simile disposizione, poiché mancava una disposizione sulla protezione contro le confusioni e gli inganni. Il capoverso 1 lettera b corrisponde all articolo 49 capoverso 1 lettera b LBCR e, per analogia, all articolo 149 capoverso 1 lettera d LICol. Inspiegabilmente, sinora la LBVM non prevedeva esplicitamente una simile disposizione. Titolo sesto: Disposizioni finali Art. 123 Esecuzione Come già esposto, la LIFin è una legge quadro. Le disposizioni quadro sono attuate a livello di ordinanza. Per continuare a tenere debito conto delle specifiche esigenze dei singoli titolari di autorizzazioni, le pertinenti ordinanze delle vigenti leggi speciali saranno mantenute e saranno adeguate soltanto nella misura del necessario. Art. 124 Abrogazione e modifica di altri atti normativi Il completo adeguamento di altri atti normativi è disciplinato nell allegato. Vengono modificate in modo determinante la LICol e la LFINMA. La LBCR sarà completamente integrata nella LIFin e potrà quindi essere abrogata. La LBVM sarà integrata in parte nella LInfFin e in parte nella LIFin e potrà dunque anch essa essere abrogata. Art. 125 Disposizioni transitorie Cpv. 1 Il primo capoverso si applica ai gestori patrimoniali qualificati, alle direzioni dei fondi, alle società di intermediazione mobiliare e alle banche già titolari di un autorizzazione per l esercizio della propria attività. Dato che le condizioni di autorizzazione vengono riprese dalle vigenti leggi speciali, non avrebbe senso imporre la richiesta di una nuova autorizzazione. Dall entrata in vigore della LIFin gli istituti finanziari in questione avranno perciò un anno di tempo per conformarsi alle nuove esigenze della presente legge. Cpv. 2 Ai gestori patrimoniali che ora necessiteranno di un autorizzazione per l esercizio della loro attività sarà concesso un termine di notifica di sei mesi dall entrata in vigore della legge per annunciarsi provvisoriamente alla FINMA. In seguito disporranno di un termine di due anni per conformarsi alle condizioni di autorizzazione e presentare una domanda di autorizzazione, e potranno proseguire la loro attività finché l autorità di vigilanza avrà deciso in merito alla loro domanda. 142

143 Cpv. 3 I gestori patrimoniali indipendenti o esterni che vengono sottoposti solo ora a vigilanza prudenziale sono dispensati dall obbligo di richiedere un autorizzazione se esercitano la loro attività da almeno 15 anni, sempreché non accettino nuovi clienti. Anzitutto, questa cosiddetta clausola di «grandfathering» riconosce l esperienza professionale dei gestori patrimoniali di lungo corso. Occorre inoltre presumere che questi istituti finanziari si siano conquistati la fiducia dei loro clienti. Si intende d altronde evitare che gestori patrimoniali esperti debbano ancora richiedere un autorizzazione per poter proseguire la loro attività professionale fino a un eventuale pensionamento ad esempio per ragioni di età o fino alla cessazione dell attività. Per contro, i gestori patrimoniali esperti, attivi da lungo tempo, saranno assoggettati all obbligo di autorizzazione e a una vigilanza prudenziale se intendono ampliare la cerchia dei loro clienti e continuare dunque la loro attività ancora a lungo; in tal caso dovranno dunque adempiere le condizioni di autorizzazione. Cpv. 4 Per tenere debito conto di casi particolari, all autorità di vigilanza è accordata la facoltà di prorogare su richiesta i termini per i titolari di un autorizzazione già sottoposti a vigilanza (cpv. 1) e per i nuovi assoggettati che devono presentare una domanda di autorizzazione (cpv. 2). 2.4 Abrogazione e modifica di altri atti normativi Legge sulle banche 159 La LBCR è integrata nella LIFin e può quindi essere abrogata Legge sulle borse 160 Analogamente alla LBCR, anche la LBVM è integrata nella LIFin e può dunque anch essa essere abrogata Legge sulle obbligazioni fondiarie 161 Art. 3 e 42 Il concetto di banca cantonale non è più definito nella LBCR, ma nella LIFin. Anche le misure di insolvenza attualmente disciplinate nella LBCR sono trasferite nella LIFin. I rimandi alla LBCR contenuti nelle presenti disposizioni sono adeguati di conseguenza. 159 RS RS RS

144 2.4.4 Codice delle obbligazioni 162 Art. 227b cpv. 1, 633 cpv. 1, 651 cpv. 5, 653 cpv. 3, 653e cpv. 2, 704 cpv. 1 n. 4, 1126 cpv. 2, 1135 e art. 16 Disposizioni finali La LBCR è ripresa nella LIFin. I rimandi alla LBCR contenuti nei presenti articoli sono adeguati di conseguenza. Art. 689d cpv. 3 Ora le banche e gli amministratori professionali di beni necessitano di un autorizzazione secondo la LIFin e sono denominati «istituti finanziari»; la disposizione è adeguata di conseguenza. Art Nella disposizione il termine «ditte» è sostituito con il termine «banche» Legge federale sul credito al consumo 163 Art. 39 cpv. 3 lett. a La LBCR è trasferita nella LIFin. Il rimando alla LBCR contenuto nella presente disposizione è adeguato di conseguenza Legge sui revisori 164 Art. 7 cpv. 3 Secondo il diritto vigente, tutte le imprese di revisione sono abilitate per un periodo di cinque anni (art. 3 cpv. 2 LSR). Ciò vale anche per le imprese di revisione sotto sorveglianza statale, le quali devono essere controllate dall Autorità federale di sorveglianza dei revisori (autorità di sorveglianza) almeno ogni tre anni (art. 16 cpv. 1 LSR). Il legislatore storico ha ritenuto che la verifica (ispezione) e il controllo delle condizioni per l abilitazione debbano essere svolte separatamente. Tuttavia, nella prassi di vigilanza dell autorità di sorveglianza, per ragioni di efficienza questi due aspetti della vigilanza sono verificati congiuntamente. In altre parole, già oggi l autorità di sorveglianza controlla almeno ogni tre anni se sono ancora soddisfatte le condizioni per l abilitazione. Non è necessario effettuare un ulteriore verifica al termine dei cinque anni; le imprese di revisione sotto sorveglianza statale possono quindi esserne dispensate. Se nel quadro di un ispezione risulta che le condizioni per l abilitazione non sono più soddisfatte, l autorità di sorveglianza revoca l abilitazione (art. 17 cpv. 2 LSR). 162 RS RS RS

145 Art. 9a cpv. 4 Poiché in futuro gli intermediari finanziari secondo l articolo 2 capoverso 3 LRD dovranno affiliarsi a un organismo di autodisciplina e non saranno più direttamente assoggettati alla FINMA, questa disposizione (lett. a) deve essere adeguata. Inoltre, la competenza del Consiglio federale viene estesa alle società di audit e ai responsabili delle verifiche ai sensi dell articolo 83 capoverso 3 LIFin (cfr. anche commento all art. 83 LIFin). Art. 16 cpv. 1 bis La presente disposizione deve essere adeguata all articolo 9a capoverso 4, completato a sua volta dai gestori patrimoniali ai sensi dell articolo 2 capoverso 1 lettera a LIFin. Mentre la sorveglianza della verifica sugli intermediari finanziari ai sensi dell articolo 2 capoverso 3 LRD viene ora effettuata dagli organismi di autodisciplina, l autorità di sorveglianza sorveglia le imprese di revisione che effettuano verifiche presso i gestori patrimoniali. Art. 24 cpv. 4 lett. b e c L articolo 47 LBCR e l articolo 43 LBVM sono trasposti nell articolo 119 LIFin. La presente disposizione è adeguata di conseguenza. Art. 25a Organismi di autodisciplina Con la presente disposizione le norme sull assistenza amministrativa e giudiziaria sono estese agli organismi di autodisciplina, che ora sorvegliano tutti gli intermediari finanziari di cui all articolo 2 capoverso 3 LRD Legge sui cartelli 165 Art. 9 cpv. 3 Le disposizioni relative alla presentazione dei conti della LBCR sono trasferite nella LIFin. Il rimando alla LBCR contenuto nella presente disposizione è adeguato di conseguenza Codice di procedura civile 166 Art. 5 cpv. 1 lett. h La LBVM è ripresa nella LIFin. Il rimando alla LBVM contenuto nella presente disposizione è adeguato di conseguenza. 165 RS RS

146 2.4.9 Legge federale sull esecuzione e sul fallimento 167 Art. 173b In questa disposizione il termine «commerciante di valori mobiliari» è sostituito da «società di intermediazione mobiliare». Inoltre, per motivi di completezza, oltre alle banche e alle società di valori mobiliari, nella disposizione sono menzionati tutti gli istituti per i quali le leggi sui mercati finanziari stabiliscono prescrizioni speciali in materia di fallimento (gestori patrimoniali qualificati nel senso di gestori patrimoniali per investimenti collettivi di capitale e per infrastrutture del mercato finanziario) o per i quali la LIFin prevede prescrizioni simili (gestori patrimoniali e gestori patrimoniali qualificati che sono assoggettati alla vigilanza della FINMA). Art. 219 cpv. 4 Seconda classe, lett. f L articolo 37a LBCR è trasposto nell articolo 106 LIFin. Il rimando nella presente disposizione è adeguato di conseguenza Legge federale sulle tasse di bollo 168 Art. 6 cpv. 1 lett. l, 13 cpv. 3 e 37 cpv. 5 La LBCR è ripresa nella LIFin. I rimandi alla LBCR contenuti nel presente articolo sono adeguati di conseguenza Legge sull IVA 169 Art. 78 cpv. 6 I rimandi della presente disposizione sono adeguati al diritto vigente Legge federale sull imposta preventiva 170 Art. 5 cpv. 1 lett. g e 40 cpv. 5 La LBCR è ripresa nella LIFin. I rimandi alla LBCR contenuti nel presente articolo sono adeguati di conseguenza. 167 RS RS RS RS

147 Legge sulla fiscalità del risparmio 171 Art. 3 cpv. 3 Nella disposizione il termine «commerciante di valori mobiliari» è sostituito da «società di intermediazione mobiliare». Inoltre sono adeguati i rimandi alla LBCR e alla LBVM, abrogate dalla LIFin Legge sulla Banca nazionale 172 Art. 15 cpv. 1, 22 cpv. 1 Nelle disposizioni il termine «commerciante di valori mobiliari» è sostituito da «società di intermediazione mobiliare». Queste disposizioni sono inoltre adeguate, conformemente al loro scopo, alle revisioni nell ambito degli investimenti collettivi, per includere anche gli investimenti collettivi di capitale organizzati secondo il diritto societario. Art. 26 cpv. 2, 52 cpv. 1 La LBCR è ripresa nella LIFin. I rimandi alla LBCR contenuti nel presente articolo sono adeguati di conseguenza. Art. 52 cpv. 1 I rimandi di queste disposizioni sono adeguati al trasferimento della LBCR nella LIFin Legge sugli investimenti collettivi 173 Art. 2 cpv. 2 lett. h e cpv. 2 bis Il capoverso 2 lett. h figura ora nell articolo 21 capoverso 2 LIFin. Il capoverso 2 bis LICol è abrogato senza essere sostituito, dato che con la LIFin tutti i gestori patrimoniali sono assoggettati alla vigilanza. Art. 3 cpv. 2 lett. b e c Il rimando agli intermediari finanziari come investitori qualificati è adeguato al nuovo elenco delle categorie di investitori della legge sui servizi finanziari (lett. b). Dal momento che ora tutti i gestori patrimoniali sono assoggettati alla vigilanza prudenziale, i gestori patrimoniali ai sensi dell articolo 17 LIFin rientrano nella categoria degli intermediari finanziari di cui all articolo 10 capoverso 3 lettera a LICol. La lettera c diventa superflua. 171 RS RS RS

148 Art. 13 cpv. 2 lett. a ed f, 18 18c, Dato che ora i gestori patrimoniali di investimenti collettivi di capitale e le direzioni dei fondi rientrano nel campo d applicazione della LIFin, le relative disposizioni nella LICol sono abrogate senza essere sostituite. Art. 13 cpv. 2 lett. g, cpv. 3 e 5 e Capitolo 3, Sezione 3 (art. 19) Attualmente, i distributori di investimenti collettivi di capitale che dispongono di un autorizzazione della FINMA sono circa 365. Tuttavia essi non sottostanno alla vigilanza prudenziale della FINMA. Questa situazione non è soddisfacente: un obbligo di autorizzazione senza vigilanza dà adito a malintesi da parte dei clienti e suscita una fiducia indebita nei confronti della sorveglianza dell attività degli istituti soggetti all obbligo di autorizzazione. Il problema è accentuato dal fatto che secondo il diritto in vigore può definirsi «assoggettato alla vigilanza» qualsiasi fornitore di servizi finanziari che «in virtù della legge sui mercati finanziari necessiti di un autorizzazione, di un riconoscimento, di un abilitazione o di una registrazione dell autorità di vigilanza sui mercati finanziari» (cfr. art. 3 LFINMA). Esercitare una vigilanza prudenziale sui distributori di investimenti collettivi di capitale, tuttavia, non appare giustificato. Per questo motivo esiste attualmente per tali operatori una vigilanza sotto forma di autoregolamentazione. Inoltre, nell ambito degli investimenti collettivi sono sottoposti a sorveglianza statale non solo gli emittenti ma anche i prodotti stessi. In queste circostanze, aggiungere la vigilanza della FINMA sarebbe sproporzionato. Si potrebbe, piuttosto, rinunciare a un autorizzazione da parte delle autorità per queste attività, poiché i distributori di investimenti collettivi di capitale come tutti gli altri fornitori di servizi finanziari sono tenuti a rispettare le norme di comportamento previste dalla LIFin. Inoltre, l attuale vigilanza di detti distributori confluisce nell obbligo di registrazione dei consulenti alla clientela sancito nella LSF. Le presenti disposizioni possono quindi essere abrogate. Art. 14 cpv. 1 lett. a e a bis, cpv. 2 La presente disposizione è adeguata alla regolamentazione degli obblighi di garanzia della LIFin. Oltre alle persone responsabili dell amministrazione e della gestione, devono offrire una garanzia di una gestione ineccepibile anche le persone soggette a obbligo di autorizzazione, quindi la SICAV, la società in accomandita per investimenti collettivi di capitale, la SICAF, la banca depositaria e il rappresentante di investimenti collettivi di capitale esteri (cfr. anche commento all art. 10 LIFin). Art c I gestori patrimoniali di investimenti collettivi di capitale sono ora disciplinati nella LIFin, pertanto la Sezione 2 del Capitolo 3 può essere abrogata. Art. 36 cpv. 3 La disposizione è adeguata al trasferimento della direzione del fondo nel campo di applicazione della LIFin. 148

149 Art. 45 Il rimando alle disposizioni della legge sulle borse concernenti le offerte pubbliche di acquisto è adeguato alla nuova disposizione della LInfFin. Art. 51 cpv. 5, 72 cpv. 1, 121 cpv. 1 I rimandi sono adeguati alle nuove disposizioni della LIFin. Art. 94 cpv. 2 Con questo adeguamento la protezione degli investitori presso la SICAV è conformata al livello di protezione presso i fondi d investimento contrattuali. Il segmento patrimoniale degli investitori non deve più poter rispondere sussidiariamente degli impegni del segmento patrimoniale di un impresa. Rimane esclusa la responsabilità reciproca del segmento patrimoniale degli investitori. Inoltre, dato che il controllo dei contratti con terzi risulta difficilmente praticabile, la seconda frase del capoverso 2 viene stralciata. Art. 126 cpv. 1, frase introduttiva e lett. a, 3 lett. a La frase introduttiva del capoverso 1 è adeguata alla modifica della LSR. Nel quadro della LICol, la società di audit incaricata si limita a controllare i fondi di investimento gestiti dalla direzione del fondo. Il controllo della direzione del fondo sottostà alle disposizioni della LIFin. Art. 137 cpv. 1 La presente disposizione è adeguata alla modifica dell articolo 13 LICol. Art. 138c È adeguato il rimando alla regolamentazione delle procedure estere di insolvenza. Art. 145 cpv. 1 lett. a e f, cpv. 4 La direzione del fondo di cui al capoverso 1 lettera a e al capoverso 4 è ora disciplinata dalla LIFin. Per quanto riguarda la responsabilità dei titolari dell autorizzazione, si applicano in linea di massima le relative disposizioni del Codice delle obbligazioni. La maggiore responsabilità nel caso di delega di compiti a terzi è disciplinata all articolo 15 LIFin per tutti i titolari dell autorizzazione. La disposizione è inoltre adeguata alla soppressione dell obbligo di autorizzazione per i distributori. Art. 148 cpv. 1 lett. d e k La lettera d è adeguata alla soppressione dell obbligo di autorizzazione per la distribuzione di investimenti collettivi di capitale (cfr. anche commento all art. 13 cpv. 2 lett. g e all art. 19 LICol). Con il trasferimento delle disposizioni sulla direzione del fondo, la lettera k è ripresa nella LIFin e può dunque anch essa essere abrogata. 149

150 Legge sul riciclaggio di denaro 174 Art. 2 cpv. 2 lett. a, a bis, b bis, d e cpv. 3 lett. e Cpv. 2 La LBCR è ripresa nella LIFin. Il rimando alla LBCR contenuto nella lettera a è adeguato di conseguenza. I gestori patrimoniali di investimenti collettivi di capitale finora elencati alla lettera b bis figurano nella nuova lettera a bis come gestori patrimoniali qualificati, insieme ai gestori patrimoniali ai sensi della LIFin. Inoltre, la lettera a bis contempla anche i gestori patrimoniali secondo l articolo 17 e seguenti della LIFin, finora contemplati all articolo 2 capoverso 3 LRD come intermediari finanziari del settore parabancario. La loro integrazione nel capoverso 2 lettera a bis è giustificata, poiché d ora in avanti sono assoggettati alla vigilanza prudenziale e non possono più affiliarsi a un organismo di autodisciplina secondo la LRD (cfr. anche il commento all art. 12 LRD). Infine, alla lettera d, il termine «commerciante di valori mobiliari» è sostituito da «società di intermediazione mobiliare» e i rimandi alla LBVM sono adeguati. Art. 12 In seguito all assoggettamento dei gestori patrimoniali e di tutti i gestori patrimoniali qualificati alla vigilanza prudenziale, la verifica dell osservanza delle disposizioni della LRD avviene nel quadro di tale vigilanza costante da parte dell autorità di vigilanza competente secondo la LIFin. Per questo motivo, in futuro non potranno più affiliarsi a un organismo di autodisciplina. Le presenti disposizioni sono adeguate di conseguenza. Art. 12, 14, 18 cpv. 1 lett. b, e e f, 19a 20 e 28 cpv. 2-4 Gli intermediari finanziari parabancari devono affiliarsi a un organismo di autodisciplina o essere in possesso di un autorizzazione della FINMA (i cosiddetti intermediari finanziari direttamente sottoposti [IFDS]). Gli IFDS non sono però assoggettati alla vigilanza prudenziale della FINMA. La vigilanza riguarda esclusivamente il rispetto degli obblighi imposti dalla LRD. Come nel caso dei distributori di investimenti collettivi di capitale (cfr. commento all art. 13 LICol), tale situazione si rivela insoddisfacente, poiché un obbligo di autorizzazione senza vigilanza prudenziale costante dà adito a malintesi da parte dei clienti e suscita una fiducia indebita nei confronti della sorveglianza dell attività degli istituti soggetti all obbligo di autorizzazione. Il problema è accentuato dal fatto che secondo il diritto vigente gli IFDS possono definirsi «assoggettati alla vigilanza» (cfr. art. 3 LFINMA). Attualmente in Svizzera esistono 335 IFDS, di cui 166 saranno assoggettati alla vigilanza prudenziale e perderanno quindi la loro qualifica di IFDS (cfr. in merito il commento all art. 12 LRD). Per via delle attività svolte dagli altri 169 IFDS, l introduzione della vigilanza prudenziale da parte della FINMA appare superflua. 174 RS

151 D altra parte non esiste nessun motivo di abrogare il loro assoggettamento alla LRD e allentare così la prevenzione del riciclaggio di denaro, soprattutto alla luce del fatto che nell ambito della lotta contro il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo nel settore finanziario la Svizzera è vincolata da accordi internazionali. L obbligo di autorizzazione per gli IFDS, che anche in virtù della nuova regolamentazione non sono assoggettati come gestori patrimoniali alla vigilanza prudenziale, è pertanto sostituito da un affiliazione obbligatoria a un organismo di autodisciplina. Secondo una perizia giuridica commissionata dal DFF, un simile obbligo di affiliazione è conforme alla Costituzione, raggiunge l obiettivo normativo previsto per legge di un controllo del rispetto degli obblighi della LRD da parte di tutti gli intermediari finanziari ed è un mezzo generale, efficiente e trasparente per la lotta contro il riciclaggio di denaro. In questo contesto va notato che nello svolgimento dei compiti statali l organismo di autodisciplina è legata ai diritti fondamentali conformemente all articolo 35 capoverso 2 Cost. La procedura di affiliazione deve pertanto essere libera da arbitrio, offrire pari trattamento giuridico agli intermediari finanziari e accordare loro il diritto di essere sentiti. In linea di massima, le condizioni per l affiliazione a un organismo di autodisciplina continuano a essere sancite a livello di legge (art. 14) Secondo le raccomandazioni della perizia, si rinuncia a imporre le condizioni di iscrizione nel registro di commercio e di autorizzazione ufficiale di cui all articolo 14 capoverso 2 lettera a LRD, per tenere maggiormente conto delle differenze strutturali dei diversi settori. Le attuali disposizioni sulla vigilanza diretta della FINMA sugli IFDS sono abrogate. Art. 16 cpv. 1, frase introduttiva e 17, 29, 29a cpv. 3 e 4, 34 cpv. 2, 35 cpv. 2 Secondo la LIFin e la LFINMA, nella lotta contro il riciclaggio di denaro l autorità di vigilanza dispone delle stesse competenze della FINMA e della Commissione federale delle case da gioco (CFCG) e deve adempiere gli stessi obblighi. Per tale ragione viene aggiunta nelle relative disposizioni di legge. Art. 24 cpv. 1 lett. c, frase introduttiva, e d Analogamente alle altre leggi sui mercati finanziari, la disposizione sancisce esplicitamente l incontestata prassi di autorizzazione della FINMA, secondo cui l istituto assoggettato a vigilanza, nella fattispecie l organismo di autodisciplina, deve offrire la garanzia di un attività ineccepibile (cfr. commento all art. 10 LIFin). Alla lettera d viene corretto il rimando all articolo 19a, che è stato abrogato Legge sulla vigilanza dei mercati finanziari 175 Con l introduzione dell organismo di vigilanza (OV) previsto dalla LIFin, la LFINMA disciplina in un nuovo titolo le disposizioni relative al nuovo organismo. Gli attuali capitoli diventano titoli e le sezioni diventano capitoli. 175 RS

152 Art. 1 cpv. 1 lett. d ed e nonché cpv. 2 Al posto della LBCR, che viene abrogata, al capoverso 1 lettera d è elencata la nuova LIFin. Con l abrogazione senza sostituzione della LBVM, il capoverso 1 lettera e può essere abrogato. Il capoverso 2 è adeguato al nuovo testo del capoverso 1. Art. 3 lett. a e c Le persone registrate non sono sorvegliate dall autorità di vigilanza. Per ragioni di certezza del diritto, pertanto, sono stralciate dalla lista degli assoggettati a vigilanza (lett. a). Poiché con la revisione della LSR la competenza per la vigilanza sulle società di audit è attribuita all Autorità federale di sorveglianza dei revisori, la lettera c diviene obsoleta e deve essere abrogata. Art. 4 e 5 Queste due disposizioni vengono invertite. In tal modo il nuovo articolo 5 (l attuale articolo 4) figura nel (nuovo) titolo secondo, in cui è disciplinata la FINMA. È più opportuno mantenere gli obiettivi della vigilanza sui mercati finanziari nel nuovo articolo 4 (finora art. 5) del (nuovo) titolo primo della legge, che contiene le disposizioni generali. Titolo prima dell articolo 5: Titolo secondo: Autorità di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA), (art. 5 43) Art. 15 cpv. 2 lett. a e d La lettera a rimanda ora alla LInfFin e alla LIFin, anziché alla LBVM. Nella lettera d, la seconda parte della frase relativa agli IFDS deve essere stralciata, poiché d ora in poi questi ultimi devono affiliarsi a un organismo di autodisciplina. Art. 31 All articolo vigente è aggiunto un secondo capoverso, che corrisponde all articolo 133 capoverso 3 LICol. Art. 32 Decisione di accertamento ed esecuzione sostitutiva Dal momento che i gestori patrimoniali sono sottoposti alla vigilanza di un OV, la FINMA, in qualità di autorità di vigilanza statale, deve disporre della competenza per l esecuzione sostitutiva. In tal modo è garantita la vigilanza prudenziale su un titolare di autorizzazione sorvegliato da un OV. Art. 33a Divieto di esercitare l attività Oltre al divieto di esercizio della professione per i garanti dell irreprensibilità (art. 33), è ripreso il divieto, finora applicato nel settore borsistico (art. 35a LBVM), 152

153 di esercitare l attività, che può essere pronunciato anche nei confronti di collaboratori responsabili. Sono inclusi sia i collaboratori di una persona sottoposta a vigilanza responsabili della negoziazione di strumenti finanziari (lett. a) sia i consulenti alla clientela ai sensi della LSF (lett. b). D ora in poi, il divieto di esercitare l attività può essere inflitto durevolmente soltanto in caso di recidiva. Art. 37 Revoca dell autorizzazione, del riconoscimento o dell abilitazione Tale disposizione è adeguata alla modifica dell articolo 3. La revoca della registrazione da parte della FINMA presupporrebbe che la persona registrata sia assoggettata alla sua vigilanza. Con lo stralcio della registrazione da questa disposizione si evita di suscitare l impressione che le persone registrate siano sottoposte alla vigilanza della FINMA. Art. 41a Notificazione delle sentenze Questa disposizione corrisponde all articolo 140 LICol. L integrazione del capoverso 2, da un lato, assicura che anche l OV sia messo al corrente delle sentenze nelle controversie tra il titolare di un autorizzazione e gli investitori. D altro lato, stabilisce che la FINMA, in qualità di autorità di vigilanza statale e di autorità di vigilanza sull OV, rimane l interlocutore delle autorità giudiziarie. Titolo dopo l articolo 43 Titolo terzo: Organismo di vigilanza (OV) Nel (nuovo) titolo terzo della LFINMA è disciplinato l organismo di vigilanza, che sorveglia i gestori patrimoniali in qualità di autorità di vigilanza parastatale. Capitolo 1: Disposizioni generali Art. 43a Compiti L OV rilascia ai gestori patrimoniali secondo l articolo 17 le autorizzazioni e sorveglia la loro attività (cpv. 1). Rientrano nella sua competenza anche i gestori patrimoniali qualificati che secondo la regola de minimis dell articolo 21 capoverso 2 fanno parte della categoria dei gestori patrimoniali. Al contrario della FINMA, l OV non ha competenza normativa. Tuttavia, nel suo ambito di vigilanza, può emanare circolari concernenti l applicazione della legislazione sui mercati finanziari. Tali circolari devono essere approvate dalla FINMA (cpv. 2). Al Consiglio federale è attribuita la competenza di autorizzare l istituzione di diversi OV. In tal modo si intende evitare l insorgere di un vuoto di vigilanza per i gestori patrimoniali nel caso in cui non possa essere istituito un unico OV. Per evitare un arbitraggio dei gestori patrimoniali in un simile caso, inoltre, il Consiglio federale deve poter stabilire pertinenti norme di delimitazione. In ogni caso, soltanto un numero ridotto di OV potrà assicurare una vigilanza prudenziale efficiente sui gestori patrimoniali. Per questo motivo, gli OAD esistenti nell ambito della LRD possono proseguire la loro attività anche non in qualità OV. 153

154 Art. 43b Informazione della FINMA Nell adempimento dei suoi compiti, l OV deve informare periodicamente la FINMA sulla sua attività. L OV dispone degli stessi strumenti di vigilanza della FINMA, ad eccezione del divieto di esercizio della professione, della confisca e dell incaricato dell inchiesta (art. 33, 35 e 36 LFINMA). È tenuto a comunicare alla FINMA l emanazione di un divieto di esercitare l attività. Soltanto in questo modo si può garantire che la FINMA sia informata, nel quadro della propria attività di vigilanza, su tutti i collaboratori interessati che operano sul mercato finanziario. Art. 43c Informazione del pubblico e trattamento dei dati All OV si applicano gli stessi obblighi di informazione nei confronti del pubblico vigenti per la FINMA. Capitolo 2: Organizzazione Art. 43d Forma giuridica e organizzazione Un OV deve essere una società anonima con sede e amministrazione principale in Svizzera (cpv. 1). Per garantire la trasparenza sui rapporti di proprietà, possono essere emesse soltanto azioni nominative (cpv. 2). Inoltre, per quanto possibile, l OV deve essere designato dagli assoggettati alla sua vigilanza. I rapporti di proprietà devono quindi riflettere in maniera adeguata il ramo degli assoggettati (cpv. 3). Le esigenze in materia di organizzazione dell OV devono inoltre corrispondere a quelli vigenti per i titolari di autorizzazione (cfr. art. 8 cpv. 1). Per quanto riguarda l indipendenza, invece, si applicano regole più severe rispetto a quelle finora previste per gli organismi di autodisciplina (cpv. 4). Art. 43e Organi Gli organi dell OV sono l assemblea generale, il consiglio di amministrazione, la direzione e l ufficio di revisione. Art. 43f Assemblea generale L assemblea generale è l organo di nomina dei membri del consiglio di amministrazione e del loro presidente (cpv. 1). Sia la nomina del consiglio di amministrazione sia quella del suo presidente devono essere approvate dal Consiglio federale. Art. 43g Consiglio di amministrazione Il consiglio di amministrazione è l organo strategico dell OV (cpv. 1). Deve rappresentare sia gli istituti finanziari interessati sia il mondo scientifico in proporzioni adeguate (cpv. 2). I suoi compiti includono (cpv. 3) la nomina della direzione e del suo direttore (lett. a). Adotta inoltre le circolari che devono essere emanate dalla 154

155 direzione ed emana il regolamento di organizzazione e le direttive sull attività informativa dell OV (lett. b e c). Le nomine e le decisioni secondo il capoverso 3 devono essere approvate dalla FINMA (cpv. 4). Art. 43h Direzione La direzione assolve le funzioni operative dell OV (cpv. 1). Al contrario dei membri dell OV e del consiglio di amministrazione, i membri della direzione devono essere indipendenti dagli istituti finanziari sottoposti alla sua vigilanza (cpv. 2). Inoltre, a differenza dei membri del consiglio di amministrazione, i suoi membri devono soddisfare requisiti in termini di garanzia e presentare qualifiche specifiche. L approvazione della nomina della direzione da parte della FINMA deve basarsi in particolare su tali requisiti (cpv. 3). La direzione è competente per l emanazione di decisioni nell ambito di vigilanza dell OV (cpv. 4). Art. 43i Ufficio di revisione Come per la FINMA, il CDF è l ufficio di revisione esterno dell OV. Oltre al consiglio di amministrazione, deve informare anche la FINMA sul risultato delle sue verifiche. Art. 43j Segreto d ufficio Come l autorità di vigilanza statale, anche l OV sottostà al segreto d ufficio. L articolo 14 si applica per analogia all OV. Capitolo 3: Finanziamento Art. 43k Emolumenti e tassa di vigilanza L OV si finanzia attraverso la sua attività, con la riscossione di emolumenti per singole attività di vigilanza e prestazioni di servizi. Per i costi dell OV non coperti dagli emolumenti, le persone sottoposte a vigilanza versano una tassa di vigilanza (cpv. 1). Il disciplinamento si basa sulle prescrizioni concernenti il finanziamento della FINMA (cfr. art. 15 segg.). Il capoverso 2 riprende i criteri finora vigenti all articolo 15 capoverso 2 lettera b LFINMA per gli assoggettati alla vigilanza in virtù della LICol. Esso riguarda i gestori patrimoniali qualificati e, di conseguenza, i gestori patrimoniali di investimenti collettivi di capitale. Analogamente alla FINMA, che disciplina i suoi emolumenti e le sue tasse in una propria ordinanza, anche l OV deve emanare una tariffa degli emolumenti. In qualità di autorità di vigilanza, la FINMA deve approvare tale tariffa (cpv. 3). Art. 43l Riserve L obbligo di costituire riserve corrisponde al disciplinamento vigente per la FINMA dell articolo 16 LFINMA. Spetta alla FINMA, nel quadro dell autorizzazione dell OV, stabilire il termine entro il quale quest ultimo deve costituire tali riserve (cpv. 2). È considerato congruo un termine di cinque anni. 155

156 Art. 43m Rendiconto, responsabilità e esenzione fiscale Le disposizioni vigenti per la FINMA (art ) si applicano per analogia all OV. Capitolo 4: Misure di vigilanza Art. 43n 43p Per il disciplinamento della verifica e degli strumenti di vigilanza (art. 43n) e della collaborazione con le autorità nazionali (art. 43o) sono applicabili per analogia le disposizioni vigenti per la FINMA. L assistenza amministrativa con le autorità estere, invece, rimane di competenza esclusiva della FINMA (art. 43p). Capitolo 5: Vigilanza sugli OV Art. 43q Competenza La FINMA non esercita alcuna vigilanza sull attività dell OV, sorveglia soltanto la sua organizzazione e il suo finanziamento. Per tale ragione, la vigilanza sull OV è disciplinata separatamente e non all articolo 3 LFINMA. È fatta salva la competenza accordata al Consiglio federale relativa alla nomina del consiglio di amministrazione e del suo presidente. Art. 43r Strumenti di vigilanza Alla FINMA è attribuita la competenza di adottare i provvedimenti necessari se l OV non rispetta le prescrizioni relative all organizzazione e al suo finanziamento. In tale ambito non è vincolata allo strumentario di vigilanza previsto dalla LFINMA. L OV è tenuto a fornire alla FINMA le informazioni e i documenti necessari per l adempimento della sua funzione di vigilanza. La revoca del mandato alle persone che non offrono più le garanzie richieste (cpv. 3) non concerne i membri del consiglio di amministrazione, poiché essi rientrano nella competenza del Consiglio federale. Come misura estrema, conformemente al capoverso 4 la FINMA può esercitare essa stessa la vigilanza sui gestori patrimoniali interessati. Art. 48 Inosservanza di decisioni L inosservanza delle decisioni dell OV è punita con la stessa multa prevista per l inosservanza di una decisione della FINMA. Art. 54 Protezione giuridica Poiché la FINMA è un ente di diritto pubblico con personalità giuridica propria (art. 4 cpv. 1 LFINMA), le sue decisioni sono impugnabili mediante ricorso al Tribunale amministrativo federale conformemente agli articoli 1 capoversi 1 e 2 lettera c e 44 PA. Agli assoggettati alla vigilanza dell OV dev essere garantita la stessa protezione giuridica. Pertanto, nel suo ambito di competenza, le decisioni dell OV sono elevate allo stesso grado delle decisioni della FINMA, in quanto ente di diritto pubblico. La loro inosservanza sottostà alla medesima comminatoria di pena e la loro impugnazione avviene secondo la stessa procedura. Nelle disposizioni sull inosservanza e sulla protezione giuridica viene aggiunta la decisione dell OV. Al pari della FINMA, l OV è legittimato a ricorrere al Tribunale federale (cpv. 4). Dal momento che la FINMA è l autorità di vigilanza sull OV e, in alcuni casi, è 156

157 tenuta a vigilare direttamente sui soggetti a esso sottoposti, deve essere consultata dal tribunale competente quando le decisioni dell OV sono oggetto d impugnazione Legge sui titoli contabili 176 Art. 4 cpv. 2 lett. a c e cpv. 3 Nelle disposizioni il termine «commerciante di valori mobiliari» è sostituito da «società di intermediazione mobiliare». Dato che d ora in avanti le banche, le società di intermediazione mobiliare e le direzioni dei fondi sono disciplinate nella LIFin, nel capoverso 2 sono adeguati i rimandi alla LBCR, alla LBVM e alla LICol Legge sulla sorveglianza degli assicuratori 177 Art. 14 cpv. 1 e 1 bis Come nelle altre leggi sui mercati finanziari, nella disposizione è sancita esplicitamente la prassi incontestata di autorizzazione della FINMA, secondo la quale l istituto assoggettato a vigilanza, nel caso presente l impresa di assicurazione, deve offrire la garanzia di un attività irreprensibile (cfr. commento all art. 10 LIFin). Art. 14a Conformità fiscale Le prescrizioni della LIFin sulla conformità fiscale si applicano, per analogia, anche alle imprese di assicurazione (cfr. commento all articolo 11 LIFin). Art. 54d Le disposizioni attualmente contenute nella LBCR concernenti il riconoscimento delle misure estere di insolvenza e il coordinamento delle procedure estere di insolvenza sono trasferite nella LIFin. Il rimando alla LBCR presente in questa disposizione è adeguato di conseguenza. Art. 67 Nella disposizione è sancita esplicitamente, come nelle altre leggi sui mercati finanziari, la prassi incontestata di autorizzazione della FINMA, secondo la quale l istituto assoggettato a vigilanza, nel caso presente il gruppo assicurativo, deve offrire la garanzia di un attività irreprensibile (cfr. commento all articolo 10 LIFin). Art. 72 lett. b Nelle disposizioni il termine «commerciante di valori mobiliari» è sostituito da «società di intermediazione mobiliare». 176 RS RS

158 Art. 75 Come nelle altre leggi sui mercati finanziari, in questa disposizione è sancita esplicitamente la prassi incontestata di autorizzazione della FINMA, secondo la quale l istituto assoggettato a vigilanza, nel caso presente il conglomerato assicurativo, deve offrire la garanzia di un attività irreprensibile (cfr. commento all art. 10 LIFin) Legge sull infrastruttura finanziaria 178 I rimandi alla LBCR contenuti nella LInfFin sono modificati con i rimandi alla LIFin. Inoltre, il termine «commerciante di valori mobiliari» è sostituito da «società di intermediazione mobiliare». 3 Ripercussioni per la Confederazione, i Cantoni e i Comuni Le autorità giudiziarie cantonali, in particolare nei Cantoni con un importante piazza finanziaria, potrebbero essere maggiormente sollecitate per via di un eventuale aumento dei procedimenti giudiziari. Le competenze della Confederazione in questo settore saranno estese a causa dell attribuzione di nuove attività di riconoscimento e di vigilanza mediante organi di mediazione riconosciuti. Ciò potrebbe comportare un certo fabbisogno di risorse supplementari. Un maggiore onere per la vigilanza prudenziale sarà sostenuto dagli assoggettati (mediante emolumenti) e non dai contribuenti. Di conseguenza, la Confederazione, i Cantoni e i Comuni non sono interessati dall estensione della cerchia degli assoggettati alla vigilanza. 4 Ripercussioni sull economia L analisi di impatto del disciplinamento mostra che le misure del progetto unico, composto dalla LSF e dalla LIFin, sono idonee a rafforzare la protezione dei clienti nel settore finanziario. I costi, in parte più elevati, per i soggetti interessati si contrappongono al rafforzamento dei diritti dei clienti e quindi anche a un aumento dell attrattiva della piazza finanziaria svizzera. Gli avamprogetti presentano un rapporto complessivamente equilibrato tra costi e benefici e tengono conto degli sviluppi internazionali, contribuendo così all attrattiva della piazza economica svizzera. Per un esame dettagliato delle ripercussioni macroeconomiche si veda anche l analisi di impatto del disciplinamento redatta dal DFF in relazione alla LSF e alla LIFin. 178 RS xxx 158

159 4.1 Costi e benefici delle singole misure Comportamento e organizzazione dei fornitori di servizi finanziari (LSF) L osservanza delle nuove norme di comportamento può comportare alcuni costi amministrativi più elevati per i fornitori di servizi finanziari. Per quanto riguarda gli obblighi derivanti dalla LSF, i fornitori di servizi finanziari devono emanare direttive interne e disporre di un adeguata organizzazione d esercizio, che includa ad esempio l introduzione di istruzioni interne. In particolare per le medie e grandi imprese, questo potrebbe comportare ulteriori oneri marginali. Gli istituti finanziari già sottoposti a vigilanza, come i gestori patrimoniali qualificati, devono già oggi soddisfare requisiti organizzativi più elevati rispetto a quelli previsti dalla LSF. Tra i benefici vanno menzionati la qualità dei servizi tendenzialmente maggiore, un rafforzamento della fiducia nei confronti dei fornitori di servizi finanziari e la riduzione di asimmetrie informative tra clienti e fornitori di servizi finanziari. Il disciplinamento per evitare conflitti d interesse permette ai clienti di prendere decisioni migliori e aumenta la certezza del diritto Attività transfrontaliera in Svizzera La legislazione vigente nell ambito della fornitura di servizi finanziari in Svizzera può essere qualificata come liberale. Infatti, oggi un gestore patrimoniale estero può assistere clienti in Svizzera senza alcuna limitazione. Non è neppure necessario informare l autorità di vigilanza. Per l attività transfrontaliera in Svizzera, complessivamente la LSF prevede requisiti più restrittivi rispetto a quelli vigenti (iscrizione nel registro pubblico). Tuttavia, in questo modo non si vuole penalizzare i fornitori svizzeri di servizi finanziari rispetto a quelli esteri (level playing field), ma si intende garantire che i clienti svizzeri possano agire in giudizio secondo il diritto svizzero. Viene così rafforzata la protezione dei clienti, senza però limitare eccessivamente l attività transfrontaliera, ad esempio mediante un «obbligo di filiale». Sul fronte dei costi, il presente disciplinamento potrebbe provocare un aumento complessivo dei costi diretti di vigilanza. In futuro i gestori patrimoniali esteri dovranno soddisfare requisiti di registrazione più esigenti e iscriversi nel registro pubblico Documentazione sulle proprietà dei prodotti Con la documentazione sulle proprietà dei prodotti prescritta dalla legge (obbligo di pubblicazione del prospetto), la raccolta di informazioni da parte dei potenziali investitori è resa più efficace ed efficiente. In tal modo si riducono le asimmetrie informative tra clienti e fornitori di servizi finanziari. Tuttavia, la redazione di una documentazione completa sul prodotto comporta dei costi per i fornitori di servizi finanziari. La LSF stabilisce che, in linea di principio, d ora in avanti tutte le imprese (anche quelle non quotate) dovranno pubblicare un prospetto. Sono comunque previste deroghe e agevolazioni per migliorare la compatibilità dell avamprogetto con le 159

160 PMI. Al momento dell offerta di obbligazioni ai clienti privati, (oltre al prospetto) dovrà essere consegnato anche un foglio informativo di base. Per i prodotti strutturati si applicherà l obbligo di redigere un foglio informativo di base e un prospetto. A seconda dell attuazione, entrambe le novità potrebbero comportare costi supplementari per gli istituti finanziari emittenti. Il prospetto sottostà inoltre a un esame preliminare, per evitare la pubblicazione di documenti lacunosi. Per i fornitori, l esame della documentazione sul prodotto comporta potenzialmente un costo opportunità, a cui è posto un limite massimo con l introduzione di un termine entro il quale i prospetti devono essere esaminati. Per gli organi di verifica, l esame della documentazione sul prodotto comporta un aumento dei costi di vigilanza. Il finanziamento di questi costi supplementari si ripercuote sugli assoggettati alla vigilanza in forma di emolumenti più elevati Esecuzione di pretese di clienti privati Complessivamente, le misure concernenti l esecuzione di pretese di clienti privati rafforzano nettamente la protezione dei clienti rispetto allo status quo e garantiscono l attuazione coerente del disciplinamento proposto nell ambito interessato. Secondo il presente avamprogetto, le controversie tra i fornitori di servizi finanziari e i loro clienti vanno, per quanto possibile, risolte nell ambito di una procedura di composizione delle controversie non burocratica da un organo di mediazione riconosciuto. L organo di mediazione è finanziato con i contributi periodici dei fornitori di servizi finanziari e con gli emolumenti versati per ogni procedura alla quale essi prendono parte. Il Fondo per le spese processuali è alimentato da tutti i fornitori di servizi finanziari in base a una chiave di ripartizione non ancora definita. Con la possibilità di un azione collettiva e di una procedura di transazione di gruppo sono ulteriormente ridotti gli ostacoli a una procedura finalizzata all attuazione della protezione dei clienti Cerchia degli assoggettati alla vigilanza (LIFin) Secondo le stime dell Università di Scienze applicate di Zurigo (ZHAW), la stragrande maggioranza dei circa 2300 gestori patrimoniali ha meno di cinque collaboratori. 179 Circa la metà di tutti i gestori patrimoniali ha uno o al massimo due collaboratori. Complessivamente lavorano nel settore della gestione patrimoniale tra i 7500 e gli 8500 collaboratori. Nella loro attività, raramente si occupano di patrimoni molto grandi e, per lo più, hanno un numero limitato di clienti svizzeri o europei. Secondo stime del settore, i gestori patrimoniali gestiscono complessivamente fondi della clientela per circa 560 miliardi di franchi. In media, il margine lordo di un gestore patrimoniale ammonta allo 0,8 per cento dei fondi gestiti. Soltanto assoggettando i gestori patrimoniali a una forma di vigilanza è possibile 179 Dato che finora i semplici gestori patrimoniali non erano sottoposti a vigilanza, non sono disponibili informazioni statistiche precise sul numero delle ditte interessate o sull ammontare dei fondi gestiti. 160

161 attuare i requisiti della LSF in particolare il rispetto degli obblighi di trasparenza, informazione, fedeltà, documentazione e diligenza, nonché il rispetto delle prescrizioni organizzative in maniera permanente e sistematica presso tutti gli istituti finanziari. L assoggettamento è pertanto un importante misura per migliorare la protezione dei clienti, nonché un completamento dell attuale soluzione di mercato. Un altro vantaggio dell assoggettamento dei gestori patrimoniali alla vigilanza è la creazione di pari condizioni di concorrenza per tutti i fornitori di servizi finanziari, mentre finora i fornitori dello stesso servizio hanno dovuto soddisfare requisiti diversi in materia di regolamentazione e vigilanza. I costi di regolamentazione si compongono di costi una tantum per l ottenimento dell autorizzazione e, in seguito, di correnti costi annuali di vigilanza. Per la determinazione dei costi di regolamentazione, i gestori patrimoniali sono stati suddivisi in tre categorie: gestori patrimoniali con 1 3 collaboratori, con 4 10 collaboratori e con più di 10 collaboratori. Nelle seguenti stime non si opera una distinzione in base al modello di vigilanza scelto (assoggettamento diretto alla FINMA o a un organismo di vigilanza separato). I costi sono quindi neutrali dal punto di vista della struttura della vigilanza. In tutte e tre le categorie, i costi iniziali consistono nelle spese per la verifica dell autorizzazione e negli onorari dei consulenti esterni, negli emolumenti per l autorizzazione da parte della FINMA, nonché nelle spese per l adempimento delle condizioni di autorizzazione concernenti l organizzazione. Secondo una valutazione indipendente della ZHAW, i costi iniziali per ciascuna domanda presentata da un piccolo gestore patrimoniale (categoria: 1 3 collaboratori), dedotti i costi normali dell attività, ammontano a circa franchi. 180 I principali fattori di costo sono le spese per la verifica dell autorizzazione e gli onorari di consulenza, pari a circa franchi (vale a dire al 65 % dei costi iniziali). Per i gestori patrimoniali di medie dimensioni (categoria: 4 10 collaboratori) i costi iniziali prevedibili ammontano a circa franchi per caso, mentre per i grandi gestori patrimoniali (categoria: oltre 10 collaboratori) a franchi. La procedura di autorizzazione può inoltre comportare importanti costi opportunità, che tuttavia non possono essere quantificati. Per limitare tali costi opportunità, da un punto di vista economico sarebbe raccomandabile disciplinare il processo di autorizzazione a livello di legge. Si potrebbe ad esempio imporre all autorità di vigilanza un termine entro il quale la domanda di autorizzazione dev essere evasa, come avviene per tutte le autorità dell Amministrazione federale che rilasciano a un ri- 180 La ZHAW ha stimato i costi netti per caso, vale a dire per ciascun istituto di gestione patrimoniale che effettivamente presenta una domanda di autorizzazione. Il numero di domande effettivamente presentate potrebbe non corrispondere al valore stimato (pari a 2300 istituti di gestione patrimoniale) e non può essere determinato anticipatamente. Da un lato, con la disposizione transitoria proposta molti gestori patrimoniali sono esentati dall'assoggettamento e, dall'altro, è possibile che il cambiamento strutturale in corso nel settore prosegua fino all'entrata in vigore della LIFin e della LSF. 161

162 chiedente l approvazione per l esercizio di un attività lucrativa 181 e come avviene per le autorità di vigilanza degli altri Paesi e delle altre giurisdizioni 182. Ciò rafforzerebbe anche la certezza del diritto. Inoltre, o in alternativa, si potrebbe introdurre un termine entro il quale l autorità di vigilanza deve comunicare se la domanda presentata è completa. In tutte e tre le categorie, i costi correnti sono generati principalmente dall audit di vigilanza, dalle tasse annuali alla FINMA nonché dalle spese per il mantenimento delle condizioni di autorizzazione concernenti l organizzazione. Secondo la valutazione indipendente della ZHAW, l assoggettamento alla vigilanza determinerebbe un aumento dei costi correnti per i piccoli gestori patrimoniali di circa franchi all anno per caso; per i gestori patrimoniali di medie dimensioni, invece, l aumento annuo per caso sarebbe di franchi e, per i grandi gestori patrimoniali, di franchi. Per molti gestori patrimoniali, la disposizione transitoria potrebbe implicare un esenzione dai costi supplementari legati all assoggettamento alla vigilanza prudenziale, fintantoché non estenderanno la loro attività. Dato che la maggior pare di essi rientra tra le PMI, ciò aumenta la compatibilità tra l avamprogetto e le PMI e consente di limitare l intervento statale nell attività economica. Un possibile svantaggio derivante dall assoggettamento dei gestori patrimoniali è il moral hazard. Se finora i clienti hanno avuto un forte incentivo a scegliere con la massima cura il gestore patrimoniale cui affidare il proprio denaro, in futuro nelle loro decisioni potrebbero pesare maggiormente anche le decisioni dell autorità di vigilanza, seppur in fondo la responsabilità rimanga comunque del cliente. Il marchio «assoggettato alla vigilanza» potrebbe indurre i clienti a effettuare la scelta o la verifica periodica del loro gestore patrimoniale con minore intensità; ciò può ripercuotersi negativamente sui meccanismi di mercato. 4.2 Ripercussioni secondo i gruppi interessati Per esaminare i possibili adeguamenti nel comportamento dei soggetti interessati è necessario compiere un analisi differenziata. 181 L'ordinanza del Consiglio federale concernente i principi e i termini ordinatori delle procedure di autorizzazione (RS ) fissa i principi relativi alle procedure di prima istanza del diritto dell'economia e si applica quando un'autorità dà a un richiedente la sua approvazione per l'esercizio di un'attività a scopo di lucro. Essa contiene tra l'altro i termini ordinatori entro i quali l'autorità dell'amministrazione federale interessata deve decidere in merito a una domanda. In base all'art. 4 cpv. 1 lett. c, le domande il cui trattamento richiede più di una settimana devono essere evase entro al massimo tre mesi dal ricevimento della documentazione completa. 182 In tutte e tre le direttive rilevanti (AIFM, OICVM e MiFID) l'ue ha disciplinato la procedura di autorizzazione. Ad esempio, entro tre mesi dalla presentazione della domanda completa, l autorità competente dello Stato membro d origine deve comunicare per i- scritto al gestore di fondi di investimento alternativi (GEFIA) se l autorizzazione è concessa o rifiutata. L autorità competente può prorogare detto periodo di un massimo di tre mesi aggiuntivi, ove lo reputi necessario in considerazione delle circostanze specifiche del caso. 162

163 4.2.1 Ripercussioni sui clienti e sui fornitori di servizi finanziari in generale La LSF rafforza i diritti dei clienti professionali e privati degli istituti finanziari. Il numero delle procedure svolte dagli organi di mediazione potrebbe quindi aumentare; in compenso, potrebbero aumentare, almeno in parte, gli emolumenti per i servizi finanziari. I fornitori di servizi finanziari, invece, considerato anche il rafforzamento dei diritti dei clienti, in generale potrebbero intensificare ulteriormente gli sforzi per aumentare il più possibile la qualità dei servizi offerti e per evitare eventuali processi. Inoltre, per i fornitori di servizi finanziari potrebbero risultare costi di regolamentazione più elevati, qualora questi non possano essere addossati ai clienti. Tali costi derivano dal cofinanziamento degli organi di mediazione e del Fondo per le spese processuali. L entità dell aumento dei costi non può essere quantificata anticipatamente. Tuttavia, in base alla prassi attuale, tali costi potrebbero essere relativamente esigui a fronte dei grandi volumi Ripercussioni su singoli gruppi Gli istituti finanziari già assoggettati alla vigilanza e i meri consulenti in investimenti che non gestiscono fondi della clientela per conto di terzi non sono direttamente interessati dalla LIFin, ma devono comunque rispettare le prescrizioni della LSF; per i gestori patrimoniali, la LIFin prevede ampie novità. I gestori patrimoniali che non sono (o non sono più) interessati dalla disposizione transitoria relativa alla vigilanza prudenziale potrebbero adeguare le loro strutture il più rapidamente possibile o tentare di limitare il loro modello aziendale alla sola consulenza in investimenti; la LSF non concerne soltanto i fornitori di servizi finanziari, ma anche le imprese di tutti i settori in qualità di emittenti di obbligazioni o azioni. Le agevolazioni e i termini previsti dalla LSF in relazione all obbligo di pubblicazione del prospetto dovrebbero comunque permettere di evitare che il mercato finanziario e dei capitali svizzero perda competitività con l aumento dei requisiti di trasparenza; l azione collettiva e la procedura di transazione di gruppo contribuiscono a rafforzare la protezione dei consumatori e a ridurre i costi di transazione. In tal modo viene semplificato il processo di esercizio dei diritti nel caso in cui l ammontare dei danni sia esiguo. Senza la possibilità di intentare un azione collettiva, si dovrebbero invece trattare tanti casi quanti sono gli attori; i 12 organismi di autodisciplina finora riconosciuti dalla FINMA per la lotta contro il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo in parte potrebbero non continuare più le loro attività nello stesso modo in cui le hanno svolte finora; il presente avamprogetto di legge complessivamente estende gli obblighi della FINMA; di conseguenza, potrebbe aumentare anche il fabbisogno di risorse della FINMA. 163

164 4.3 Ripercussioni sulla concorrenza e sull attrattiva della piazza economica La LSF e la LIFin potrebbero cambiare durevolmente le condizioni di concorrenza sul mercato della gestione patrimoniale. Sono infatti create pari condizioni di concorrenza, sono ridotti i conflitti di interessi e i costi di regolamentazione risultano più elevati. Il processo di adeguamento alle nuove condizioni potrebbe infine determinare un aumento delle dimensioni medie dei gestori patrimoniali attivi sul mercato (misurate in base all ammontare dei fondi dei clienti gestiti). Una concentrazione nel mercato della gestione patrimoniale può significare una diminuzione dell intensità della concorrenza sul lungo periodo. L assoggettamento dei gestori patrimoniali alla vigilanza potrebbe determinare un aumento di barriere all ingresso sul mercato. Nell interesse dell intera economia si dovrebbe evitare, per quanto possibile, un incremento eccessivo delle barriere all accesso al mercato causato da misure normative. Per non inasprire ulteriormente il problema, occorrerebbe contenere il più possibile gli emolumenti di vigilanza. Le misure della LSF e della LIFin rafforzano complessivamente l attrattività della piazza economica per quanto concerne la gestione patrimoniale, che tradizionalmente rappresenta un importante pilastro della piazza finanziaria svizzera. Il miglioramento della protezione dei clienti rafforza la fiducia nel mercato svizzero della gestione patrimoniale. L elevata qualità dei servizi forniti lo rende più attrattivo sia per i clienti attuali sia per quelli nuovi. Ciò è ancora più importante se si considera che, in seguito alla crisi finanziaria, molti clienti di servizi finanziari hanno perso fiducia in questo mercato. 183 Infine, la LSF tiene conto anche degli sviluppi internazionali, al fine di ridurre i rischi di reputazione per la Svizzera e di creare opportunità per mantenere e migliorare l accesso al mercato per via bilaterale. 5 Rapporto con il programma di legislatura e le strategie nazionali del Consiglio federale (SG DFF) L avamprogetto non è stato annunciato né nel messaggio del 25 gennaio sul programma di legislatura né nel decreto federale sul programma di legislatura Nonostante ciò l oggetto viene comunque sottoposto al Parlamento, poiché, nell interesse degli investitori e della piazza finanziaria svizzera, considerate le lacune constatate nel rapporto della FINMA sulla distribuzione di prodotti finanziari e gli sviluppi internazionali nell ambito dei mercati finanziari, non si può attendere il prossimo programma di legislatura. L avamprogetto è compatibile con la strategia del Consiglio federale in materia di mercati finanziari. 183 Aktuelle Bankenfragen 2013, Meinungen und Vorstellungen der Schweizer Bürger, studio effettuato dall Istituto M.I.S Trend SA (Losanna/Berna) per conto dell Associazione svizzera dei banchieri (Basilea). 184 FF

165 6 Aspetti giuridici 6.1 Costituzionalità e legalità La LSF di basa sugli articoli 95, 97, 98 e 122 capoverso 1 della Costituzione federale (Cost.). La LIFin è retta dagli articoli 95 e 98 capoversi 1 e 2 della Costituzione federale. In sostanza, con l atto normativo proposto, sono emanate prescrizioni di polizia del commercio. Le conseguenti limitazioni della libertà economica (art. 27 Cost.) sono ammesse, purché siano proporzionate e giustificate da un interesse pubblico. L interesse pubblico consiste prevalentemente nella tutela di beni di polizia (protezione dei clienti, buona fede nelle attività commerciali) e nella garanzia di un mercato finanziario stabile e resistente alle crisi. Le prescrizioni sono adeguate e necessarie per tutelare gli interessi pubblici in questione. Si tiene anche conto del principio di proporzionalità prevedendo in alcuni punti deroghe e agevolazioni, purché continui a essere garantita la protezione dei clienti (cfr. ad es. art. 13, 33 cpv. 2, 45, 50 cpv. 3, 53 cpv. 4 LIFin). Le prescrizioni proposte risultano pertanto conformi alla Costituzione. 6.2 Compatibilità con gli impegni internazionali della Svizzera Il presente avamprogetto è compatibile con gli impegni internazionali assunti dalla Svizzera. 6.3 Subordinazione al freno alle spese L avamprogetto non prevede uscite assoggettate al freno alle spese (art. 159 cpv. 3 lett. b Cost.). 6.4 Delega di competenze legislative Per la motivazione delle deleghe legislative al Consiglio federale contenute nell avamprogetto (cfr. segnatamente gli art. 4, 5, 16, 17, 18, 25, 47, 48, 52 cpv. 2, 53 cpv. 4 secondo periodo, 70 e 88 LSF nonché gli art. 6, 13, 40 e 112 LIFin) si rimanda ai commenti agli articoli corrispondenti. 165

166 Legge federale sugli istituti finanziari (Legge sugli istituti finanziari, LIFin) del L Assemblea federale della Confederazione Svizzera, visti gli articoli 95 e 98 capoversi 1 e 2 della Costituzione federale 1 ; visto il messaggio del Consiglio federale del..., decreta: Titolo primo: Disposizioni generali Capitolo 1: Oggetto, scopo e campo d applicazione Art. 1 Oggetto e scopo 1 La presente legge disciplina i requisiti per l esercizio dell attività di istituto finanziario. 2 Ha lo scopo di proteggere gli investitori e i clienti degli istituti finanziari nonché di garantire il buon funzionamento del mercato finanziario e la stabilità del sistema finanziario. Art. 2 Campo d applicazione 1 Per istituti finanziari ai sensi della presente legge si intendono, a prescindere dalla loro forma giuridica: a. i gestori patrimoniali (art. 17); b. i gestori patrimoniali qualificati (art. 21); c. le direzioni dei fondi (art. 28); d. le società di intermediazione mobiliare (art. 38); e. le banche (art. 42). 2 Non sono sottoposti alla presente legge: a. le persone che gestiscono esclusivamente valori patrimoniali di persone ad esse legate per motivi economici o familiari; b. le persone che gestiscono esclusivamente valori patrimoniali nell ambito di piani di partecipazione dei lavoratori; RS... 1 RS

167 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 c. la Banca nazionale svizzera (BNS); d. gli istituti di previdenza e gli istituti dediti alla previdenza professionale; e. gli istituti delle assicurazioni sociali e le casse di compensazione; f. le centrali di emissione di obbligazioni fondiarie; g. gli istituti di assicurazione ai sensi della legge del 17 dicembre sulla sorveglianza degli assicuratori. Art. 3 Società madri e società di gruppo essenziali 1 Agli articoli sottostanno come singolo istituto, nella misura in cui non sottostanno alla competenza dell Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA) in materia di fallimento, anche: a. le società madri di un gruppo finanziario o di un conglomerato finanziario domiciliate in Svizzera; b. le società di gruppo con sede in Svizzera che adempiono funzioni essenziali all interno del gruppo o del conglomerato (società di gruppo essenziali). 2 Il Consiglio federale disciplina i criteri di valutazione dell essenzialità. 3 L autorità di vigilanza designa le società di gruppo essenziali e ne allestisce un elenco accessibile al pubblico. Capitolo 2: Disposizioni comuni Art. 4 Obbligo di autorizzazione 1 Gli istituti finanziari ai sensi dell articolo 2 capoverso 1 necessitano di un autorizzazione dell autorità di vigilanza. 2 Possono essere iscritti nel registro di commercio solo ad avvenuto rilascio dell autorizzazione. Art. 5 Autorizzazione a cascata 1 L autorizzazione all esercizio di un attività bancaria permette di esercitare anche l attività di società di intermediazione mobiliare, di gestore patrimoniale qualificato e di gestore patrimoniale. 2 L autorizzazione all esercizio dell attività di società di intermediazione mobiliare o di direzione del fondo permette di esercitare anche l attività di gestore patrimoniale e di gestore patrimoniale qualificato. 3 L autorizzazione all esercizio dell attività di gestore patrimoniale qualificato permette di esercitare anche l attività di gestore patrimoniale. 2 RS

168 Legge sugli istituti finanziari RU L autorizzazione all esercizio dell attività di istituto finanziario permette di esercitare anche l attività di rappresentante di investimenti di capitale esteri. Art. 6 Condizioni di autorizzazione 1 Ha diritto all autorizzazione chiunque adempie le condizioni del presente capitolo e le condizioni particolari applicabili ai singoli istituti finanziari. 2 Il Consiglio federale può prevedere condizioni di autorizzazione supplementari, nel caso in cui ciò sia necessario per attuare standard internazionali riconosciuti. Art. 7 Mutamenti delle circostanze 1 L istituto finanziario comunica all autorità di vigilanza i mutamenti delle circostanze su cui poggia l autorizzazione. 2 Se si tratta di mutamenti essenziali, per proseguire l attività è necessario ottenere l autorizzazione dell autorità di vigilanza. Art. 8 Organizzazione 1 L istituto finanziario deve stabilire regole adeguate di conduzione dell impresa ed essere organizzato in modo da poter adempiere gli obblighi derivanti dalla presente legge. 2 Esso identifica, misura, controlla e sorveglia i propri rischi e predispone un sistema efficace di controllo interno. 3 Il Consiglio federale stabilisce le esigenze in materia di organizzazione per i singoli istituti finanziari. Art. 9 Sede della direzione 1 La direzione effettiva dell istituto finanziario deve situarsi in Svizzera. Sono fatte salve le istruzioni generali e le decisioni riguardanti la vigilanza sui gruppi, sempre che l istituto finanziario faccia parte di un gruppo finanziario sottoposto ad un adeguata vigilanza su base consolidata da parte delle autorità estere di vigilanza. 2 Le persone alle quali è stata affidata la gestione dell istituto finanziario devono avere il loro domicilio in una località dalla quale possono esercitare effettivamente la gestione. Art. 10 Garanzia 1 L istituto finanziario e le persone responsabili dell amministrazione e della gestione devono offrire garanzia di una gestione ineccepibile. 2 Le persone responsabili dell amministrazione e della gestione dell istituto finanziario devono inoltre: a. godere di buona reputazione; e 3

169 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 b. disporre delle indispensabili qualifiche professionali per l esercizio della funzione. 3 Le persone che detengono una partecipazione qualificata in un istituto finanziario devono godere anch esse di buona reputazione e il loro influsso non deve ripercuotersi a scapito di una gestione sana e prudente. 4 Per persone che detengono una partecipazione qualificata in un istituto finanziario si intende chiunque partecipa direttamente o indirettamente con almeno il 10 per cento del capitale o dei diritti di voto o può influenzare notevolmente in altro modo la gestione dell istituto. 5 Prima di acquistare o di alienare direttamente o indirettamente una partecipazione qualificata ai sensi del capoverso 4 in un istituto finanziario, l acquirente o alienante deve darne notifica all autorità di vigilanza. Tale obbligo di notifica sussiste anche quando una simile partecipazione qualificata viene aumentata o ridotta, nel senso che essa supera, raggiunge o scende al di sotto della soglia del 20, 33 o 50 per cento del capitale o dei diritti di voto. 6 L istituto finanziario notifica all autorità di vigilanza appena ne ha conoscenza le persone che adempiono le esigenze del capoverso 5. Art. 11 Conformità fiscale 1 Nell accettare valori patrimoniali, l istituto finanziario esamina se esiste un rischio elevato che tali valori patrimoniali, in violazione dell obbligo fiscale, non sono o non saranno dichiarati. Sono eccettuati dall esame i valori patrimoniali di poca entità. 2 Se sussistono indizi di un rischio elevato, l istituto finanziario procede a ulteriori chiarimenti. L estensione dei chiarimenti è in funzione del rischio che il cliente rappresenta in relazione al rispetto dell obbligo fiscale. 3 L istituto può rinunciare all esame del rispetto dell obbligo fiscale se il cliente è imponibile in uno Stato con cui la Svizzera ha concluso un accordo sullo scambio automatico di informazioni in materia fiscale secondo uno standard riconosciuto a livello internazionale. 4 Se deve presumere che valori patrimoniali offertigli o investiti presso di esso non sono o non saranno dichiarati, in violazione dell obbligo fiscale, l istituto finanziario: a. rifiuta di accettare i valori patrimoniali in questione e di avviare una nuova relazione d affari; b. se si tratta di clienti già acquisiti, scioglie la relazione d affari se: 1. il cliente non riesce a comprovare che i valori patrimoniali già investiti presso l istituto finanziario sono dichiarati legalmente, e 2. la regolarizzazione della situazione dal punto di vista del diritto fiscale non gli causerebbe svantaggi insostenibili. 4

170 Legge sugli istituti finanziari RU È fatto salvo l obbligo di comunicazione di cui all articolo 9 della legge del 10 ottobre sul riciclaggio di denaro. Art. 12 Offerta pubblica di valori mobiliari sul mercato primario Chiunque opera prevalentemente nel settore finanziario può esercitare le seguenti attività soltanto se è attivo come società di intermediazione mobiliare o come banca: a. assumere professionalmente valori mobiliari emessi da terzi e offrirli pubblicamente sul mercato primario; b. creare professionalmente derivati sotto forma di valori mobiliari e offrirli pubblicamente sul mercato primario. Art. 13 Accettazione di depositi del pubblico a titolo professionale 1 L accettazione di depositi del pubblico a titolo professionale è ammessa soltanto in quanto la presente legge lo preveda esplicitamente. 2 Non è considerata accettazione di depositi del pubblico a titolo professionale l emissione di titoli di credito per i quali è stato allestito un prospetto o redatto un foglio informativo di base ai sensi del titolo terzo della legge del 4 sui servizi finanziari. 3 Il Consiglio federale può prevedere eccezioni, purché la protezione dei depositanti sia garantita. Art. 14 Protezione da confusioni e inganni 1 La designazione dell istituto finanziario non deve prestare a confusioni o inganni. 2 Le designazioni come «gestore patrimoniale», «gestore patrimoniale qualificato», «asset manager», «gestore patrimoniale di investimenti collettivi di capitale», «direzione del fondo», «società di intermediazione mobiliare», «banca» oppure «banchiere», isolate o in una parola composta, possono essere utilizzate nella ragione sociale, nella descrizione dello scopo sociale o in documenti aziendali soltanto da persone in possesso della relativa autorizzazione. Sono fatti salvi gli articoli 73 capoverso 2 e 79 capoverso 2. 3 I depositi designati con l espressione «risparmio» in qualunque combinazione di parole possono essere accettati soltanto dalle banche che pubblicano i loro conti. Tutte le altre imprese non sono legittimate ad accettare depositi a risparmio e non hanno il diritto di utilizzare l espressione «risparmio» nella ragione sociale, nella designazione dello scopo sociale e nella pubblicità d affari in relazione con i depositi effettuati presso di loro. 3 RS RS... 5

171 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 Art. 15 Delega di compiti 1 L istituto finanziario può delegare compiti a terzi, a condizione che tale delega sia nell interesse degli investitori, dei clienti e di una gestione adeguata. 2 Esso ne dà incarico soltanto a persone qualificate ai fini di un esecuzione ineccepibile e garantisce l istruzione nonché la sorveglianza e il controllo dell esecuzione dell incarico. 3 Può delegare le decisioni di investimento soltanto a persone in possesso dell autorizzazione necessaria per tale attività. 4 L autorità di vigilanza può far dipendere la delega di decisioni di investimento a una persona all estero dalla conclusione di un accordo sulla collaborazione e lo scambio di informazioni tra la FINMA e la competente autorità estera di vigilanza se il diritto estero richiede la conclusione di un simile accordo. Art. 16 Attività all estero Gli istituti finanziari organizzati secondo il diritto svizzero informano l autorità di vigilanza prima di: a. aprire, acquisire o chiudere all estero una filiale, una succursale, un agenzia o una rappresentanza; b. acquistare o alienare una partecipazione qualificata in una società estera. Titolo secondo: Istituti finanziari Capitolo 1: Gestori patrimoniali Art. 17 Definizione Per gestore patrimoniale si intende chiunque, a nome e per conto di un cliente, gestisce su mandato e a titolo professionale valori patrimoniali o può altrimenti disporre di valori patrimoniali affidatigli da clienti. Art. 18 Forma giuridica 1 Possono essere gestori patrimoniali con sede o domicilio in Svizzera: a. le imprese individuali; b. le società commerciali o le società cooperative. 2 I gestori patrimoniali sono tenuti a farsi iscrivere nel registro di commercio. Art. 19 Compiti I gestori patrimoniali possono fornire in particolare le seguenti prestazioni di servizi: a. gestione individuale di singoli portafogli; b. consulenza in investimenti; 6

172 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 c. analisi di portafoglio; d. distribuzione di strumenti finanziari. Art. 20 Garanzie finanziarie 1I gestori patrimoniali devono fornire adeguate garanzie finanziarie oppure concludere un assicurazione di responsabilità civile professionale. 2 Il Consiglio federale stabilisce gli importi minimi delle garanzie finanziarie e la somma assicurata dell assicurazione di responsabilità civile professionale. Capitolo 2: Gestori patrimoniali qualificati Art. 21 Definizione 1 Per gestore patrimoniale qualificato (asset manager) si intende chiunque gestisce a titolo professionale valori patrimoniali a nome e per conto di: a. investimenti collettivi di capitale (gestori patrimoniali di investimenti collettivi di capitale); b. istituti di previdenza svizzeri. 2 Non sono considerati gestori patrimoniali qualificati, bensì gestori patrimoniali, i gestori patrimoniali di investimenti collettivi di capitale i cui investitori sono qualificati ai sensi dell articolo 10 capoverso 3 o 3 ter della legge del 23 giugno sugli investimenti collettivi e che soddisfano una delle condizioni seguenti: a. i valori patrimoniali gestiti degli investimenti collettivi di capitale, compresi quelli acquisiti mediante strumenti finanziari con effetto leva, non superano complessivamente i 100 milioni di franchi; b. i valori patrimoniali gestiti di tali investimenti collettivi di capitale non superano i 500 milioni di franchi e non sono costituiti né da strumenti finanziari con effetto leva né da valori patrimoniali che concedono un diritto di riscatto per i primi cinque anni a contare dall investimento iniziale in ciascuno degli investimenti collettivi di capitale. Art. 22 Forma giuridica Le società commerciali possono essere gestori patrimoniali qualificati con sede in Svizzera. Art. 23 Compiti 1 Il gestore patrimoniale qualificato garantisce la gestione del portafoglio e la gestione dei rischi per i valori patrimoniali che gli sono affidati. 5 RS

173 Legge sugli istituti finanziari RU Chiunque delega la gestione degli averi di un istituto di previdenza o di un investimento collettivo di capitale a un gestore patrimoniale qualificato rimane responsabile dell osservanza delle prescrizioni di investimento applicabili. 3 Il gestore patrimoniale qualificato può inoltre esercitare in particolare l attività del fondo per investimenti collettivi di capitale esteri. Se la legislazione dello Stato interessato richiede un accordo sulla collaborazione e lo scambio di informazioni tra l autorità di vigilanza e le autorità estere di vigilanza rilevanti per l attività del fondo, il gestore patrimoniale qualificato può esercitare tale attività soltanto se è stato concluso un simile accordo. 4 Può esercitare altre attività amministrative nell ambito di questi compiti. Art Capitale minimo e garanzie 1 I gestori patrimoniali qualificati devono disporre del capitale minimo richiesto, interamente liberato. 2 L autorità di vigilanza può autorizzare i gestori patrimoniali qualificati che rivestono la forma di società di persone a fornire adeguate garanzie al posto del capitale minimo. 3 Il Consiglio federale stabilisce l entità del capitale minimo e delle garanzie. Può inoltre far dipendere il rilascio dell autorizzazione dalla conclusione di un assicurazione di responsabilità civile professionale. Art. 25 Fondi propri 1 I gestori patrimoniali qualificati devono disporre di adeguati fondi propri. 2 Il Consiglio federale stabilisce l entità dei fondi propri in funzione della gestione e dei rischi. Art. 26 Consolidamento 1 In conformità con le esigenze di standard internazionali, l autorità di vigilanza può assoggettare alla sorveglianza di gruppi o di conglomerati un gruppo finanziario o un conglomerato finanziario dominato da un gestore patrimoniale qualificato. 2 Due o più imprese sono considerate gruppo finanziario se: a. almeno una è attiva come gestore patrimoniale qualificato; b. operano prevalentemente nel settore finanziario; e c. formano un unità economica o a causa di altre circostanze si può presumere che una o più imprese sottoposte alla sorveglianza individuale sono giuridicamente obbligate o di fatto costrette a sostenere altre società del gruppo. 3 È considerato conglomerato finanziario un gruppo finanziario che opera prevalentemente nel settore della gestione patrimoniale qualificata e comprende almeno un impresa di assicurazione di notevole importanza economica. 4 Le disposizioni di cui agli articoli sui gruppi finanziari si applicano per analogia.

174 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 Art. 27 Cambiamento Il gestore patrimoniale qualificato comunica previamente l assunzione dei suoi diritti e dei suoi obblighi da parte di un altro gestore qualificato all autorità competente per la vigilanza dell investimento collettivo di capitale o dell istituto di previdenza. Capitolo 3: Direzioni dei fondi Art. 28 Definizione Per direzione del fondo si intende chi gestisce autonomamente fondi di investimento in nome proprio e per conto degli investitori. Art. 29 Forma giuridica e organizzazione 1 La direzione del fondo deve essere una società anonima con sede e amministrazione principale in Svizzera. 2 Il capitale deve essere suddiviso in azioni nominative. 3 Le persone responsabili della direzione del fondo e della banca depositaria devono essere reciprocamente indipendenti. 4 Lo scopo principale della direzione del fondo è l esercizio dell attività del fondo di investimento. Art. 30 Compiti Oltre all esercizio dell attività del fondo di investimento, la direzione del fondo può fornire segnatamente le seguenti prestazioni di servizi: a. custodia e gestione tecnica di investimenti collettivi di capitale; b. amministrazione di una società di investimento a capitale variabile (SICAV). Art. 31 Delega di compiti Le decisioni di investimento concernenti investimenti collettivi di capitale, le cui quote sono distribuite in modo agevolato nell Unione europea in virtù di un accordo, non possono essere delegate né alla banca depositaria né ad altre imprese i cui interessi possano collidere con quelli del gestore patrimoniale qualificato, della direzione del fondo o degli investitori. Art. 32 Capitale minimo 1 La direzione del fondo deve disporre del capitale minimo richiesto, interamente liberato. 2 Il Consiglio federale stabilisce l entità del capitale minimo e delle garanzie. Può inoltre far dipendere il rilascio dell autorizzazione dalla conclusione di un assicurazione di responsabilità civile professionale. 9

175 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 Art. 33 Fondi propri 1 Tra i fondi propri della direzione del fondo e il patrimonio complessivo degli investimenti collettivi di capitale da essa gestiti deve sussistere un adeguato rapporto. Il Consiglio federale disciplina tale rapporto. 2 In casi particolari l autorità di vigilanza può accordare agevolazioni o ordinare inasprimenti. 3 La direzione del fondo non può investire i fondi propri prescritti in quote di fondi che ha emesso essa stessa, né prestarli agli azionisti o a persone fisiche e giuridiche ad essa legati per motivi economici o familiari. La detenzione di liquidità presso la banca depositaria non equivale a un prestito. Art. 34 Diritti 1 La direzione del fondo ha diritto: a. alle rimunerazioni previste dal contratto del fondo; b. alla liberazione dagli impegni assunti nell esecuzione regolare dei suoi compiti; c. al rimborso delle spese sostenute per adempire tali impegni. 2 Queste pretese sono soddisfatte con mezzi provenienti dal fondo di investimento. La responsabilità personale degli investitori è esclusa. Art. 35 Responsabilità in caso di delega La direzione del fondo risponde degli atti delle persone cui ha delegato compiti come fossero suoi propri atti. Art. 36 Cambiamento 1 I diritti e gli obblighi della direzione del fondo possono essere assunti da un altra direzione del fondo. 2 Per essere valido, il contratto di assunzione tra la vecchia e la nuova direzione deve avere la forma scritta e ottenere l accordo della banca depositaria e l approvazione dell autorità di vigilanza. 3 Prima dell approvazione da parte dell autorità di vigilanza, la vecchia direzione del fondo rende nota la prevista assunzione negli organi di pubblicazione. 4 Nelle pubblicazioni occorre indicare agli investitori la possibilità di fare valere le loro obiezioni all autorità di vigilanza entro 30 giorni dalla pubblicazione. La procedura è retta dalla legge federale del 20 dicembre sulla procedura amministrativa. 5 L autorità di vigilanza approva il cambiamento di direzione del fondo se le prescrizioni legali sono rispettate e se la continuazione del fondo di investimento è nell interesse degli investitori. 6 RS

176 Legge sugli istituti finanziari RU Essa pubblica la sua decisione negli organi di pubblicazione. Art. 37 Scorporo del patrimonio del fondo 1 I beni e i diritti appartenenti al fondo di investimento sono scorporati in favore degli investitori in caso di fallimento della direzione del fondo. Sono fatte salve le pretese della direzione del fondo ai sensi dell articolo I debiti della direzione del fondo che non risultano dal contratto del fondo non possono essere compensati con crediti appartenenti al fondo di investimento. Capitolo 4: Società di intermediazione mobiliare Art. 38 Definizione Per società di intermediazione mobiliare si intende chi: a. negozia a proprio nome valori mobiliari per conto di clienti; b. negozia per proprio conto e a breve scadenza valori mobiliari, prevalentemente sul mercato finanziario; e 1. potrebbe in tal modo compromettere il funzionamento del mercato finanziario; oppure 2. opera in quanto membro di una piazza borsistica; oppure c. negozia per proprio conto e a breve scadenza valori mobiliari e fissa i corsi di singoli valori mobiliari pubblicamente e durevolmente oppure su richiesta (market maker). Art. 39 Forma giuridica La società di intermediazione mobiliare con sede in Svizzera deve essere una società commerciale. Art. 40 Compiti 1 Le società di intermediazione mobiliare possono in particolare: a. nell ambito della loro attività secondo l articolo 38, tenere personalmente o presso terzi conti per il commercio di valori mobiliari per conto dei clienti; b. conservare personalmente o in nome proprio presso terzi i valori mobiliari dei clienti; c. assumere professionalmente fermo o in commissione valori mobiliari emessi da terzi e offrirli pubblicamente sul mercato primario; d. creare professionalmente e personalmente derivati che offrono pubblicamente per conto proprio o per conto di terzi sul mercato primario. 2 Nell ambito della loro attività secondo il capoverso 1 lettera a, possono accettare depositi del pubblico a titolo professionale. 11

177 Legge sugli istituti finanziari RU Le società di intermediazione mobiliare non sono legittimate: a. a raccogliere a titolo professionale depositi del pubblico o prestarsi pubblicamente a tale scopo onde finanziare, per proprio conto e in qualsiasi modo, un numero indeterminato di persone o aziende con le quali esse non costituiscono un unità economica; b. a rifinanziarsi in misura rilevante presso più società di intermediazione mobiliare, che non partecipano in modo determinante al loro capitale, onde finanziare, per proprio conto e in qualsiasi modo, un numero indeterminato di persone o imprese con le quali non costituiscono un unità economica. 4 Il Consiglio federale può emanare disposizioni sull impiego dei depositi del pubblico. Art. 41 Obbligo di registrazione La società di intermediazione mobiliare è tenuta a registrare gli ordini ricevuti e le transazioni da essa eseguite con tutte le informazioni necessarie alla ricostruzione dello svolgimento di dette operazioni e alla vigilanza sulla sua attività. Capitolo 5: Banche Sezione 1: Disposizioni generali Art. 42 Definizione 1 È considerata banca, cassa di risparmio o banchiere privato (collettivamente «banca») chi opera prevalentemente nel settore finanziario e: a. accetta depositi del pubblico a titolo professionale o si presta pubblicamente a tale scopo; oppure b. si rifinanzia in misura rilevante presso più banche, che non partecipano in modo determinante al suo capitale, onde finanziare, per proprio conto e in qualsiasi modo, un numero indeterminato di persone o imprese con le quali non costituisce un unità economica. 2 È considerata banca cantonale ogni banca costituita in forma di istituto o di società anonima mediante un atto legislativo cantonale. Il Cantone deve detenere una partecipazione superiore a un terzo del capitale e disporre di più di un terzo dei diritti di voto. Il diritto cantonale può prevedere che il Cantone risponda integralmente o in parte degli impegni. Art. 43 Forma giuridica 1 Le banche e le casse di risparmio con sede in Svizzera devono avere forma di: a. società anonima; b. società in accomandita per azioni; c. società a garanzia limitata; oppure 12

178 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 d. società cooperativa. 2 I banchieri privati con sede in Svizzera devono avere forma di società in nome collettivo o di società in accomandita. Art. 44 Organizzazione La banca deve, quando lo scopo aziendale o l importanza degli affari lo esiga, istituire organi per la direzione, da una parte, e organi per la direzione superiore, la vigilanza e il controllo, dall altra, come anche determinare le singole attribuzioni in modo da garantire un efficace e indipendente vigilanza sulla gestione. I compiti e le competenze devono essere definiti negli statuti o nel contratto di società e nel regolamento d organizzazione. Art. 45 Partecipazioni qualificate La partecipazione qualificata di una banca in un impresa estranea al suo settore finanziario o assicurativo non deve superare il 15 per cento dei suoi fondi propri. L importo totale di queste partecipazioni non deve superare il 60 per cento dei fondi propri. Il Consiglio federale disciplina le eccezioni. Art. 46 Crediti a persone e società vicine I crediti ai membri degli organi della banca, agli azionisti determinanti come anche alle persone e società a loro vicine possono essere concessi soltanto secondo i criteri generalmente riconosciuti dal ramo bancario. Sezione 2: Disposizioni particolari concernenti le banche di rilevanza sistemica Art. 47 Definizione e scopo 1 Per banche di rilevanza sistemica s intendono banche, gruppi finanziari e conglomerati finanziari dominati dal settore bancario di cui all articolo 63 il cui dissesto danneggerebbe notevolmente l economia svizzera e il sistema finanziario svizzero. 2 Congiuntamente alle disposizioni di diritto bancario generalmente applicabili, le disposizioni della presente sezione perseguono lo scopo di ridurre ulteriormente i rischi che le banche di rilevanza sistemica costituiscono per la stabilità del sistema finanziario svizzero, di assicurare il mantenimento delle funzioni importanti dal punto di vista economico e di evitare l erogazione di aiuti statali. Art. 48 Criteri e determinazione della rilevanza sistemica 1 Si considera abbiano rilevanza sistemica le funzioni irrinunciabili per l economia svizzera e non sostituibili a breve termine. Sono segnatamente funzioni di rilevanza sistemica le operazioni di deposito e di credito a livello nazionale nonché il traffico dei pagamenti. 13

179 Legge sugli istituti finanziari RU La rilevanza sistemica di una banca è stabilita in funzione delle sue dimensioni, della sua interdipendenza con il sistema finanziario e con l economia, nonché della sostituibilità a breve termine dei servizi da essa forniti. Sono determinanti in particolare i seguenti criteri: a. la quota di mercato detenuta nell ambito delle funzioni di rilevanza sistemica ai sensi del capoverso 1; b. l importo dei depositi garantiti secondo l articolo 112 capoverso 1 eccedente l importo massimo di cui all articolo 112 capoverso 3 lettera b; c. il rapporto tra il totale di bilancio della banca e il prodotto interno lordo annuo della Svizzera; d. il profilo di rischio della banca, determinato dal modello aziendale, dalla struttura del bilancio, dalla qualità degli attivi, dalla liquidità e dal grado d indebitamento. 3 Dopo aver consultato l autorità di vigilanza, la BNS designa mediante decisione le banche di rilevanza sistemica e le loro funzioni di rilevanza sistemica. Art. 49 Esigenze particolari 1 Le banche di rilevanza sistemica devono soddisfare esigenze particolari. L estensione e il contenuto di dette esigenze dipendono dal grado di rilevanza sistemica della banca interessata. Queste esigenze devono essere proporzionate, devono prendere in considerazione le loro ripercussioni sulla banca interessata e sulla concorrenza e devono tenere conto degli standard riconosciuti a livello internazionale. 2 Le banche di rilevanza sistemica devono in particolare: a. disporre di fondi propri che, segnatamente: 1. garantiscano, tenuto conto delle esigenze legali, una maggiore capacità di assorbire perdite rispetto alle banche che non hanno rilevanza sistemica, 2. contribuiscano in misura sostanziale, in caso di rischio d insolvenza, a mantenere le funzioni di rilevanza sistemica, 3. le incitino a limitare il loro grado di rilevanza sistemica e a migliorare le loro possibilità di risanamento e liquidazione in Svizzera e all estero, 4. siano commisurati agli attivi ponderati in funzione del rischio, da un lato, e agli attivi non ponderati in funzione del rischio, che possono comprendere anche operazioni fuori bilancio, dall altro; b. disporre di liquidità che garantiscano loro una migliore capacità di assorbire forti oscillazioni di liquidità rispetto alle banche che non hanno rilevanza sistemica, in modo da riuscire a rispettare i propri obblighi di pagamento anche in una situazione eccezionalmente difficile; c. ripartire i rischi in modo tale da limitare i rischi di controparte e la concentrazione di rischi; d. prevedere una pianificazione d emergenza a livello di struttura, infrastruttura, conduzione, controllo e flussi di capitale e di liquidità interni al gruppo 14

180 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 che possa essere attuata immediatamente e che garantisca, in caso di rischio d insolvenza, il mantenimento delle sue funzioni di rilevanza sistemica. Art. 50 Applicazione alla singola banca 1 Dopo aver consultato la BNS, l autorità di vigilanza stabilisce mediante decisione le esigenze particolari di cui all articolo 49 capoverso 2 lettere a-c che la banca di rilevanza sistemica deve soddisfare. Essa informa il pubblico sulle grandi linee della decisione e sull osservanza di quanto ivi disposto. 2 La banca di rilevanza sistemica deve provare di soddisfare le esigenze particolari di cui all articolo 49 capoverso 2 lettera d e di essere in grado di mantenere le funzioni di rilevanza sistemica in caso di rischio d insolvenza. Se la banca non produce tale prova, l autorità di vigilanza ordina le misure necessarie. 3 Nello stabilire le esigenze relative ai fondi propri di cui all articolo 49 capoverso 2 lettera a, l autorità di vigilanza concede agevolazioni in quanto la banca migliori le sue possibilità di risanamento e liquidazione in Svizzera e all estero in misura superiore alle esigenze di cui all articolo 9 capoverso 2 lettera d. 4 Dopo aver consultato la BNS e l autorità di vigilanza, il Consiglio federale disciplina: a. le esigenze particolari di cui all articolo 49 capoverso 2; b. i criteri di valutazione della prova di cui al capoverso 2; c. le misure che può ordinare l autorità di vigilanza nel caso in cui non venga prodotta la prova di cui al capoverso 2. Art. 51 Misure concernenti le retribuzioni 1 Se, malgrado l attuazione delle esigenze particolari, a una banca di rilevanza sistemica oppure alla sua società madre è accordato un aiuto statale diretto o indiretto con fondi della Confederazione, il Consiglio federale ordina contestualmente, per la durata di tale sostegno, misure concernenti le retribuzioni. 2 Tenuto conto della situazione economica della banca e del sostegno accordato, il Consiglio federale può in particolare: a. vietare del tutto o in parte il versamento di retribuzioni variabili; b. ordinare adeguamenti del sistema di retribuzione. 3 Le banche di rilevanza sistemica e le loro società madri hanno l obbligo di prevedere nei loro sistemi di retribuzione una riserva vincolante che consente di limitare il diritto alla retribuzione variabile qualora sia accordato un sostegno statale ai sensi del presente articolo. 15

181 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 Capitolo 6: Disposizioni comuni concernenti le società di intermediazione mobiliare e le banche Sezione 1: Capitale minimo, fondi propri e liquidità Art. 52 Capitale minimo e garanzie 1 Le società di intermediazione mobiliare e le banche devono disporre del capitale minimo richiesto, interamente liberato. 2 L autorità di vigilanza può autorizzare le società di intermediazione mobiliare e le banche che rivestono forma di società di persone a fornire adeguate garanzie al posto del capitale minimo. 3 Il Consiglio federale stabilisce l entità del capitale minimo e delle garanzie. Art. 53 Fondi propri, liquidità e ripartizione dei rischi 1 Le società di intermediazione mobiliare e le banche devono disporre di fondi propri e liquidità adeguati, sia individualmente sia su base consolidata. 2 Esse devono ripartire i propri rischi in modo adeguato. 3 Il Consiglio federale definisce i requisiti per la ripartizione dei rischi. Stabilisce inoltre l entità dei fondi propri e delle liquidità in funzione della gestione e dei rischi. L autorità di vigilanza è abilitata a emanare disposizioni d esecuzione. 4 In casi motivati, l autorità di vigilanza può accordare agevolazioni, sempreché l obiettivo di protezione della legge non ne risulti pregiudicato, oppure ordinare inasprimenti. Sezione 2: Capitale supplementare Art. 54 Principi 1 Nei loro statuti le società di intermediazione mobiliare, le banche nonché le società madri di gruppi finanziari e di conglomerati finanziari dominati da società di intermediazione mobiliare o dal settore bancario (art. 63) la cui forma giuridica consente l emissione di azioni o di capitale di partecipazione possono: a. autorizzare il consiglio d amministrazione ad aumentare il capitale azionario o il capitale di partecipazione (capitale di riserva); b. prevedere, per il caso in cui si verifichi un evento determinante, un aumento del capitale azionario o del capitale di partecipazione mediante conversione di prestiti obbligatoriamente convertibili (capitale convertibile). 2 A prescindere dalla loro forma giuridica, le società di intermediazione mobiliare, le banche e le società madri di gruppi finanziari e di conglomerati finanziari dominati da società di intermediazione mobiliare o dal settore bancario possono prevedere nelle condizioni di emissione di prestiti che i creditori rinuncino ai crediti nel caso in cui si verifichi un evento determinante (prestiti con rinuncia al credito). 16

182 Legge sugli istituti finanziari RU Il capitale supplementare può essere creato soltanto per rafforzare la base di capitale proprio nonché per prevenire o superare una crisi della banca. 4 Il capitale raccolto conformemente alle disposizioni della presente sezione mediante l emissione di prestiti obbligatoriamente convertibili o di prestiti con rinuncia al credito può essere computato nei fondi propri richiesti, nella misura in cui lo consentano la presente legge e le relative disposizioni d esecuzione. Il computo presuppone l approvazione delle condizioni di emissione da parte della FINMA. Art. 55 Capitale di riserva 1 Mediante modifica dello statuto, l assemblea generale può autorizzare il consiglio d amministrazione ad aumentare il capitale azionario o di partecipazione. Lo statuto indica l ammontare nominale dell aumento di capitale a cui può procedere il consiglio d amministrazione. 2 Per gravi motivi, il consiglio d amministrazione può sopprimere il diritto di opzione degli azionisti o dei partecipanti, segnatamente se questo consente il collocamento rapido e semplice delle azioni o dei buoni di partecipazione. In tal caso le nuove azioni o i nuovi buoni di partecipazione sono emessi alle condizioni di mercato. I disaggi sono ammessi per quanto rientrino nell interesse della società nella prospettiva di un collocamento rapido e completo delle azioni o dei buoni di partecipazione. 3 Per il resto, si applicano le disposizioni del Codice delle obbligazioni (CO) 7 sull aumento del capitale, eccezion fatta per le seguenti disposizioni: a. articolo 651 capoversi 1 e 2 (limitazioni temporali e inerenti all ammontare dell aumento autorizzato del capitale); b. articolo 652b capoverso 2 (gravi motivi che giustificano la soppressione del diritto d opzione); c. articolo 652d (aumento mediante capitale proprio); d. articolo 656b capoversi 1 e 4 (limitazioni inerenti all ammontare dell aumento autorizzato del capitale di partecipazione). Art. 56 Capitale convertibile: fissazione 1 L assemblea generale può deliberare un aumento condizionale del capitale azionario o del capitale di partecipazione stabilendo nello statuto che i crediti derivanti da prestiti obbligatoriamente convertibili sono convertiti in azioni o in buoni di partecipazione nel caso in cui si verifichi un evento determinante. 2 L assemblea generale può limitare nello statuto l ammontare nominale dell aumento condizionale del capitale. Essa stabilisce nello statuto: a. il numero, il tipo e il valore nominale delle azioni e dei buoni di partecipazione; b. i criteri secondo i quali va calcolato il prezzo di emissione; 7 RS

183 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 c. la soppressione del diritto d opzione degli azionisti e dei partecipanti; d. la limitazione della trasferibilità delle nuove azioni nominative e dei nuovi buoni di partecipazione nominativi. Art. 57 Emissione di prestiti obbligatoriamente convertibili 1 Il consiglio d amministrazione è abilitato, nei limiti stabiliti dalle disposizioni statutarie, a emettere prestiti obbligatoriamente convertibili. Sempre che lo statuto non preveda altrimenti, il consiglio d amministrazione stabilisce: a. l eventuale suddivisione in più prestiti o in diverse parti; b. l evento determinante o, in caso di suddivisione in parti, gli eventi determinanti; c. il prezzo di emissione o le regole per definirlo; d. il rapporto di conversione o le regole per definirlo. 2 I prestiti obbligatoriamente convertibili sono offerti in sottoscrizione agli azionisti e ai partecipanti proporzionalmente alla loro partecipazione. 3 Se i prestiti obbligatoriamente convertibili sono emessi alle condizioni di mercato o con un disaggio necessario a garantire un collocamento rapido e completo, l assemblea generale può escludere il diritto preferenziale di sottoscrizione degli azionisti e dei partecipanti. Art. 58 Prestito obbligatoriamente convertibile: verificarsi dell evento determinante 1 Se si verifica l evento determinante per la conversione, il consiglio d amministrazione lo attesta immediatamente con atto pubblico. 2 L atto menziona il numero, l ammontare nominale e il tipo di azioni e di buoni di partecipazioni emessi, il nuovo stato del capitale azionario e di partecipazione nonché i necessari adeguamenti dello statuto. 3 La deliberazione del consiglio di amministrazione va notificata senza indugio al registro di commercio. Il blocco del registro è escluso. 4 Il capitale azionario e il capitale di partecipazione aumentano all atto della deliberazione del consiglio d amministrazione. Nel contempo si estinguono i crediti derivanti dai prestiti obbligatoriamente convertibili. Art. 59 Relazione con l aumento condizionale del capitale ai sensi del Codice delle obbligazioni 8 Le disposizioni del Codice delle obbligazioni sull aumento condizionale del capitale non si applicano al capitale convertibile, eccezion fatta per le seguenti disposizioni: a. articolo 653a capoverso 2 (conferimento minimo); 8 RS

184 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 b. articolo 653d capoverso 2 (tutela dei titolari di un diritto di conversione o d opzione); c. articolo 653i (abrogazione). Sezione 3: Presentazione dei conti Art. 60 Allestimento delle chiusure contabili 1 Le società di intermediazione mobiliare e le banche devono allestire per ogni esercizio un rapporto di gestione. Questo si compone di: a. il conto annuale; b. la relazione annuale; c. il conto di gruppo. 2 Esse devono allestire almeno semestralmente una chiusura intermedia. 3 Il rapporto di gestione e la chiusura intermedia devono essere allestiti conformemente alle disposizioni del titolo trentesimosecondo del Codice delle obbligazioni 9 e alle disposizioni della presente legge nonché in base alle rispettive disposizioni di esecuzione. 4 In situazioni straordinarie, il Consiglio federale può prevedere deroghe al capoverso 3. Art. 61 Pubblicità 1 Il rapporto di gestione deve essere reso accessibile al pubblico. 2 Le chiusure intermedie devono essere rese accessibili al pubblico in quanto lo prevedano le disposizioni di esecuzione della presente legge. 3 I capoversi 1 e 2 non si applicano ai banchieri privati che non si rivolgono al pubblico per raccogliere depositi di capitali. È fatto salvo l articolo 958e capoverso 2 del Codice delle obbligazioni 10. Art. 62 Disposizioni di esecuzione 1 Il Consiglio federale emana disposizioni di esecuzione concernenti la forma, il contenuto e la pubblicazione dei rapporti di gestione e delle chiusure intermedie. 2 Il Consiglio federale può derogare alle disposizioni del Codice delle obbligazioni concernenti la contabilità commerciale e la presentazione dei conti se le particolarità dell attività bancaria o la protezione dei creditori lo giustificano e la situazione economica è esposta in modo equivalente. 9 RS RS

185 Legge sugli istituti finanziari RU Il Consiglio federale può autorizzare l autorità di vigilanza a emanare disposizioni di esecuzione negli ambiti di portata ridotta, segnatamente negli ambiti prevalentemente tecnici. 4 Alle condizioni di cui al capoverso 2, l autorità di vigilanza può limitare l utilizzazione in ambito bancario delle norme contabili riconosciute dal Consiglio federale. Sezione 4: Gruppi finanziari e conglomerati finanziari Art Definizione 1 Per gruppo finanziario si intendono due o più imprese: a. di cui almeno una è attiva come banca o come società di intermediazione mobiliare; b. che operano prevalentemente nel settore finanziario; e c. che formano un unità economica o a causa di altre circostanze si può presumere che una o più imprese sottoposte alla sorveglianza individuale sono giuridicamente obbligate o di fatto costrette a sostenere altre società del gruppo. 2 È considerato conglomerato finanziario dominato dal settore bancario o da una società di intermediazione mobiliare un gruppo finanziario ai sensi del capoverso 1 che opera prevalentemente nel settore bancario o dell intermediazione mobiliare e comprende almeno un impresa di assicurazione di notevole importanza economica. Art. 64 Vigilanza su base consolidata Se un istituto finanziario fa parte di un gruppo o conglomerato finanziario, l autorità di vigilanza può subordinare il rilascio dell autorizzazione all esistenza di una vigilanza adeguata e su base consolidata da parte di un autorità di vigilanza sui mercati finanziari. Art. 65 Sorveglianza di gruppi o di conglomerati 1 L autorità di vigilanza può assoggettare alla sorveglianza di gruppi o di conglomerati un gruppo finanziario o un conglomerato finanziario dominato dal settore bancario o da una società di intermediazione mobiliare se esso: a. gestisce in Svizzera una banca o una società di intermediazione mobiliare organizzata secondo il diritto svizzero; oppure b. è effettivamente diretto a partire dalla Svizzera. 2 Se altre autorità estere rivendicano contemporaneamente la sorveglianza integrale o parziale del gruppo finanziario o del conglomerato finanziario, l autorità di vigilanza, si accorda, nel rispetto della sua competenza, con tali autorità sulle competenze, le modalità e l oggetto della sorveglianza di gruppi o di conglomerati. Prima di pronunciarsi, consulta le imprese del gruppo finanziario o del conglomerato finanziario incorporate in Svizzera.

186 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 Art. 66 Sorveglianza complementare alla sorveglianza dei singoli istituti 1 La sorveglianza di gruppi è esercitata a titolo complementare rispetto alla sorveglianza dei singoli istituti di un gruppo finanziario. 2 La sorveglianza di conglomerati è esercitata a titolo complementare rispetto alla sorveglianza dei singoli istituti finanziari e dei gruppi. Art. 67 Garanzia 1 Le persone incaricate della gestione, da un lato, e quelle responsabili della direzione generale, della sorveglianza e del controllo del gruppo finanziario o del conglomerato finanziario, dall altra, devono godere di buona reputazione e offrire garanzia di un attività irreprensibile. 2 Il gruppo finanziario o il conglomerato finanziario deve anch esso offrire garanzia di un attività irreprensibile ed essere organizzato in modo da essere in grado, in particolare, di individuare, limitare e controllare tutti i rischi essenziali. Art. 68 Competenza dell autorità di vigilanza 1 L autorità di vigilanza può emanare, per i gruppi finanziari, prescrizioni concernenti i fondi propri, la liquidità, la ripartizione dei rischi, le poste rischio interne al gruppo e la contabilità. 2 Essa può emanare, per i conglomerati finanziari dominati dal settore bancario o da una società di intermediazione mobiliare, prescrizioni concernenti i fondi propri, la liquidità, la ripartizione dei rischi, le poste rischio interne al gruppo e la contabilità oppure stabilirle nel singolo caso. A tale scopo l autorità di vigilanza considera le disposizioni sui fondi propri applicate al settore finanziario e assicurativo nonché l importanza relativa dei due settori all interno del conglomerato finanziario e i rischi connessi. Art. 69 Comunicazione di informazioni e documenti non accessibili al pubblico 1 Le società di intermediazione mobiliare e le banche sono autorizzate a comunicare alle loro società madri, a loro volta sottoposte alla sorveglianza da parte di un autorità di vigilanza sui mercati finanziari, le informazioni e i documenti non accessibili al pubblico e necessari alla vigilanza su base consolidata, alle seguenti condizioni: a. le informazioni sono utilizzate unicamente a scopi di controllo interno o di vigilanza diretta sulle società di intermediazione mobiliare, sulle banche o su altri intermediari finanziari sottoposti al regime d autorizzazione; b. la società madre e l autorità competente in materia di vigilanza su base consolidata sono vincolate dal segreto professionale o dal segreto d ufficio; c. le informazioni possono essere trasmesse a terzi soltanto con il consenso della società di intermediazione mobiliare o della banca oppure in virtù di un autorizzazione generale sancita da un trattato internazionale. 21

187 Legge sugli istituti finanziari RU Se l adempimento dei presupposti della comunicazione di informazioni è incerto, le società di intermediazione mobiliare e le banche possono chiedere all autorità di vigilanza una decisione che autorizzi o vieti detta comunicazione. Sezione 5: Società di intermediazione mobiliare e banche dominate dall estero Art. 70 Condizioni di autorizzazione supplementari 1 L autorità di vigilanza può inoltre far dipendere dalle seguenti condizioni l istituzione di una società di intermediazione mobiliare o di una banca che, organizzata secondo il diritto svizzero, è nondimeno dominata da stranieri: a. garanzia della reciprocità da parte degli Stati nei quali hanno domicilio o sede gli stranieri che detengono partecipazioni qualificate, sempre che non vi si oppongano obblighi internazionali di diverso tenore; b. impiego di una ditta che non faccia riferimento al carattere svizzero della società di intermediazione mobiliare o della banca né lo lasci presumere. 2 Se una società di intermediazione mobiliare o una banca fa parte di un gruppo finanziario o di un conglomerato finanziario, l autorità di vigilanza può subordinare il rilascio dell autorizzazione al consenso delle competenti autorità estere di vigilanza. 3 Le disposizioni del capoverso 1 si applicano alla società di intermediazione mobiliare organizzata secondo il diritto svizzero o alla banca organizzata secondo il diritto svizzero le cui partecipazioni qualificate straniere, dirette o indirette, ammontano a più della metà dei diritti di voto oppure a quella dominata in altro modo da stranieri. 4 Si considerano straniere: a. le persone fisiche che non hanno né la cittadinanza svizzera né il permesso di residenza in Svizzera; b. le persone giuridiche o le società di persone che hanno sede all estero o che, se hanno sede in Svizzera, sono dominate dagli stranieri di cui alla lettera a. Art. 71 Autorizzazione suppletiva 1 Le società di intermediazione mobiliare e le banche passate in dominio straniero devono sollecitare un autorizzazione suppletiva, conformemente all articolo È necessaria una nuova autorizzazione suppletiva qualora, in una società di intermediazione mobiliare o una banca sotto dominio straniero, vi siano modificazioni nella composizione degli stranieri con partecipazioni qualificate. 3 I membri dell amministrazione e della direzione della società di intermediazione mobiliare o della banca devono informare l autorità di vigilanza di tutti i fatti che inducono a presumere un dominio straniero sulla banca o una modificazione nella composizione degli stranieri con partecipazioni qualificate. 22

188 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 Art. 72 Trattati internazionali 1 Il Consiglio federale può dichiarare nei trattati internazionali che le condizioni di autorizzazione supplementari conformemente agli articoli 70 e 71 non sono del tutto o in parte applicabili se cittadini di uno Stato contraente o persone giuridiche con sede in uno Stato contraente creano una società di intermediazione mobiliare o una banca organizzata secondo il diritto svizzero, la rilevano o vi acquistano una partecipazione qualificata. Fatte salve le norme internazionali contrarie, esso può subordinare la sua decisione alla concessione della reciprocità da parte dell altro Stato contraente. 2 Le disposizioni menzionate sono applicabili se la persona giuridica è a sua volta dominata direttamente o indirettamente da cittadini di uno Stato terzo e da persone giuridiche con sede in uno Stato terzo. Capitolo 7: Succursali Art. 73 Obbligo di autorizzazione 1 I gestori patrimoniali, i gestori patrimoniali qualificati, le società di intermediazione mobiliare e le banche con sede all estero (istituti finanziari esteri) necessitano dell autorizzazione dell autorità di vigilanza se occupano persone che, in nome dell istituto finanziario estero interessato, a titolo permanente e professionale, in Svizzera o dalla Svizzera: a. gestiscono valori patrimoniali; b. si occupano della gestione patrimoniale per investimenti collettivi di capitale o istituti di previdenza; c. commerciano in valori mobiliari; d. concludono affari; oppure e. tengono conti clienti. 2 Sulla base del mutuo riconoscimento di normative equivalenti delle attività bancarie e di misure equivalenti nel settore di attività degli istituti finanziari, il Consiglio federale può concludere trattati internazionali che, per gli istituti finanziari degli Stati contraenti, prevedono la possibilità di aprire una succursale o una rappresentanza senza l autorizzazione dell autorità di vigilanza. Art. 74 Condizioni di autorizzazione 1 L autorità di vigilanza rilascia all istituto finanziario estero un autorizzazione per l apertura di una succursale se: a. l istituto finanziario estero: 1. dispone di un organizzazione appropriata, di sufficienti garanzie finanziarie e di personale qualificato per gestire una succursale in Svizzera, 2. è sottoposto a una vigilanza adeguata, che include la succursale, 23

189 Legge sugli istituti finanziari RU fornisce la prova che la ragione sociale della succursale può essere iscritta nel registro di commercio; b. le competenti autorità estere di vigilanza: 1. non sollevano obiezioni quanto all apertura di una succursale, 2. si impegnano a comunicare immediatamente alla FINMA l insorgere di avvenimenti che potrebbero seriamente pregiudicare gli interessi dei clienti o dei creditori, 3. sono in grado di prestare assistenza amministrativa alla FINMA; c. la succursale: 1. adempie le condizioni fissate agli articoli 8 e 10 e dispone di un regolamento che definisce esattamente il suo campo d attività e che prevede un organizzazione amministrativa o aziendale corrispondente a questa attività; e 2. adempie le condizioni di autorizzazione supplementari ai sensi degli articoli Art. 75 Reciprocità L autorità di vigilanza può far dipendere il rilascio dell autorizzazione a istituire una succursale di un istituto finanziario estero dalla concessione della reciprocità da parte degli Stati nei quali hanno domicilio o sede l istituto finanziario estero o gli stranieri che detengono partecipazioni qualificate. Sono fatti salvi obblighi internazionali di diverso tenore. Art. 76 Gruppi finanziari Se un istituto finanziario estero fa parte di un gruppo finanziario o di un conglomerato finanziario, l autorità di vigilanza può far dipendere il rilascio dell autorizzazione dall esistenza di un adeguata vigilanza su base consolidata da parte delle autorità estere di vigilanza. Art. 77 Garanzie L autorità di vigilanza può inoltre far dipendere il rilascio dell autorizzazione a istituire una succursale di un gestore patrimoniale o gestore patrimoniale qualificato estero dalla fornitura di una garanzia qualora la protezione degli investitori o dei clienti lo richieda. Art. 78 Deroga 1 Il Consiglio federale può esentare le succursali di istituti finanziari esteri dall osservanza di determinate disposizioni della presente legge. 24

190 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 Capitolo 8: Rappresentanze Art. 79 Obbligo di autorizzazione 1 I gestori patrimoniali esteri, i gestori patrimoniali qualificati esteri, le società di intermediazione mobiliare estere e le banche estere necessitano dell autorizzazione dell autorità di vigilanza se occupano persone che, per essi, a titolo permanente e professionale, in Svizzera o dalla Svizzera, sono attive diversamente dall articolo 73 capoverso 1, segnatamente quando queste persone trasmettono loro mandati di clienti o li rappresentano a scopi di pubblicità o per altri scopi. 2 Sulla base del mutuo riconoscimento di normative equivalenti delle attività di istituti finanziari e di misure equivalenti nel settore della vigilanza sugli istituti finanziari, il Consiglio federale può concludere trattati internazionali che, per gli istituti finanziari degli Stati contraenti, prevedono la possibilità di aprire una rappresentanza senza l autorizzazione dell autorità di vigilanza. 3 Le direzioni dei fondi esteri non possono aprire rappresentanze in Svizzera. Art. 80 Condizioni di autorizzazione 1 L autorità di vigilanza rilascia alla società di intermediazione mobiliare o alla banca estera un autorizzazione per l apertura di una rappresentanza se: a. la società di intermediazione mobiliare o la banca estera è sottoposta a una vigilanza adeguata; b. le competenti autorità estere di vigilanza non sollevano obiezioni quanto all apertura di una rappresentanza; c. le persone responsabili della direzione offrono garanzia di un attività irreprensibile. 2 L autorità di vigilanza può inoltre far dipendere l autorizzazione dalla concessione della reciprocità da parte dello Stato nel quale ha sede la banca o la società di intermediazione mobiliare estera. Sono fatti salvi obblighi internazionali di diverso tenore. Art. 81 Deroga 1 Il Consiglio federale può esentare le rappresentanze di istituti finanziari esteri dall osservanza di determinate disposizioni della presente legge. 25

191 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 Titolo terzo: Vigilanza Art. 82 Autorità di vigilanza competente 1 I gestori patrimoniali sono sottoposti alla vigilanza dell organismo di vigilanza istituito dalla legge del 22 giugno sulla vigilanza dei mercati finanziari (LFINMA). 2 I gestori patrimoniali qualificati, le direzioni dei fondi, le società di intermediazione mobiliare e le banche sono sottoposti alla vigilanza della FINMA. 3 Se non è istituito un organismo di vigilanza ai sensi del capoverso 1, la vigilanza è garantita dalla FINMA. Variante FINMA: Art. 82 Autorità di vigilanza Gli istituti finanziari ai sensi della presente legge sono sottoposti alla vigilanza della FINMA. Art. 83 Verifica 1 I gestori patrimoniali qualificati, le direzioni dei fondi, le società di intermediazione mobiliare, le banche, i gruppi finanziari e i conglomerati finanziari devono designare una società di audit abilitata dall Autorità federale di sorveglianza dei revisori secondo l articolo 9a capoverso 1 della legge del 16 dicembre sui revisori (LSR). 2 Essi devono sottoporre i propri conti annuali ed eventualmente i conti di gruppo alla verifica di un impresa di revisione sotto sorveglianza statale secondo i principi della revisione ordinaria del Codice delle obbligazioni 13 (art c). 3 I gestori patrimoniali devono incaricare un impresa di revisione, abilitata dall Autorità federale di sorveglianza dei revisori a esercitare la funzione di revisore conformemente all articolo 6 in combinato disposto con l articolo 9a capoversi 1 e 4 della LSR 14, a effettuare verifiche periodiche. Art. 84 Obbligo d informazione e di notifica in caso di scorporo di funzioni essenziali 1 Se scorpora funzioni essenziali ad altre persone, l istituto finanziario soggiace all obbligo d informazione e di notifica previsto all articolo 29 della LFINMA L autorità di vigilanza può in qualsiasi momento effettuare verifiche presso dette persone. 11 RS RS RS RS RS

192 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 Art. 85 Sospensione del diritto di voto Ai fini dell esecuzione dell articolo 10 capoversi 3 e 5, l autorità di vigilanza può sospendere il diritto di voto vincolato alle azioni o alle quote di un azionista o di un socio avente una partecipazione qualificata. Art. 86 Liquidazione 1 La revoca, da parte dell autorità di vigilanza, dell autorizzazione a un istituto finanziario determina lo scioglimento delle persone giuridiche e delle società in nome collettivo e in accomandita e la radiazione dal registro di commercio delle imprese individuali. 2 L autorità di vigilanza designa il liquidatore e ne sorveglia l attività. Il Consiglio federale emana disposizioni sulla liquidazione. 3 Sono fatte salve le disposizioni applicabili in caso di insolvenza. Titolo quarto: Misure in materia di insolvenza Capitolo 1: Misure in caso di rischio di insolvenza Sezione 1: Disposizioni generali Art. 87 Campo d applicazione Le disposizioni del presente capitolo (art ) si applicano soltanto alle direzioni dei fondi (art. 28 segg.), alle società di intermediazione mobiliare (art. 38 segg.) e alle banche (art. 42 segg.). Art. 88 Condizioni 1 Se vi sono fondati timori che un istituto finanziario presenti un eccedenza di debiti o seri problemi di liquidità o se esso non adempie le prescrizioni relative ai fondi propri alla scadenza del termine fissato dalla FINMA, quest ultima può ordinare quanto segue: a. misure di protezione (art. 92); b. una procedura di risanamento (art ); c. il fallimento (art ). 2 Le misure di protezione possono essere ordinate indipendentemente o in relazione a un risanamento o a un fallimento. 3 Le disposizioni concernenti la procedura concordataria (art LEF 16 ), la moratoria nel diritto della società anonima (art. 725 e 725a CO 17 ) e l avviso al giudice (art. 728c cpv. 3 CO) non sono applicabili. 16 RS RS

193 Legge sugli istituti finanziari RU Gli ordini della FINMA riguardano l intero patrimonio dell istituto finanziario, con attivi e passivi, e le relazioni contrattuali, si trovino essi in Svizzera o all estero. Art. 89 Posizione di creditori e proprietari 1 Nelle procedure previste nel presente capitolo i creditori e i proprietari di un istituto finanziario, di una società madre o di una società di gruppo essenziale possono interporre ricorso solo contro l omologazione del piano di risanamento e contro atti di realizzazione. 2 In queste procedure è escluso il ricorso secondo l articolo 17 della legge federale dell 11 aprile sulla esecuzione e sul fallimento (LEF). 3 In caso di accoglimento del ricorso di un creditore o di un proprietario contro l omologazione del piano di risanamento, il tribunale può unicamente accordare un indennità. Art. 90 Effetto sospensivo 1 I ricorsi interposti nelle procedure previste nella presente sezione non hanno effetto sospensivo. 2 Il giudice dell istruzione può, su domanda, accordare l effetto sospensivo. La concessione dell effetto sospensivo è esclusa per ricorsi interposti contro l omologazione del piano di risanamento. Art. 91 Priorità degli accordi di compensazione e di realizzazione Da tutti gli ordini delle sezioni 2 4 del presente capitolo rimangono impregiudicati i precedenti accordi conclusi in materia di: a. compensazione dei crediti, compresi il metodo convenuto e la definizione del valore; b. realizzazione mediante trattative private di garanzie sotto forma di valori mobiliari o di altri strumenti finanziari il cui valore è oggettivamente definibile. Sezione 2: Misure di protezione e procedura di risanamento Art. 92 Misure di protezione 1 La FINMA può decidere misure di protezione; in particolare può: a. impartire istruzioni agli organi dell istituto finanziario; b. designare un incaricato dell inchiesta; c. privare gli organi della facoltà di rappresentanza o revocarli; 18 RS

194 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 d. revocare la società di audit o l ufficio di revisione secondo il Codice delle obbligazioni; e. limitare l attività operativa dell istituto finanziario; f. vietare all istituto finanziario di effettuare versamenti, di accettare pagamenti o di effettuare transazioni con strumenti finanziari; g. sospendere l attività dell istituto finanziario; h. ordinare una moratoria e una proroga delle scadenze, tranne che per i crediti coperti da pegno delle centrali di emissione di obbligazioni fondiarie. 2 Essa provvede a una pubblicazione adeguata delle misure se è necessario per attuarle o per proteggere terzi. 3 Se la FINMA non decide altrimenti circa il corso degli interessi, una moratoria ha gli effetti previsti nell articolo 297 della LEF 19. Art. 93 Procedura di risanamento 1 Se vi sono buone prospettive di risanamento dell istituto finanziario o di continuazione di singoli servizi, la FINMA può avviare una procedura di risanamento. 2 Essa emana le decisioni necessarie all esecuzione della procedura di risanamento e disciplina la procedura. 3 Può incaricare una persona (incaricato del risanamento) di elaborare un piano di risanamento. Art. 94 Risanamento dell istituto finanziario In caso di risanamento, il piano di risanamento deve garantire che, eseguito il risanamento, l istituto finanziario adempia le condizioni di autorizzazione e le altre disposizioni legali. Art. 95 Continuazione dei servizi 1 Il piano di risanamento può prevedere la continuazione di singoli servizi a prescindere dalla sopravvivenza dell istituto finanziario interessato. 2 Esso può in particolare prevedere che il patrimonio o parte del patrimonio dell istituto finanziario, con attivi e passivi, e le relazioni contrattuali siano trasferiti a un altro soggetto di diritto, purché sia in possesso della necessaria autorizzazione. 3 In caso di trasferimento delle relazioni contrattuali, del patrimonio dell istituto finanziario o di parte di esso, il soggetto di diritto assuntore subentra al posto dell istituto finanziario. La legge del 3 ottobre sulla fusione non è applicabile. 19 RS RS

195 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 Art. 96 Differimento della disdetta dei contratti finanziari 1 Se, in occasione del trasferimento di servizi bancari, contratti finanziari sono trasferiti a un altro soggetto di diritto, la FINMA può differire la disdetta dei contratti e l esercizio dei diritti di disdetta. 2 Il differimento può essere disposto solo in relazione ai contratti finanziari che collegano la disdetta o il diritto di disdetta a misure di risanamento o protezione disposte dall autorità. 3 Il differimento può essere disposto al massimo per una durata di 48 ore. La FINMA stabilisce esplicitamente l inizio e la fine del differimento. 4 Il differimento è escluso o deve essere revocato se dal comportamento: a. della banca oggetto della procedura di risanamento emerge un altro motivo che comporti la disdetta o il diritto di disdetta; oppure b. del soggetto di diritto che si assume integralmente o in parte i contratti finanziari emerge, dopo l assunzione, un motivo indipendente che comporti la disdetta o il diritto di disdetta. Art. 97 Omologazione del piano di risanamento 1 La FINMA omologa il piano di risanamento segnatamente se esso: a. si fonda su una valutazione prudente degli attivi dell istituto finanziario; b. pone presumibilmente i creditori in una posizione migliore rispetto alla dichiarazione immediata del fallimento; c. tiene conto della priorità degli interessi dei creditori rispetto a quelli dei proprietari e del grado dei creditori; d. tiene adeguatamente conto dei legami giuridici o economici tra gli attivi, i passivi e le relazioni contrattuali. 2 L accordo dell assemblea generale dell istituto finanziario non è necessario. 3 Se l insolvenza dell istituto finanziario non può essere altrimenti eliminata, il piano di risanamento può prevedere la riduzione del capitale proprio esistente e la costituzione di nuovo capitale proprio, nonché la conversione di capitale di terzi in capitale proprio. 4 La FINMA rende noti i principi del piano di risanamento. Art. 98 Rifiuto del piano di risanamento 1 Se il piano di risanamento prevede un ingerenza nei diritti dei creditori, la FINMA impartisce loro, al più tardi all atto della sua omologazione, un termine entro il quale essi possono rifiutarlo. 30

196 Legge sugli istituti finanziari RU Se i creditori che rappresentano più della metà dell ammontare complessivo dei crediti allibrati rientranti nella terza classe secondo l articolo 219 capoverso 4 della LEF 21, la FINMA ordina il fallimento conformemente agli articoli Il presente articolo non si applica al risanamento di banche di rilevanza sistemica. Art. 99 Compensazione 1 Se gli attivi, i passivi e le relazioni contrattuali sono trasferiti soltanto in parte a un altro soggetto di diritto, la FINMA dispone una loro valutazione indipendente. 2 La FINMA disciplina la compensazione fra i soggetti giuridici interessati e completa il piano di risanamento in un appendice. Art. 100 Esercizio di pretese 1 Non appena la FINMA ha omologato il piano di risanamento, l istituto finanziario ha il diritto di domandare la revocazione di negozi giuridici conformemente agli articoli della LEF Se il piano di risanamento esclude per l istituto finanziario il diritto di domandare la revocazione di negozi giuridici conformemente al capoverso 1, tale revocazione può essere chiesta da ogni creditore nella misura in cui il piano di risanamento attenti ai suoi diritti. 3 La revocazione secondo gli articoli della LEF è esclusa nei confronti di atti giuridici effettuati in esecuzione di un piano di risanamento omologato dalla FINMA. 4 Per il calcolo dei termini conformemente agli articoli della LEF è determinante il momento dell omologazione del piano di risanamento. Se la FINMA ha precedentemente deciso una misura di protezione conformemente all articolo 92 capoverso 1 lettere e h, fa stato il momento dell emanazione di questa decisione. 5 Il diritto di domandare la revocazione si prescrive in due anni dall omologazione del piano di risanamento. 6 Per l esercizio di pretese fondate sulla responsabilità, i capoversi 1 e 2 si applicano per analogia. Sezione 3: Fallimento Art. 101 Ordine di fallimento 1 Se non vi è alcuna prospettiva di risanamento o se il risanamento è fallito, la FINMA revoca all istituto finanziario l autorizzazione, ordina il fallimento e lo rende pubblicamente noto. 21 RS RS

197 Legge sugli istituti finanziari RU La FINMA incarica uno o più persone di avviare la procedura di fallimento (liquidatori del fallimento). Essi sottostanno alla sua vigilanza e su richiesta le fanno rapporto. 3 I liquidatori del fallimento informano i creditori almeno una volta l anno sullo stato della procedura. Art. 102 Effetti e svolgimento 1 L ordine di fallimento ha gli effetti di una dichiarazione di fallimento secondo gli articoli della LEF Fatte salve le disposizioni seguenti e diverse disposizioni e norme procedurali della FINMA, il fallimento deve essere effettuato conformemente agli articoli della LEF. Art. 103 Assemblea dei creditori e comitato dei creditori 1 Il liquidatore del fallimento può proporre alla FINMA: a. di indire un assemblea dei creditori, definirne le competenze e fissare i quorum delle presenze e dei voti necessari per le deliberazioni; b. di istituire un comitato dei creditori e definirne la composizione e le competenze. 2 La FINMA non è vincolata alle proposte del liquidatore del fallimento. Art. 104 Trattamento dei crediti; graduatoria 1 Nella formazione della graduatoria, i crediti allibrati sono considerati insinuati. 2 Per quanto sia necessario per tutelare i loro diritti, i creditori possono prendere visione della graduatoria. 3 Nel concedere il diritto di consultazione, il segreto professionale deve essere salvaguardato nella misura del possibile. Art. 105 Impegni assunti con le misure di protezione Gli impegni che l istituto finanziario ha legittimamente assunto per la durata delle misure di cui all articolo 92 capoverso 1 lettere e h sono soddisfatti, in caso di fallimento, prima di tutti gli altri. Art. 106 Depositi privilegiati 1 I depositi a nome del depositante presso una società di intermediazione mobiliare o una banca sono collocati, sino all importo massimo di franchi per creditore, nella seconda classe secondo l articolo 219 capoverso 4 della LEF 24. Sono conside- 23 RS RS

198 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 rate depositi anche le obbligazioni di cassa collocate presso la banca in nome del depositante. 2 Il Consiglio federale può adeguare l importo massimo di cui al capoverso 1 alla svalutazione monetaria. 3 I depositi presso imprese che operano in qualità di banche senza autorizzazione da parte della FINMA non sono privilegiati. 4 Qualora più persone siano titolari di un credito, il privilegio può essere esercitato una sola volta. 5 I crediti delle fondazioni bancarie riconosciute come istituti di previdenza secondo l articolo 82 della legge federale del 25 giugno sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l invalidità, e i crediti delle fondazioni di libero passaggio riconosciute come istituti di libero passaggio secondo la legge del 17 dicembre sul libero passaggio sono considerati depositi dei singoli intestatari della previdenza e dei singoli assicurati. Essi sono privilegiati sino all importo massimo fissato nel capoverso 1, indipendentemente dagli altri depositi dei singoli intestatari della previdenza e dei singoli assicurati. 6 Le società di intermediazione mobiliare e le banche devono detenere costantemente crediti coperti in Svizzera o altri attivi situati in Svizzera in ragione del 125 per cento dei loro depositi privilegiati. La FINMA può aumentare questa quota; in casi giustificati può concedere deroghe, in particolare agli istituti che, a causa della struttura delle loro attività, dispongono di una copertura equivalente. Art. 107 Pagamento immediato 1 I depositi privilegiati ai sensi dell articolo 106 capoverso 1 vengono pagati immediatamente, fuori dalla graduatoria ed escludendo qualsiasi compensazione, con gli attivi liquidi disponibili. 2 La FINMA fissa nei singoli casi l importo massimo dei depositi pagabili immediatamente. Essa tiene conto dell ordine degli altri creditori secondo l articolo 219 della LEF 27. Art. 108 Separazione di valori depositati 1 I valori depositati sono separati dalla massa conformemente agli articoli 17 e 18 della legge del 3 ottobre sui titoli contabili. In caso di sottodotazione si applica l articolo 19 della medesima legge. 2 Per valori depositati si intendono: a. le cose mobili e i titoli depositati dai clienti; b. le cose mobili, i titoli e i crediti che l istituto finanziario detiene a titolo fiduciario per conto dei clienti deponenti; 25 RS RS RS RS

199 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 c. le pretese tendenti a forniture da parte di terzi, di cui l istituto finanziario può disporre liberamente, derivanti da operazioni in contanti, da operazioni a termine scadute, da operazioni di copertura o da operazioni per conto dei clienti deponenti. Art. 109 Ripartizione e chiusura della procedura 1 Lo stato di ripartizione non viene depositato. 2 Dopo la ripartizione, i liquidatori del fallimento presentano un rapporto finale alla FINMA. 3 La FINMA prende le disposizioni necessarie per chiudere la procedura. Rende pubblicamente nota la chiusura. Sezione 4: Procedure estere Art. 110 Coordinamento con le procedure estere 1 Se l istituto finanziario è oggetto di una procedura di esecuzione forzata anche all estero, la FINMA coordina il fallimento della banca per quanto possibile con i competenti organi esteri. 2 Se un creditore è già stato parzialmente tacitato in una procedura estera connessa alla procedura in caso di insolvenza di cui è oggetto l istituto finanziario, tale parte, dedotte le spese, è imputata al dividendo che gli spetta nella procedura svizzera. Art. 111 Riconoscimento di misure in caso di insolvenza pronunciate all estero 1 La FINMA decide in merito al riconoscimento di decreti di fallimento e misure in caso di insolvenza pronunciati all estero nei confronti di istituti finanziari. 2 Essa può, senza che sia eseguita una procedura in Svizzera, mettere a disposizione della massa di insolvenza estera il patrimonio situato in Svizzera, se nella procedura estera di insolvenza: a. i crediti garantiti da pegno e i crediti privilegiati, ai sensi dell articolo 219 della LEF 29, di creditori domiciliati in Svizzera sono trattati in maniera e- quivalente; e b. gli altri crediti di creditori domiciliati in Svizzera sono presi adeguatamente in considerazione. 3 Essa può riconoscere anche decreti di fallimento e misure pronunciati nello Stato in cui l istituto finanziario ha la sua sede effettiva. 4 Se per il patrimonio situato in Svizzera viene eseguita una procedura in Svizzera, nella graduatoria possono essere menzionati anche creditori della terza classe secondo l articolo 219 capoverso 4 della LEF e creditori domiciliati all estero. 29 RS

200 Legge sugli istituti finanziari RU Per il rimanente si applicano gli articoli della legge federale del 18 dicembre sul diritto internazionale privato. Capitolo 2: Garanzia dei depositi Art. 112 Principio 1 Le società di intermediazione mobiliare e le banche si impegnano a garantire i depositi privilegiati di cui all articolo 106 capoverso 1 presso le succursali svizzere. Le società di intermediazione mobiliare e le banche che possiedono tali depositi sono obbligate ad aderire a tal fine all autodisciplina delle banche e delle società di intermediazione mobiliare. 2 L autodisciplina deve essere approvata dalla FINMA. 3 L autodisciplina è approvata se: a. assicura il pagamento dei depositi garantiti entro 20 giorni lavorativi dal ricevimento della comunicazione concernente la decisione di misure secondo l articolo 92 capoverso 1 lettere e h o del fallimento secondo gli articoli ; b. prevede un importo massimo di 6 miliardi di franchi per tutti gli impegni contributivi in sospeso; c. assicura che ogni società di intermediazione mobiliare e ogni banca tenga, per la metà dei suoi impegni contributivi, una liquidità costante che supera la liquidità legale. 4 Il Consiglio federale può adeguare l importo di cui al capoverso 3 lettera b se particolari circostanze lo esigono. 5 Se l autodisciplina non soddisfa le condizioni di cui ai capoversi 1 3, il Consiglio federale disciplina la garanzia dei depositi in un ordinanza. Stabilisce in particolare il responsabile della garanzia dei depositi e fissa i contributi delle società di intermediazione mobiliare e delle banche. Art. 113 Attivazione della garanzia dei depositi 1 Se ha ordinato una misura di protezione ai sensi dell articolo 92 capoverso 1 lettere e h o il fallimento ai sensi dell articolo 101, la FINMA ne dà comunicazione al responsabile della garanzia dei depositi e lo informa sull importo presumibile necessario al pagamento dei depositi garantiti. 2 Entro 20 giorni lavorativi dal ricevimento della comunicazione, il responsabile della garanzia dei depositi mette l importo corrispondente a disposizione dell incaricato dell inchiesta, dell incaricato del risanamento o del liquidatore del fallimento. 3 In caso di misura di protezione, la FINMA può differire la comunicazione finché: 30 RS

201 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 a. vi sono buone prospettive che la misura di protezione sia abrogata entro breve termine; oppure b. i depositi garantiti non sono interessati dalla misura di protezione. 4 Il termine di cui al capoverso 2 è interrotto se e finché la misura di protezione ordinata o il fallimento non sono esecutivi. Art. 114 Modo di procedere e cessione legale 1 L incaricato dell inchiesta, l incaricato del risanamento o il liquidatore del fallimento paga i depositi garantiti ai depositanti. 2 Il pagamento dei depositi garantiti è effettuato con l esclusione di qualsiasi compensazione. 3 I depositanti non hanno alcuna pretesa diretta nei confronti del responsabile della garanzia dei depositi. 4 Il responsabile della garanzia dei depositi subentra nei diritti dei depositanti in misura corrispondente ai pagamenti. Art. 115 Scambio di dati 1 La FINMA mette a disposizione del responsabile della garanzia dei depositi i dati necessari allo svolgimento dei suoi compiti. 2 Il responsabile della garanzia dei depositi fornisce tutte le informazioni alla FINMA, nonché all incaricato dell inchiesta, all incaricato del risanamento o al liquidatore del fallimento e trasmette loro tutti i documenti necessari all attuazione della garanzia dei depositi. Capitolo 3: Averi non rivendicati Art. 116 Trasferimento 1 Le società di intermediazione e le banche possono trasferire averi non rivendicati a un altra società di intermediazione mobiliare o a un altra banca senza il consenso dei creditori. 2 Il trasferimento necessita di un contratto scritto tra la società di intermediazione mobiliare o la banca trasferente e la società di intermediazione mobiliare o la banca assuntrice. 3 Nell ambito del fallimento di una società di intermediazione mobiliare o di una banca i liquidatori del fallimento rappresentano nei confronti dei terzi gli interessi dei creditori degli averi non rivendicati. 4 Il Consiglio federale stabilisce a quali condizioni gli averi sono considerati non rivendicati. 36

202 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 Art. 117 Liquidazione 1 Le società di intermediazione mobiliare e le banche che assumono averi non rivendicati possono liquidare siffatti averi, allorché la persona avente diritto non si annuncia dopo pubblicazione preliminare. La liquidazione di averi non rivendicati non superiori a 500 franchi può avvenire senza pubblicazione preliminare. 2 Con la liquidazione la pretesa dell avente diritto si estingue. 3 Il ricavato della liquidazione è devoluto alla Confederazione. 4 Il Consiglio federale disciplina i dettagli della pubblicazione e della liquidazione degli averi non rivendicati. Titolo quinto: Responsabilità e disposizioni penali Capitolo 1: Responsabilità Art L istituto finanziario che viola i suoi obblighi risponde del danno causato alla società, ai singoli investitori e ai creditori della società, sempreché non provi che nessuna colpa gli è imputabile. Possono essere rese responsabili tutte le persone dell istituto finanziario che si occupano della costituzione, della gestione, della gestione patrimoniale, della distribuzione, della verifica o della liquidazione. 2 Se l istituto finanziario delega a un terzo l esecuzione di un compito risponde del danno causato da costui, sempreché non provi di aver usato la diligenza richiesta dalle circostanze in materia di scelta, di istruzione e di sorveglianza. Il Consiglio federale può stabilire le esigenze relative alla sorveglianza. È fatto salvo l articolo La responsabilità degli organi degli istituti finanziari è retta dalle disposizioni del Codice delle obbligazioni 31 (art ). Capitolo 2: Disposizioni penali Art. 119 Violazione del segreto professionale 1 È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque, intenzionalmente: a. rivela un segreto che gli è confidato nella sua qualità di organo, di impiegato, di mandatario o di liquidatore di un istituto finanziario oppure di cui ha notizia in virtù di tale qualità; b. tenta di istigare a una simile violazione del segreto professionale; 31 RS

203 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 c. rivela ad altre persone un segreto che gli è stato confidato in violazione della lettera a oppure sfrutta tale segreto a vantaggio proprio o di terzi, 2 È punito con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria chiunque ottiene per sé o per altri un vantaggio patrimoniale da un azione di cui al capoverso 1 lettere a e c. 3 Chi ha agito per negligenza è punito con una pena pecuniaria sino a 180 aliquote giornaliere. 4 La rivelazione del segreto è punibile anche dopo la cessazione della carica, della funzione o dell esercizio della professione. 5 Sono fatte salve: a. la concessione del diritto di consultazione di cui all articolo 104 capoverso 2; b. le disposizioni delle legislazioni federali e cantonali sull obbligo di dare informazioni all autorità e di testimoniare in giudizio. 6 Il perseguimento e il giudizio delle azioni punibili in conformità di queste disposizioni sottostanno alla giurisdizione federale. Art. 120 Indebita accettazione di depositi del pubblico 1 È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque, intenzionalmente, accetta depositi del pubblico senza la necessaria autorizzazione. 2 Chi ha agito per negligenza è punito con una pena pecuniaria sino a franchi. Art. 121 Violazione dell obbligo di registrazione e delle disposizioni relative alla presentazione dei conti 1 È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque, intenzionalmente: a. viola l obbligo di registrazione sancito dall articolo 41; b. non tiene una contabilità regolare o non conserva conformemente alle prescrizioni i libri, i giustificativi e i documenti; c. non allestisce e pubblica il conto annuale o un bilancio intermedio conformemente all articolo Chi ha agito per negligenza è punito con una pena pecuniaria sino a 180 aliquote giornaliere. Art. 122 Violazione delle disposizioni sulla protezione da confusioni e inganni e degli obblighi di comunicazione 1 È punito con la multa sino a franchi chiunque, intenzionalmente: a. viola le disposizioni sulla protezione da confusioni e inganni (art. 14); 38

204 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 b. non effettua le comunicazioni prescritte alle autorità di vigilanza, vi inserisce false indicazioni o le effettua tardivamente. 2 Chi ha agito per negligenza è punito con la multa sino a franchi. Titolo sesto: Disposizioni finali Art. 123 Esecuzione Il Consiglio federale emana le disposizioni di esecuzione. Art. 124 Abrogazione e modifica di altri atti normativi L abrogazione e la modifica di altri atti normativi sono disciplinate nell allegato. Art. 125 Disposizioni transitorie 1 Gli istituti finanziari che all entrata in vigore della presente legge dispongono già di un autorizzazione per la relativa attività non necessitano di una nuova autorizzazione. Essi devono adempiere le esigenze stabilite dalla presente legge entro un anno dalla sua entrata in vigore. 2 Entro sei mesi dall entrata in vigore della presente legge, gli istituti finanziari nuovamente ad essa assoggettati si annunciano all autorità di vigilanza. Entro due anni dall entrata in vigore della legge devono soddisfare le esigenze da essa stabilite e presentare una domanda di autorizzazione. Fino alla decisione in merito all autorizzazione possono proseguire la loro attività. 3 I gestori patrimoniali che all entrata in vigore della presente legge esercitano la loro attività da almeno 15 anni non necessitano di una nuova autorizzazione per l attività di gestore patrimoniale, sempreché non accettino nuovi clienti. 4 In casi particolari l autorità di vigilanza può prorogare i termini previsti ai capoversi 1 e 2. Art. 126 Referendum e entrata in vigore 1 La presente legge sottostà a referendum facoltativo. 2 Il Consiglio federale ne determina l entrata in vigore. In nome del Consiglio federale: Il presidente della Confederazione, Didier Burkhalter La cancelliera della Confederazione, Corina Casanova 39

205 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 Abrogazione e modifica di altri atti normativi Allegato (art. 124) I Sono abrogate: 1. la legge dell 8 novembre sulle banche; 2. la legge del 24 marzo sulle borse. II Gli atti normativi qui appresso sono modificati come segue: 1. Legge del 25 giugno sulle obbligazioni fondiarie Art. 3 Il diritto d essere membro della centrale delle banche cantonali spetta ad ogni banca cantonale quale è definita dall articolo 42 capoverso 2 della legge del sugli istituti finanziari. Art. 42 Gli articoli della legge del sugli istituti finanziari si applicano per analogia. 2. Codice delle obbligazioni 37 Art. 227b cpv. 1 1 Se il contratto è conchiuso per più di un anno o per un tempo indeterminato, il compratore deve pagare le rate a una banca soggetta alla legge del sugli istituti finanziari. Questi pagamenti sono iscritti in un conto di risparmio o di deposito, intestato al compratore, e fruttano l interesse usuale. 32 RS RS RS RS RS RS RS... 40

206 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 Art. 633 cpv. 1 e 2 1 I conferimenti in denaro devono essere depositati presso una banca soggetta alla legge del 39 sugli istituti finanziari ed essere tenuti a disposizione esclusiva della società. 2 La banca può consegnare questa somma alla società solo dopo l iscrizione di quest ultima nel registro di commercio. Art. 651 cpv. 5 5 Sono fatte salve le disposizioni della legge del 40 sugli istituti finanziari concernenti il capitale di riserva. Art. 653 cpv. 3 3 Sono fatte salve le disposizioni della legge del 41 sugli istituti finanziari concernenti il capitale convertibile. Art. 653e cpv. 2 2 I conferimenti in denaro o mediante compensazione si effettuano presso una banca ai sensi dell articolo 2 capoverso 1 lettera e della legge del 42 sugli istituti finanziari. Art. 689d cpv. 3 3 Sono considerati rappresentanti depositari gli istituti finanziari soggetti alla legge del 43 sugli istituti finanziari. Art. 704 cpv. 1 n. 4 1 Una deliberazione dell assemblea generale approvata da almeno due terzi dei voti rappresentati e dalla maggioranza assoluta dei valori nominali rappresentati è necessaria per: 4. l aumento autorizzato o condizionale del capitale azionario o la creazione di capitale di riserva secondo l articolo 55 della legge del 44 sugli istituti finanziari; 39 RS RS RS RS RS RS... 41

207 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 Art cpv. 2 2 Lo stesso vale se il portatore non può disporre dei suoi fondi presso il trattario a seguito di misure ordinate in applicazione della legge del 45 sugli istituti finanziari. Art Nel presente capo sotto il nome di «banchiere» si comprendono le ditte che soggiacciono alla legge del 46 sugli istituti finanziari. Art. 16 Disposizioni finali Sono fatte salve le disposizioni della legge del 47 sugli istituti finanziari. 3. Legge federale del 23 marzo sul credito al consumo Art. 39 cpv. 3 lett. a 3 Nessuna autorizzazione secondo il capoverso 2 è necessaria qualora il creditore o l intermediario: a. sia soggetto alla legge del sugli istituti finanziari; 4. Legge del 16 dicembre sui revisori Art. 7 cpv. 3 3 L abilitazione è di durata indeterminata. Art. 9a cpv. 4 4 Il Consiglio federale può prevedere condizioni facilitate per l abilitazione di società di audit e di revisori responsabili a effettuare verifiche presso: a. gli intermediari finanziari ai sensi dell articolo 2 capoverso 3 della legge del 10 ottobre sul riciclaggio di denaro; b. i gestori patrimoniali ai sensi dell articolo 2 capoverso 1 lettera a della legge del sugli istituti finanziari. 45 RS RS RS RS RS RS RS RS... 42

208 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 Art. 16 cpv. 1 bis 1bis Ogni cinque anni l autorità di sorveglianza sottopone a controlli le imprese di revisione sotto sorveglianza statale che forniscono esclusivamente servizi di verifica per le imprese di cui all articolo 9a capoverso 4 lettera b. In casi motivati essa può prolungare il ciclo di controllo. Art. 24 cpv. 4 lett. b e c 4 Le autorità penali notificano all autorità di sorveglianza tutti i procedimenti in relazione a un servizio di revisione fornito da un impresa di revisione sotto sorveglianza statale; esse le trasmettono le sentenze e i decreti d abbandono. Sono notificati in particolare i procedimenti relativi alle seguenti disposizioni: b. articolo 119 della legge del sugli istituti finanziari. c. Abrogata Art. 25a Organismi di autodisciplina Gli organismi di autodisciplina ai sensi della legge del 10 ottobre sul riciclaggio di denaro notificano all autorità di sorveglianza fatti importanti e le trasmettono tutti i documenti in relazione a una società di audit di cui l autorità ha bisogno per adempiere i suoi compiti. 5. Legge del 6 ottobre sui cartelli Art. 9 cpv. 3 3 Nel caso delle compagnie di assicurazione, al posto della cifra d affari si tiene conto del totale lordo dei premi annui; nel caso delle banche e di altri istituti finanziari assoggettati alle regole sulla presentazione dei conti previste nella legge del 56 sugli istituti finanziari, si tiene conto dei ricavi lordi. 6. Codice di procedura civile del 19 dicembre Art. 5 cpv. 1 lett. h 1 Il diritto cantonale designa il tribunale competente a decidere, in istanza cantonale unica, nei seguenti ambiti: 53 RS SR RS RS RS

209 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 h. controversie secondo la legge del 23 giugno sugli investimenti collettivi, la legge del 59 sull infrastruttura finanziaria e secondo la legge del 60 sugli istituti finanziari. 7. Legge federale dell 11 aprile sulla esecuzione e sul fallimento Art. 173b Se la domanda di fallimento concerne una banca, una società di intermediazione mobiliare, una direzione di un fondo, un impresa di assicurazione, una centrale d emissione di obbligazioni fondiarie, una società d investimento a capitale variabile (SICAV), una società in accomandita per investimenti collettivi di capitale o una società d investimento a capitale fisso (SICAF), il giudice del fallimento trasmette gli atti all Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA). La stessa procede conformemente alle norme di leggi speciali. Art. 219 cpv. 4 Seconda classe, lett. f 4 I crediti non garantiti da pegno, come pure le quote non soddisfatte di quelli garantiti, sono collocati nell ordine seguente sull intera massa residuale del fallimento: Seconda classe f. depositi di cui all articolo 106 della legge del sugli istituti finanziari. 8. Legge federale del 27 giugno sulle tasse di bollo Art. 6 cpv. 1 lett. l 1 Non soggiacciono alla tassa: l. i diritti di partecipazione costituiti o aumentati dalle banche mediante capitale convertibile secondo gli articoli della legge del sugli istituti finanziari. Art. 13 cpv. 3 3 Sono negoziatori di titoli: a. le banche ai sensi dell articolo 2 capoverso 1 lettera e della legge del 65 sugli istituti finanziari, nonché la Banca nazionale svizzera; 58 RS RS RS RS RS RS RS RS... 44

210 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 Art. 37 cpv. 5 5 Le constatazioni fatte in occasione di un controllo secondo il capoverso 1 o 2 presso una banca o una cassa di risparmio ai sensi dell articolo 42 della legge del 66 sugli istituti finanziari o presso la Banca nazionale svizzera oppure presso una centrale d emissione di obbligazioni fondiarie possono essere utilizzate soltanto per l applicazione delle tasse di bollo. Il segreto bancario va rispettato. 9. Legge del 12 giugno sull IVA Art. 78 cpv. 6 6 Gli accertamenti concernenti terzi, fatti in occasione di un controllo secondo i capoversi 1 4 presso la Banca nazionale svizzera o una centrale d emissione di obbligazioni fondiarie, presso una banca o una cassa di risparmio o una società di intermediazione mobiliare ai sensi della legge del 68 sugli istituti finanziari o presso un infrastruttura del mercato finanziario ai sensi della legge del sull infrastruttura finanziaria possono essere utilizzati esclusivamente per l applicazione dell imposta sul valore aggiunto. I segreti professionali previsti dalla legge sugli istituti finanziari e dalla legge federale sull infrastruttura finanziaria devono essere tutelati. 10. Legge federale del 13 ottobre sull imposta preventiva Art. 5 cpv. 1 lett. g 1 Non sono soggetti all imposta preventiva: g. gli interessi dei prestiti obbligatoriamente convertibili e dei prestiti con rinuncia al credito di cui agli articoli della legge del sugli istituti finanziari, sempre che: 1. l Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari abbia approvato, secondo l articolo 54 capoverso 4 della legge del 72 sugli istituti finanziari, il computo nei fondi propri richiesti del prestito obbligatoriamente convertibile o del prestito con rinuncia al credito, e 2. il prestito obbligatoriamente convertibile o il prestito con rinuncia al credito sia stato emesso entro quattro anni dall entrata in vigore della modifica del 15 giugno 2012 della presente legge. 66 RS RS RS RS RS RS RS... 45

211 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 Art. 40 cpv. 5 5 Le constatazioni fatte in occasione di un controllo secondo il capoverso 1 o 2 presso una banca o una cassa di risparmio ai sensi della legge del 73 sugli istituti finanziari, o presso la Banca nazionale svizzera oppure presso una centrale d emissione di obbligazioni fondiarie possono essere utilizzate soltanto per l applicazione dell imposta preventiva. I segreti professionali previsti dalla legislazione sui mercati finanziari devono essere tutelati. 11. Legge del 17 dicembre sulla fiscalità del risparmio Art. 3 cpv. 3 3 Le banche e le società di intermediazione mobiliare ai sensi della legge del sugli istituti finanziari sono considerati annunciati se hanno iniziato l attività prima del 1 luglio Legge del 3 ottobre sulla Banca nazionale Art. 15 cpv. 1 1 Gli istituti finanziari ai sensi dell articolo 2 capoverso 1 della legge del sugli istituti finanziari, le infrastrutture del mercato finanziario come pure i titolari dell autorizzazione di cui all articolo 13 capoverso 2 della legge del 23 giugno sugli investimenti collettivi sono tenuti a fornire alla Banca nazionale dati statistici sulla loro attività. Art. 22 cpv. 1 1 Nell ambito della verifica presso gli istituti finanziari di cui all articolo 2 capoverso 1 della legge del sugli istituti finanziari, presso le infrastrutture del mercato finanziario e i titolari dell autorizzazione di cui all articolo 13 capoverso 2 lettere b d e h della legge del 23 giugno sugli investimenti collettivi, le società di audit verificano l osservanza dell obbligo di informazione e inoltre, nel caso delle banche, quello di mantenere riserve minime. Esse ne riportano il risultato nel rapporto di verifica. Se constatano irregolarità, in particolare dichiarazioni inesatte o infrazioni all obbligo di mantenere riserve minime, ne informano la Banca nazionale e la competente autorità di vigilanza. 73 RS RS RS RS RS SR RS SR

212 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 Art. 26 cpv. 2 2 L iscrizione di un azionista è limitata a un massimo di 100 azioni. Tale limite non si applica agli enti e stabilimenti svizzeri di diritto pubblico, nonché alle banche cantonali ai sensi dell articolo 42 capoverso 2 della legge del sugli istituti finanziari. Art. 52 cpv. 1 1 La Banca nazionale emana sotto forma di decisioni impugnabili le decisioni di cui agli articoli 15, 16a, 18, 20, 22 e 23 della presente legge e di cui all articolo 48 della legge del 82 sugli istituti finanziari e agli articoli 5 e 23 della legge del sull infrastruttura finanziaria. 13. Legge del 23 giugno sugli investimenti collettivi Art. 2 cpv. 2 lett. h e cpv. 2 bis Abrogati Art. 3 cpv. 2 lett. b e c 2 Non è considerata distribuzione: b. la messa a disposizione di informazioni e l acquisizione di investimenti collettivi di capitale nell ambito di un contratto scritto di gestione patrimoniale con intermediari finanziari conformemente all articolo 4 capoverso 2 lettere a e d della legge del sui servizi finanziari. c. Abrogata Art. 13 cpv. 2 lett. a, f e g Abrogate Art. 13 cpv. 3 e 5 3 Il Consiglio federale può esentare dall obbligo dell autorizzazione i rappresentanti già sottoposti a un altra vigilanza statale. 5 Le persone ai sensi del capoverso 2 lettere b d possono essere iscritte nel registro di commercio solo ad avvenuto rilascio dell autorizzazione da parte della FINMA. 81 RS RS RS RS RS... 47

213 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 Art. 14 cpv. 1 lett. a e a bis, cpv. 2 1 L autorizzazione è rilasciata se: a. le persone secondo l articolo 13 capoverso 2 e le persone responsabili dell amministrazione e della gestione offrono garanzia di una gestione ineccepibile; a bis le persone responsabili dell amministrazione e della gestione godono di buona reputazione e dispongono delle qualifiche professionali necessarie all esercizio della loro funzione; 2 Abrogato Capitolo 3, Sezione 2 (Art c) Abrogato Capitolo 3, Sezione 3 (Art. 19) Abrogato Capitolo 4, Sezione 3 (Art ) Abrogato Art. 36 cpv. 3 La SICAV può delegare le decisioni di investimento soltanto a gestori patrimoniali di investimenti collettivi di capitale sottoposti a una vigilanza riconosciuta. Gli articoli 30 e 31 della legge del sugli istituti finanziari si applicano per analogia. Art. 45 Le disposizioni sulle offerte pubbliche di acquisto (art.... legge del 87 sull infrastruttura finanziaria) non si applicano alla SICAV. Art. 51 cpv. 5 5 L amministrazione della SICAV può essere delegata soltanto a una direzione del fondo autorizzata ai sensi dell articolo 28 della legge del 88 sugli istituti finanziari. 86 RS RS RS... 48

214 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 Art. 72 cpv. 1 1 La banca depositaria deve essere una banca ai sensi della legge del 89 sugli istituti finanziari e deve disporre di un organizzazione adeguata alla sua attività di banca depositaria di investimenti collettivi di capitale. Art. 94 cpv. 2 2 Ogni segmento patrimoniale secondo il capoverso 1 risponde soltanto dei propri impegni. Il segmento patrimoniale dell azionista imprenditore risponde inoltre sussidiariamente degli impegni del segmento patrimoniale di cui al capoverso 1. Art. 121 cpv. 1 1 Come ufficio di pagamento va prevista una banca ai sensi della legge del 90 sugli istituti finanziari. Art. 126 cpv. 1, frase introduttiva e lett. a e e 1 Le persone seguenti designano una società di audit abilitata dall Autorità federale di sorveglianza dei revisori secondo l articolo 9a capoverso 1 della legge del 16 dicembre sui revisori a effettuare verifiche ai sensi dell articolo 24 della legge del 22 giugno sulla vigilanza dei mercati finanziari: a. la direzione del fondo per i fondi di investimento che amministra; e. Abrogata Art. 137 cpv. 1 1 Ove vi sia un timore fondato che un titolare dell autorizzazione secondo l articolo 13 capoverso 2 lettere b d sia eccessivamente indebitato o abbia seri problemi di liquidità e se non vi è alcuna prospettiva di risanamento o il risanamento è fallito, l autorità di vigilanza gli revoca l autorizzazione, dichiara il fallimento e lo rende pubblico. Art. 138c Gli articoli 110 e 111 della legge del 93 sugli istituti finanziari si applicano per analogia al riconoscimento delle misure estere di insolvenza e al coordinamento delle procedure estere di insolvenza. Art. 145 cpv. 1 lett. a e f, cpv. 4 1 Chiunque viola i suoi obblighi risponde del danno causato alla società, ai singoli investitori e ai creditori della società, sempreché non provi che nessuna colpa gli è 89 RS RS RS RS RS... 49

215 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 imputabile. Possono essere rese responsabili tutte le persone che si occupano della costituzione, della gestione, dell amministrazione patrimoniale, della verifica o della liquidazione appartenenti: a. Abrogata f. Abrogata 4 La responsabilità degli organi della SICAV e della SICAF è retta dalle disposizioni del Codice delle obbligazioni 94 relative alla società anonima. Art. 148 cpv. 1 lett. d e k d. Abrogata k. Abrogata 14. Legge del 10 ottobre sul riciclaggio di denaro Variante FINMA Per quanto riguarda la variante FINMA si modificano o abrogano unicamente le disposizioni seguenti: a. Art. 2 b. Art. 12 c. Art. 14 d. Art. 18 e. Art. 19a 20 Art. 2 cpv. 2 lett. a, a bis, b bis, d e cpv. 3 lett. e 2 Sono intermediari finanziari: a. le banche ai sensi dell articolo 2 capoverso 1 lettera e della legge del sugli istituti finanziari; a bis. i gestori patrimoniali e i gestori patrimoniali qualificati secondo l articolo 2 capoverso 1 lettere a e b della legge del 97 sugli istituti finanziari; b bis. le società di investimento a capitale variabile, le società in accomandita per investimenti collettivi di capitale e le società di investimento a capitale fisso ai sensi della legge del 23 giugno sugli investimenti collettivi sempreché distribuiscano essi stessi quote di investimenti collettivi di capitale; 94 RS RS RS RS RS

216 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 d. le società di intermediazione mobiliare ai sensi dell articolo 2 capoverso 1 lettera d della legge del sugli istituti finanziari; 3 Sono intermediari finanziari anche le persone che, a titolo professionale, accettano o custodiscono valori patrimoniali di terzi o forniscono aiuto per investirli o trasferirli, in particolare le persone che: e. Abrogata Art. 12 Competenza La vigilanza relativa all osservanza degli obblighi secondo il capitolo 2 da parte degli intermediari finanziari compete: a. alla FINMA, per gli intermediari finanziari di cui all articolo 2 capoverso 2 lettere a e b d; a bis. all autorità di vigilanza competente secondo la legge del 22 giugno sulla vigilanza sui mercati finanziari (autorità di vigilanza); c. agli organismi riconosciuti di autodisciplina (art. 24), per gli intermediari finanziari di cui all articolo 2 capoverso 3. Art Gli intermediari finanziari di cui all articolo 2 capoverso 3 devono affiliarsi a un organismo di autodisciplina. 2 Un organismo di autodisciplina accetta quale membro un intermediario finanziario se: a. quest ultimo dispone di prescrizioni interne e di un organizzazione che garantiscono l osservanza degli obblighi derivanti dalla presente legge; b. quest ultimo gode di buona reputazione e offre la garanzia dell osservanza degli obblighi derivanti dalla presente legge; e c. le persone incaricate della sua amministrazione e gestione adempiono le condizioni di cui alla lettera b. 3 Gli organismi di autodisciplina possono prevedere ulteriori condizioni di affiliazione nei loro regolamenti. Art. 16 cpv. 1, frase introduttiva 1 La FINMA, la Commissione federale delle case da gioco e l organo di vigilanza secondo l articolo 43a della legge del 22 giugno sulla vigilanza dei mercati finanziari, se hanno il sospetto fondato che: 99 RS RS RS

217 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 Art. 17 Se un organismo di autodisciplina riconosciuto non regola gli obblighi di diligenza e il loro adempimento, gli obblighi di cui al capitolo 2 e le modalità di adempimento saranno disciplinati da un ordinanza a. della FINMA, per gli intermediari finanziari ai sensi dell articolo 2 capoverso 2 lettere a d; b. della Commissione federale delle case da gioco, per gli intermediari finanziari ai sensi dell articolo 2 capoverso 2 lettera e. Art. 18 cpv. 1 lett. b, e e f 1 La FINMA ha i seguenti compiti nell ambito della vigilanza sugli intermediari finanziari ai sensi dell articolo 2 capoverso 3: b. vigila sugli organismi di autodisciplina; e. Abrogata f. Abrogata Art. 19a cpv. 1 e 20 Abrogati Art. 24 cpv. 1 lett. c, frase introduttiva, e d 1 Sono riconosciute quali organismi di autodisciplina le organizzazioni che: c. offrano la garanzia di un attività ineccepibile e assicurano che le persone e gli organi di revisione ai quali hanno affidato il controllo: d. assicurano che le società di audit alle quali hanno affidato il controllo siano abilitate dall Autorità federale di sorveglianza dei revisori secondo l articolo 9a della legge del 16 dicembre sui revisori a fungere da società di audit. Art. 28 cpv In caso di revoca del riconoscimento a un organismo di autodisciplina, gli intermediari finanziari che gli sono affiliati devono affiliarsi, entro due mesi, a un altro organismo di autodisciplina. 3 e 4 Abrogati 102 RS

218 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 Art La FINMA, la Commissione federale delle case da gioco, l organismo di vigilanza e l Ufficio di comunicazione possono comunicarsi reciprocamente tutte le informazioni e trasmettersi tutti i documenti necessari all applicazione della presente legge. 2 L Ufficio di comunicazione comunica alla FINMA, alla Commissione federale delle case da gioco e all organismo di vigilanza le decisioni delle autorità cantonali di perseguimento penale. Art. 29a cpv. 3 e 4 3 Le autorità penali possono fornire alla FINMA, alla Commissione federale delle case da gioco e all organismo di vigilanza tutte le informazioni e i documenti di cui queste necessitano per l adempimento dei loro compiti, sempreché il procedimento penale non ne sia intralciato. 4 La FINMA, la Commissione federale delle case da gioco e l organismo di vigilanza coordinano gli eventuali interventi nei confronti di un intermediario finanziario con le competenti autorità di perseguimento penale. Consultano le competenti autorità di perseguimento penale prima di un eventuale trasmissione delle informazioni e dei documenti ricevuti. Art. 34 cpv. 2 2 Possono trasmettere dati provenienti da tali collezioni unicamente alla FINMA, alla Commissione federale delle case da gioco, all organismo di vigilanza agli organismi di autodisciplina, all Ufficio di comunicazione e all autorità di perseguimento penale. Art. 35 cpv. 2 2 Lo scambio di informazioni tra l Ufficio di comunicazione e la FINMA, la Commissione federale delle case da gioco, l organismo di vigilanza e le autorità di perseguimento penale può essere effettuato mediante una procedura di richiamo (collegamento in linea). 15. Legge del 22 giugno sulla vigilanza dei mercati finanziari Variante FINMA Per quanto riguarda la variante FINMA si modificano o abrogano unicamente le disposizioni seguenti: a. Art. 1 cpv. 1 lett. d e e b. Art. 15 cpv. 2 lett. a e lett. d c. Art RS

219 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 d. Art. 32 e. Art. 41a Sostituzione di un termine In tutto il testo il termine «Capitolo» è sostituito con il termine «Titolo» e «Sezione» con «Capitolo». Art. 1 cpv. 1 lett. d e e nonché cpv. 2 1 La presente legge disciplina la vigilanza sui mercati finanziari ai sensi delle seguenti leggi (legislazione sui mercati finanziari): d. legge del sugli istituti finanziari; e. Abrogata 2 La presente legge stabilisce l organizzazione e gli strumenti di vigilanza delle autorità di vigilanza. Art. 3 Assoggettati alla vigilanza Sottostanno alla vigilanza sui mercati finanziari: a. le persone che in virtù della legislazione sui mercati finanziari necessitano di un autorizzazione, di un riconoscimento o di un abilitazione dell autorità di vigilanza sui mercati finanziari; e b. gli investimenti collettivi di capitale. Art. 4 Ex articolo 5 Titolo prima del nuovo articolo 5 Titolo secondo: Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA) Art. 5 Ex articolo 4 Art. 15 cpv. 2 lett. a e d 2 La tassa di vigilanza è calcolata in funzione dei seguenti criteri: a. per gli assoggettati alla vigilanza in virtù della legge del 105 sull infrastruttura finanziaria, della legge del 106 sugli istituti finanziari e 104 RS RS RS... 54

220 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 della legge del 25 giugno sulle obbligazioni fondiarie sono determinanti la somma di bilancio e il volume dei valori trattati; d. per gli organismi di autodisciplina ai sensi della legge del 10 ottobre sul riciclaggio di denaro sono determinanti il reddito lordo e il numero di membri. Art Se i diritti degli investitori risultano minacciati, la FINMA può obbligare la persona sottoposta a vigilanza a prestare garanzie. Art. 32 rubrica e cpv. 2 Decisione di accertamento ed esecuzione sostitutiva 2 Se una decisione esecutoria della FINMA rimane disattesa nonostante diffida, la FINMA può, a spese della parte inadempiente, eseguire essa stessa l operazione ordinata o farla eseguire. Art. 33a Divieto di esercitare l attività Se violano gravemente le disposizioni rilevanti delle leggi sui mercati finanziari, le disposizioni d esecuzione o le prescrizioni interne, l autorità di vigilanza può vietare temporaneamente o, in caso di recidiva, durevolmente alle seguenti persone l esercizio dell attività di negoziazione di strumenti finanziari o di consulenti alla clientela: a. i collaboratori di una persona sottoposta a vigilanza responsabili della negoziazione di strumenti finanziari; b. i collaboratori di una persona sottoposta a vigilanza che operano in qualità di consulenti alla clientela. Art. 37 rubrica e cpv. 1 Revoca dell autorizzazione, del riconoscimento o dell abilitazione 1 La FINMA revoca l autorizzazione, il riconoscimento o l abilitazione se la persona sottoposta a vigilanza non adempie più le condizioni di esercizio dell attività o viola gravemente le disposizioni legali in materia di vigilanza. Art. 41a Notificazione delle sentenze 1 I tribunali civili cantonali e il Tribunale federale notificano gratuitamente alla FINMA copia integrale delle sentenze rese nelle controversie tra le persone o società sottoposte alla presente legge e gli investitori. 107 RS RS

221 Legge sugli istituti finanziari RU La FINMA trasmette all organismo di vigilanza le sentenze che riguardano le persone sottoposte a quest ultimo. Titolo dopo l articolo 43 Titolo terzo: Organismo di vigilanza (OV) Capitolo 1: Disposizioni generali Art. 43a Compiti 1 L OV rilascia ai gestori patrimoniali secondo l articolo 17 della legge del 109 sugli istituti finanziari la necessaria autorizzazione e sorveglia la loro attività. 2 Nel suo ambito di vigilanza può emanare circolari concernenti l applicazione della legislazione sui mercati finanziari. Queste ultime devono essere approvate dalla FINMA. 3 Il Consiglio federale può prevedere la costituzione di diversi OV e in questo caso ne delimita l ambito di vigilanza. Art. 43b Informazione della FINMA L OV informa periodicamente la FINMA sulla sua attività di vigilanza e le comunica l emanazione di un divieto di esercitare l attività. Art. 43c Informazione del pubblico e trattamento dei dati Gli articoli 22 e 23 si applicano per analogia. Capitolo 2: Organizzazione Art. 43d Forma giuridica e organizzazione 1 L OV deve essere una società anonima con sede e amministrazione principale in Svizzera. 2 Il capitale azionario dell OV è suddiviso in azioni nominative. Le azioni sono interamente liberate. 3 I rapporti di proprietà riflettono in maniera adeguata il ramo degli assoggettati alla vigilanza. 4 L OV deve disporre di regole di conduzione dell impresa adeguate e di un organizzazione che gli permetta di adempiere gli obblighi derivanti dalla presente legge. 109 RS... 56

222 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 Art. 43e Organi 1 Gli organi dell OV sono: a. l assemblea generale; b. il consiglio di amministrazione; c. la direzione; d. l ufficio di revisione. Art. 43f Assemblea generale 1 L assemblea generale nomina i membri del consiglio di amministrazione e il suo presidente. 2 Il Consiglio federale approva la nomina del consiglio di amministrazione e del suo presidente. Art. 43g Consiglio di amministrazione 1 Il consiglio di amministrazione è l organo strategico dell OV. 2 I membri devono rappresentare gli istituti finanziari sottoposti alla vigilanza dell OV e il mondo scientifico in proporzioni adeguate. 3 Il consiglio di amministrazione adempie in particolare i seguenti compiti: a. nomina la direzione e il suo direttore; b. adotta le circolari secondo l articolo 43a capoverso 2; c. emana il regolamento di organizzazione e le direttive sull attività informativa. 4 Le nomine e le decisioni secondo il capoverso 3 devono essere approvate dalla FINMA. Art. 43h Direzione 1 La direzione è l organo operativo. Essa è posta sotto la direzione di un direttore. 2 I suoi membri devono essere indipendenti dagli istituti finanziari sottoposti alla vigilanza dell OV come pure nell adempimento dei loro compiti. 3 Le persone incaricate della direzione, dell amministrazione e di funzioni dirigenziali devono inoltre: a. garantire una direzione irreprensibile; b. godere di buona reputazione; e c. presentare le qualifiche specifiche necessarie. 4 La direzione emana decisioni secondo il regolamento di organizzazione. 57

223 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 Art. 43i Ufficio di revisione Il Controllo federale delle finanze è l ufficio di revisione esterno dell OV e informa il consiglio di amministrazione e la FINMA sul risultato delle sue verifiche. Art. 43j Segreto d ufficio L articolo 14 si applica per analogia anche all OV, ai suoi organi e alle persone da esso incaricate. Capitolo 3: Finanziamento Art. 43k Emolumenti e tassa di vigilanza 1 L OV riscuote emolumenti per singole procedure di vigilanza e per prestazioni di servizi. Inoltre, riscuote ogni anno dalle persone sottoposte a vigilanza una tassa di vigilanza per i costi dell OV non coperti dagli emolumenti. 2 La tassa di vigilanza è calcolata in funzione del reddito lordo e delle dimensioni aziendali dalle persone sottoposte a vigilanza nonché dall entità del patrimonio da essi gestito. 3 L OV emana una tariffa degli emolumenti e la sottopone alla FINMA per approvazione. Art. 43l Riserve 1 Per svolgere la sua attività di vigilanza l OV costituisce entro un congruo termine riserve in volume pari al suo preventivo annuale. 2 Nel quadro dell autorizzazione dell OV la FINMA stabilisce questo termine. Art. 43m Rendiconto, responsabilità e esenzione fiscale Gli articoli si applicano, per analogia, anche all OV. Capitolo 4: Misure di vigilanza Art. 43n Verifica e strumenti di vigilanza Gli strumenti di vigilanza di cui agli articoli 24 32, 33a, 34 e 37 sono a disposizione anche dell OV. Art. 43o Collaborazione con le autorità nazionali Gli articoli si applicano per analogia alla collaborazione dell OV con le autorità nazionali. 58

224 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 Art. 43p Collaborazione con le autorità estere La FINMA si occupa dell assistenza amministrativa con le autorità estere conformemente agli articoli 42 e 43. Capitolo 5: Vigilanza sugli OV Art. 43q Competenza 1 L OV è sottoposto alla vigilanza della FINMA. 2 La FINMA verifica se l OV rispetta le prescrizioni contenute ai capitoli 2 e 3 del presente titolo. Art. 43r Strumenti di vigilanza 1 Se l OV non rispetta le prescrizioni contenute ai capitoli 2 e 3 del presente titolo, la FINMA adotta i provvedimenti necessari. 2 L OV deve fornire alla FINMA tutte le informazioni e i documenti necessari a quest ultima per l adempimento della sua attività di vigilanza sugli OV. 3 La FINMA può revocare il mandato alle persone che non offrono più le garanzie richieste. 4 Se nessun altra misura risulta efficace, la FINMA può liquidare gli OV. Art. 48 Inosservanza di decisioni Chiunque non ottempera a una decisione passata in giudicato intimatagli dalla FINMA o dall OV con la comminatoria della pena prevista dal presente articolo o a una decisione delle autorità di ricorso è punito con la multa sino a franchi. Art. 54 Protezione giuridica 1 L impugnazione delle decisioni della FINMA e dell OV è disciplinata dalle disposizioni sull amministrazione della giustizia federale. 2 Le decisioni dell OV possono essere impugnate direttamente mediante ricorso al Tribunale amministrativo federale. 3 Se le decisioni dell OV devono essere giudicate dal Tribunale amministrativo federale o dal Tribunale federale, il tribunale competente consulta la FINMA. 4 L autorità che decide è legittimata a ricorrere al Tribunale federale. 59

225 Legge sugli istituti finanziari RU Legge del 3 ottobre sui titoli contabili Art. 4 cpv. 2 lett. a c e cpv. 3 2 Sono considerati enti di custodia: a. le banche secondo la legge del 111 sugli istituti finanziari; b. le società di intermediazione mobiliare secondo la legge del sugli istituti finanziari; c. le direzioni dei fondi secondo la legge del 113 sugli istituti finanziari, sempre che gestiscano conti di quote; 3 Sono considerati enti di custodia anche le banche estere, le società di intermediazione mobiliare estere e altri istituti finanziari esteri come pure gli enti di custodia centrali esteri che gestiscono conti titoli nel quadro della loro attività. 17. Legge del 17 dicembre sulla sorveglianza degli assicuratori Art. 14 cpv. 1 e 1 bis 1 Le imprese di assicurazione e le seguenti persone devono offrire la garanzia di un attività irreprensibile: a. le persone incaricate della direzione generale, della sorveglianza e del controllo, nonché le persone responsabili della gestione; b. per le imprese di assicurazione estere, il mandatario generale. 1bis Le persone di cui al capoverso 1 lettere a e b devono inoltre godere di buona reputazione. Art. 14a Conformità fiscale L articolo 11 della legge del 115 sugli istituti finanziari si applica per analogia alle imprese di assicurazione. Art. 54d Gli articoli 110 e 111 della legge del 116 sugli istituti finanziari si applicano per analogia al riconoscimento delle misure estere di insolvenza e al coordinamento delle procedure estere di insolvenza. 110 RS RS RS RS RS RS RS... 60

226 Legge sugli istituti finanziari RU 2014 Art. 67 Garanzia di un attività irreprensibile Gli articoli 14 e 22 si applicano per analogia ai gruppi assicurativi e alle persone incaricate della direzione generale, della sorveglianza, del controllo e della gestione del gruppo assicurativo nonché alla gestione dei rischi del gruppo assicurativo. Art. 72 lett. b Due o più imprese formano un conglomerato assicurativo se: b. almeno una è una banca o una società di intermediazione mobiliare di notevole importanza economica; Art. 75 Gli articoli 14 e 22 si applicano per analogia al conglomerato assicurativo e alle persone incaricate della direzione generale, della sorveglianza, del controllo e della gestione del conglomerato assicurativo nonché alla gestione dei rischi del conglomerato assicurativo. 18. Legge del sull infrastruttura finanziaria Art RS... 61

227 Legge sugli istituti finanziari RU

228 Legge federale sui servizi finanziari (Legge sui servizi finanziari, LSF) del L Assemblea federale della Confederazione Svizzera, visti gli articoli 95, 97, 98 e 122 capoverso 1 della Costituzione federale 1 ; visto il messaggio del Consiglio federale del..., decreta: Titolo primo: Disposizioni generali Art. 1 Scopo e oggetto 1 La presente legge ha lo scopo di proteggere i clienti dei fornitori di servizi finanziari e di creare condizioni comparabili per tali fornitori relative alla fornitura di servizi finanziari. 2 A tal fine, definisce i requisiti per la fornitura di servizi finanziari fedele, diligente e trasparente, e disciplina l offerta di strumenti finanziari nonché l esecuzione di pretese di diritto civile dei clienti dei fornitori di servizi finanziari. 3 Essa disciplina inoltre l organizzazione e l abilitazione per: a. il servizio di registrazione per consulenti alla clientela; b. organi di verifica per prospetti; c. organi di mediazione. Art. 2 Campo d applicazione Sottostanno alla presente legge, a prescindere dalla loro forma giuridica: a. i fornitori di servizi finanziari; b. i consulenti alla clientela; c. gli offerenti di valori mobiliari e i produttori di strumenti finanziari. Art. 3 Definizioni Ai sensi della presente legge si considerano: 1 RS

229 Legge sui servizi finanziari RU 2014 a. valori patrimoniali: gli strumenti finanziari e altri investimenti finanziari; b. strumenti finanziari: 1. i titoli di partecipazione: i valori mobiliari sotto forma di azioni, inclusi i valori mobiliari e- quiparabili ad azioni che conferiscono diritti di partecipazione o diritti di voto, quali i buoni di partecipazione o i buoni di godimento, i valori mobiliari che, in caso di conversione o di esercizio del diritto cartolare ivi incorporato, consentono l acquisto di titoli di partecipazione di cui al primo trattino del medesimo emittente o del medesimo gruppo imprenditoriale, 2. i titoli di credito: i valori mobiliari che non sono titoli di partecipazione, 3. le quote in investimenti collettivi di capitale secondo l articolo 7 della legge del 23 giugno sugli investimenti collettivi, 4. i prodotti strutturati, segnatamente i prodotti a capitale garantito, i prodotti a rendimento massimo e i certificati, 5. i derivati di cui all articolo 2 lettera b della legge del... 3 sulle infrastrutture finanziarie, 6. le assicurazioni sulla vita riscattabili, 7. i conferimenti il cui valore di rimborso o tasso d interesse dipende dal rischio o dal corso, c. valori mobiliari: i titoli contabili, le cartevalori, i diritti valori e i derivati standard che possono essere diffusi in grande numero sul mercato; d. servizi finanziari: le seguenti attività fornite ai clienti: 1. l acquisto o l alienazione di strumenti finanziari, 2. l accettazione e la trasmissione di mandati che hanno per oggetto strumenti finanziari, 3. la gestione di valori patrimoniali (gestione patrimoniale), 4. la formulazione di raccomandazioni personali che si riferiscono a operazioni con strumenti finanziari (consulenza in investimenti), 5. la custodia di valori patrimoniali per conto di clienti, 6. la tenuta di conti, 7. la concessione di crediti per eseguire operazioni con strumenti finanziari, e. fornitori di servizi finanziari: le persone che forniscono a titolo professionale servizi finanziari in Svizzera o a clienti in Svizzera; f. consulenti alla clientela: le persone fisiche che forniscono servizi finanziari in nome di fornitori di servizi finanziari o in quanto loro stesse fornitori di tali servizi; g. emittente: chiunque emette o intende emettere valori mobiliari; 2 RS RS... 2

230 Legge sui servizi finanziari RU 2014 h. offerta pubblica: comunicazione al pubblico la quale, per l acquisto o la sottoscrizione di un valore mobiliare, contiene informazioni sufficienti sulle condizioni dell offerta e sui valori mobiliari stessi. Art. 4 Segmentazione della clientela 1 Sono considerate clienti le persone alle quali un fornitore di servizi finanziari fornisce tali servizi. 2 Sono considerati clienti privati i clienti che non sono clienti professionali. 3 Sono considerati clienti professionali: a. gli intermediari finanziari secondo [la legge sulle banche dell 8 novembre 1934], la legge sugli istituti finanziari del [ ] e la legge del 23 giugno sugli investimenti collettivi; b. le imprese di assicurazione secondo la legge del 17 dicembre sulla sorveglianza degli assicuratori; c. i clienti esteri sottoposti a una vigilanza prudenziale equivalente a quella delle persone di cui alle lettere a e b; d. le banche centrali; e. gli enti di diritto pubblico con tesoreria professionale; f. gli istituti di previdenza con tesoreria professionale; g. le imprese con tesoreria professionale. 4 Sono considerati clienti istituzionali i clienti professionali di cui al capoverso 3 lettere a d nonché gli enti di diritto pubblico nazionali e sovranazionali con tesoreria professionale. 5 Il Consiglio federale può designare quali clienti professionali ulteriori categorie di clienti. Art. 5 Opting-out e opting-in 1 I clienti privati facoltosi possono dichiarare per scritto di volere essere considerati clienti professionali (opting-out). Il Consiglio federale può inoltre far dipendere da condizioni l idoneità di tali persone quali clienti professionali, segnatamente dalle loro qualifiche professionali. 2 I clienti professionali e quelli istituzionali possono dichiarare per scritto di volere essere considerati clienti privati (opting-in). 3 I clienti istituzionali possono dichiarare per scritto di volere essere considerati unicamente clienti professionali. 4 RS RS

231 Legge sui servizi finanziari RU Prima della fornitura di servizi finanziari, i fornitori di tali servizi informano i propri clienti se questi ultimi non sono considerati clienti privati e li mettono al corrente della possibilità dell opting-in. Titolo secondo: Requisiti per la fornitura di servizi finanziari Capitolo 1: Norme di comportamento Sezione 1: Principio Art. 6 1 Quando forniscono servizi finanziari, i fornitori di tali servizi devono osservare gli obblighi prudenziali di cui al presente titolo. 2 Essi agiscono nel migliore interesse possibile dei propri clienti e con la conoscenza specialistica, la diligenza e la scrupolosità necessarie. 3 Sono fatti salvi le disposizioni e i requisiti più estesi in altre leggi sui mercati finanziari. Sezione 2: Obbligo di informazione Art. 7 Contenuto e forma dell informazione 1 I fornitori di servizi finanziari informano i propri clienti su: a. il proprio nome e il proprio indirizzo, il proprio status di vigilanza e il proprio campo d attività; b. il servizio finanziario offerto; c. i propri vincoli economici esistenti con terzi in relazione al servizio finanziario offerto; d. gli strumenti finanziari offerti; e. le modalità di custodia degli strumenti finanziari; f. i rischi connessi al servizio finanziario, agli strumenti finanziari e alla loro custodia; g. i costi connessi al servizio finanziario offerto e all acquisto, all alienazione e alla detenzione degli strumenti finanziari offerti; h. la possibilità di avviare procedure di composizione delle controversie innanzi a un organo di mediazione di cui al titolo quarto. 2 Nella consulenza in investimenti e nella gestione patrimoniale, i fornitori di servizi finanziari informano inoltre i propri clienti: a. se il servizio è fornito in modo indipendente oppure no; 4

232 Legge sui servizi finanziari RU 2014 b. se si effettua regolarmente una valutazione dell idoneità degli strumenti finanziari oppure no; e c. se viene eseguita un analisi di mercato in relazione al servizio oppure no. 3 Le informazioni possono essere fornite ai clienti in forma standardizzata. 4 La pubblicità deve essere contrassegnata come tale. Art. 8 Momento della comunicazione delle informazioni 1 I fornitori di servizi finanziari informano tempestivamente e in maniera comprensibile i propri clienti prima della conclusione del contratto o prima della fornitura del servizio. 2 In caso di offerta di strumenti finanziari per i quali deve essere redatto un foglio informativo di base (art ), i fornitori di servizi finanziari lo mettono gratuitamente a disposizione dei propri clienti privati prima della sottoscrizione o prima della conclusione del contratto. 3 In caso di offerta di strumenti finanziari per i quali deve essere redatto un prospetto (art ), i fornitori di servizi finanziari, su richiesta, lo mettono gratuitamente a disposizione dei propri clienti privati. 4 Se il valore di uno strumento finanziario si calcola in base all evoluzione di un altro o di altri strumenti finanziari e se per questi strumenti esiste un foglio informativo di base, a questa documentazione si applica, per analogia, l obbligo del capoverso 2. Art. 9 Indipendenza 1 I fornitori di servizi finanziari designano un servizio come indipendente soltanto se: a. prendono in considerazione un numero sufficiente di strumenti finanziari offerti sul mercato; e b. in relazione alla fornitura del servizio, non accettano vantaggi da terzi, oppure accettano vantaggi facendone però beneficiare i clienti. 2 I fornitori di servizi finanziari si definiscono indipendenti soltanto se per tutti i servizi finanziari offerti rispettano i presupposti di cui al capoverso 1. Sezione 3: Idoneità e adeguatezza dei servizi finanziari Art. 10 Verifica dell idoneità Il fornitore di servizi finanziari che fornisce servizi finanziari di cui all articolo 3 lettera d numero 3 o 4 si informa sulla situazione finanziaria e sugli obiettivi di investimento dei suoi clienti, nonché sulle loro conoscenze e sulla loro esperienza relative agli strumenti e ai servizi finanziari offerti, prima di raccomandare loro servizi e strumenti finanziari idonei. 5

233 Legge sui servizi finanziari RU 2014 Art. 11 Verifica dell adeguatezza Il fornitore di servizi finanziari che fornisce servizi finanziari diversi da quelli di cui all articolo 10 si informa sulle conoscenze e sull esperienza dei suoi clienti relative ai prodotti e ai servizi offerti e verifica prima della fornitura del servizio se questo è adeguato per i clienti. Art. 12 Verifica dell idoneità e dell adeguatezza nel caso di clienti professionali 1 Nel caso di servizi finanziari destinati a clienti professionali, il fornitore di servizi finanziari può, senza indizi contrari, presupporre che essi dispongano delle conoscenze e dell esperienza necessarie. 2 Nel caso di servizi finanziari destinati a clienti professionali di cui all articolo 4, il fornitore di servizi finanziari può, senza indizi contrari, presupporre che i rischi di investimento connessi al servizio finanziario siano sostenibili finanziariamente per detti clienti. Art. 13 Mancanza di idoneità o adeguatezza 1 Se ritiene che un servizio o uno strumento finanziario non sia adeguato per i suoi clienti, il fornitore di servizi finanziari li avverte prima di eseguire l operazione. 2 Se le informazioni che il fornitore di servizi finanziari riceve non sono sufficienti per: a. una verifica dell idoneità, egli non offre alcuna consulenza in investimenti o gestione patrimoniale per i clienti e li informa di questa situazione; b. una verifica dell adeguatezza, egli avverte il cliente di non essere in grado di valutare se i servizi o gli strumenti finanziari sono adeguati per lui. Art. 14 Deroga all obbligo della verifica dell adeguatezza 1 Il fornitore di servizi finanziari non deve eseguire alcuna verifica dell adeguatezza se: a. il suo servizio consiste esclusivamente nella tenuta di un conto o di un deposito oppure nell esecuzione o nella trasmissione di mandati dei clienti; e b. il servizio viene fornito su richiesta del cliente. 2 Egli informa i clienti che, prima della fornitura del servizio, non esegue alcuna verifica dell adeguatezza o dell idoneità. Sezione 4: Documentazione e rendiconto Art. 15 Documentazione 1 I fornitori di servizi finanziari fissano per scritto: 6

234 Legge sui servizi finanziari RU 2014 a. le prestazioni convenute con i clienti e le informazioni rilevate su questi ultimi; b. l informazione o l avvertimento ai clienti di cui all articolo 13 o 14; c. le prestazioni fornite ai clienti. 2 Nel caso della gestione patrimoniale e della consulenza in investimenti, essi documentano inoltre le esigenze dei clienti e i motivi di ogni raccomandazione che porta all acquisto o all alienazione di uno strumento finanziario. Art. 16 Obbligo di rendiconto 1 I fornitori di servizi finanziari consegnano ai loro clienti una copia della documentazione di cui all articolo Essi informano i propri clienti sui servizi forniti. Rendono conto, segnatamente: a. delle operazioni eseguite; b. della composizione, della valutazione e dell evoluzione del portafoglio; c. dei costi connessi ai servizi. 3 Il Consiglio federale disciplina il contenuto minimo delle informazioni secondo il capoverso 2 e il momento in cui sono comunicate. Sezione 5: Trasparenza e diligenza nel caso dei mandati dei clienti Art. 17 Elaborazione dei mandati dei clienti 1 Nell elaborare i mandati dei clienti, i fornitori di servizi finanziari osservano il principio della buona fede e quello della parità di trattamento. 2 Il Consiglio federale disciplina come soddisfare i principi di cui al capoverso 1, in particolare riguardo alle procedure e ai sistemi per l esecuzione dei mandati dei clienti. Art. 18 Migliore esecuzione possibile dei mandati dei clienti 1 I fornitori di servizi finanziari assicurano che nell esecuzione dei mandati dei loro clienti venga raggiunto il migliore risultato possibile sotto l aspetto finanziario, temporale e qualitativo. 2 Sotto l aspetto finanziario, oltre al prezzo per lo strumento finanziario essi considerano i costi connessi all esecuzione del mandato nonché i vantaggi di cui all articolo 26 capoverso 3. 3 Essi emanano istruzioni interne sull esecuzione dei mandati dei clienti. 4 Il Consiglio federale disciplina come soddisfare i principi di cui ai capoversi 2 e 3. 7

235 Legge sui servizi finanziari RU 2014 Art. 19 Utilizzazione degli strumenti finanziari dei clienti 1 I fornitori di servizi finanziari possono dare in prestito come controparte strumenti finanziari dai portafogli dei clienti o fungere da intermediari per simili operazioni quali agenti soltanto se i clienti hanno previamente autorizzato in maniera esplicita queste operazioni in un accordo distinto dalle condizioni generali. 2 L autorizzazione dei clienti è valida solamente se: a. sono stati previamente messi al corrente in modo comprensibile sui rischi connessi con le singole operazioni; b. hanno un diritto a conguagli per i redditi maturati sugli strumenti finanziari dati in prestito; e c. vengono indennizzati per gli strumenti finanziari dati in prestito. 3 Se il cliente non è un cliente professionale, l autorizzazione deve essere rilasciata per scritto. 4 Non sono ammesse operazioni scoperte con strumenti finanziari di clienti privati. Sezione 6: Clienti istituzionali Art. 20 Nel caso di operazioni con clienti istituzionali, si applicano per analogia gli articoli 6, 7, 8 capoverso 1, 9 e 16 capoverso 2 e le disposizioni della sezione 5. Le rimanenti disposizioni del capitolo 1 non sono applicabili. Capitolo 2: Organizzazione Sezione 1: Misure organizzative Art. 21 Organizzazione adeguata I fornitori di servizi finanziari assicurano l adempimento degli obblighi derivanti dalla presente legge mediante direttive interne e un adeguata organizzazione d esercizio. Art. 22 Collaboratori 1 I fornitori di servizi finanziari si assicurano che i loro collaboratori dispongano delle capacità, delle conoscenze e dell esperienza necessarie per la loro attività. 2 I fornitori si assicurano che come consulenti alla clientela operino soltanto persone iscritte nel Registro dei consulenti alla clientela (art. 30). 8

236 Legge sui servizi finanziari RU 2014 Art. 23 Ricorso a terzi 1 I fornitori di servizi finanziari possono ricorrere a terzi per la fornitura di servizi finanziari. 2 Essi si avvalgono solamente di persone che dispongono delle capacità, delle conoscenze e dell esperienza necessarie per la loro attività e delle autorizzazioni necessarie per esercitarla e istruiscono e sorvegliano con diligenza dette persone. 3 Mediante misure adeguate, assicurano che si faccia ricorso soltanto a consulenti alla clientela iscritti nel Registro dei consulenti alla clientela (art. 30). Art. 24 Catena dei fornitori di servizi 1 I fornitori di servizi finanziari che conferiscono a un altro fornitore di servizi finanziari il mandato di fornire un servizio finanziario a clienti rimangono responsabili per la completezza e la correttezza delle informazioni ai clienti e per il rispetto degli obblighi di cui agli articoli Se il fornitore di servizi finanziari incaricato ha ragionevoli motivi per ritenere che le informazioni alla clientela siano inesatte o che gli obblighi di cui agli articoli 7 16 non siano stati osservati dal fornitore di servizi finanziari mandante, fornisce i propri servizi soltanto quando ha assicurato la completezza e la correttezza delle informazioni e l adempimento delle norme di comportamento. Sezione 2: Conflitti d interesse Art. 25 Provvedimenti organizzativi 1 I fornitori di servizi finanziari adottano i provvedimenti organizzativi adeguati per evitare conflitti d interesse che possono risultare nella fornitura di servizi finanziari o escludere lo svantaggio dei clienti a causa di conflitti d interesse. 2 Se non è possibile escludere uno svantaggio dei clienti, occorre rivelarglielo. 3 Il Consiglio federale disciplina i dettagli, in particolare designa le modalità di comportamento che sono sempre escluse a motivo di conflitti d interesse. Art. 26 Accettazione di vantaggi 1 I fornitori di servizi finanziari possono accettare vantaggi in relazione con la fornitura di servizi finanziari solamente se: a. i clienti hanno previamente rinunciato esplicitamente alla consegna dei vantaggi; o b. dei vantaggi vengono fatti beneficiare completamente i clienti. 2 Una rinuncia da parte dei clienti è valida soltanto se vengono rivelate loro la natura e l entità dei vantaggi prima della fornitura del servizio finanziario o prima della conclusione del contratto. Se l ammontare dell importo non è previamente accertabi- 9

237 Legge sui servizi finanziari RU 2014 le, il fornitore di servizi finanziari informa i suoi clienti sui parametri di calcolo e sulle fasce di fluttuazione. 3 Sono considerate vantaggi le prestazioni che giungono da terzi al fornitore di servizi finanziari in relazione con la fornitura di un servizio finanziario, in particolare provvigioni, riduzioni o altri vantaggi patrimoniali. Art. 27 Operazioni di collaboratori 1 I fornitori di servizi finanziari prevedono misure di sorveglianza delle operazioni che i collaboratori effettuano per proprio conto, in particolare misure che impediscono che i collaboratori abusino di informazioni privilegiate per simili operazioni. 2 Essi disciplinano in un istruzione interna le misure di sorveglianza adeguate e appropriate per tali operazioni. Capitolo 3: Consulenti alla clientela Art. 28 Obbligo della formazione e della formazione continua I consulenti alla clientela devono disporre di conoscenze sufficienti sulle norme di comportamento ai sensi della presente legge e di conoscenze specialistiche necessarie per la loro attività. Art. 29 Obbligo di registrazione In Svizzera può operare come consulente alla clientela solamente chi è iscritto nel Registro dei consulenti alla clientela. Art. 30 Presupposti per la registrazione 1 I consulenti alla clientela vengono iscritti nel Registro dei consulenti alla clientela se forniscono la prova: a. di avere concluso un assicurazione di responsabilità civile professionale o di avere fornito garanzie finanziarie equivalenti; e b. di essere affiliati a un organo di mediazione (art. 75). 2 Contro i consulenti alla clientela non deve: a. essere iscritta nel casellario giudiziale alcuna condanna penale per violazione degli articoli o per reati contro il patrimonio di cui agli articoli ter CP; e b. sussistere alcun divieto di esercitare l attività di cui all articolo [33a] LFINMA e alcun divieto di esercizio della professione di cui all articolo 33 LFINMA. 3 Se i consulenti alla clientela operano come collaboratori presso un fornitore di servizi finanziari, i presupposti di cui al capoverso 1 possono venire adempiuti da quest ultimo. 10

238 Legge sui servizi finanziari RU 2014 Art. 31 Servizio di registrazione 1 Il servizio di registrazione tiene il Registro dei consulenti alla clientela. Esso necessita dell autorizzazione dell Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA). 2 Il servizio di registrazione deve essere organizzato in modo tale che sia assicurato l adempimento indipendente dei suoi obblighi. 3 Il servizio di registrazione e le persone incaricate dell amministrazione e della gestione devono offrire garanzia di una gestione ineccepibile. Queste persone devono inoltre: a. godere di buona reputazione; e b. disporre delle qualifiche professionali indispensabili per la funzione. 4 Per la propria attività, il servizio di registrazione riscuote emolumenti a copertura dei costi. Il Consiglio federale disciplina gli emolumenti. La normativa è retta dall articolo 46a della legge federale del 21 marzo sull organizzazione del Governo e dell Amministrazione. 5 Se il servizio di registrazione non soddisfa più i requisiti secondo la presente legge, la FINMA dispone i provvedimenti necessari per colmare le lacune. Se il servizio di registrazione non colma le lacune che mettono a rischio l adempimento dei compiti entro un termine adeguato, la FINMA gli revoca la competenza di registrare i consulenti alla clientela. 6 Se il mercato non istituisce alcun servizio di registrazione, il Consiglio federale designa un servizio competente per questo compito. Art. 32 Tenuta del Registro 1 Il servizio di registrazione decide in merito alle iscrizioni e alle cancellazioni nel Registro dei consulenti alla clientela. 2 I consulenti alla clientela registrati e i loro datori di lavoro sono tenuti a comunicare senza indugio al servizio di registrazione tutti i cambiamenti delle condizioni alla base della registrazione. 3 L autorità di vigilanza comunica al servizio di registrazione se: a. emana un divieto di esercitare l attività o un divieto di esercizio della professione ai sensi dell articolo 30 capoverso 2 lettera b nei confronti dei consulenti alla clientela iscritti; e b. se ha notizia che contro di essi sussiste una condanna penale di cui all articolo 30 capoverso 2 lettera a. 4 Se il servizio di registrazione ha notizia del venire meno di un presupposto per la registrazione, cancella dal Registro il consulente alla clientela. 5 I dati del Registro dei consulenti alla clientela sono pubblici e vengono resi accessibili con procedura di richiamo. 6 RS

239 Legge sui servizi finanziari RU 2014 Art. 33 Procedura La procedura d iscrizione nel Registro è retta dalla legge federale del 20 dicembre sulla procedura amministrativa. Capitolo 4: Servizi finanziari transfrontalieri in Svizzera Art. 34 Obbligo di registrazione per fornitori esteri di servizi finanziari 1 I fornitori esteri di servizi finanziari che esercitano un attività che in Svizzera sottostà all obbligo di autorizzazione devono essere iscritti nel Registro per fornitori esteri di servizi finanziari. 2 Non sottostanno ad alcun obbligo di registrazione i fornitori esteri di servizi finanziari che dispongono di un autorizzazione per la loro attività in Svizzera. Art. 35 Presupposti per la registrazione I fornitori esteri di servizi finanziari vengono iscritti nel Registro di cui all articolo 36 se: a. nello Stato in cui hanno la loro sede o nello Stato in cui si trova la loro amministrazione centrale: 1. dispongono di un autorizzazione per l attività che in Svizzera sottostà all obbligo di autorizzazione, 2. sottostanno a una vigilanza che è equivalente a quella dei fornitori svizzeri di servizi finanziari; b. hanno concluso un assicurazione di responsabilità civile professionale o hanno fornito garanzie finanziarie equivalenti; c. si impegnano per scritto nei confronti della FINMA a fornire un informazione completa sulle operazioni effettuate in Svizzera e sulle relazioni commerciali intrattenute in Svizzera; d. tra la FINMA e le autorità di vigilanza estere rilevanti esiste un accordo sulla collaborazione e sullo scambio di informazioni. Art. 36 Registro per fornitori esteri di servizi finanziari 1 La FINMA tiene il Registro dei fornitori esteri di servizi finanziari che vogliono fornire servizi finanziari transfrontalieri in Svizzera ai sensi del presente capitolo. Per la tenuta del Registro può ricorrere a terzi. 2 Se la FINMA ha notizia del venire meno di un presupposto per la registrazione o di una grave violazione delle norme di comportamento, cancella dal Registro il fornitore estero di servizi finanziari. 7 RS

240 Legge sui servizi finanziari RU I fornitori esteri di servizi finanziari devono fornire alla FINMA tutte le informazioni e consegnarle tutti i documenti di cui necessita per l adempimento del proprio compito. 4 I dati del registro sono pubblici e vengono resi accessibili con procedura di richiamo. Titolo terzo: Offerta di strumenti finanziari Capitolo 1: Prospetto per valori mobiliari Sezione 1: In generale Art. 37 Principio 1 Chi, in Svizzera, in un offerta pubblica offre valori mobiliari per l acquisto o per la sottoscrizione o chi fa richiesta di ammissione al commercio di valori mobiliari su una piazza borsistica di cui all articolo 25 della legge del... 8 sull infrastruttura finanziaria, deve pubblicare previamente un prospetto. 2 L obbligo di pubblicazione di un prospetto si applica anche alla rivendita di valori mobiliari, sempre che essa avvenga in un offerta pubblica. Art. 38 Deroghe in base al tipo di offerta 1 Non sussiste alcun obbligo di pubblicazione di un prospetto nel caso di offerte pubbliche che: a. si rivolgono soltanto a investitori considerati clienti professionali; b. si rivolgono a meno di 150 investitori considerati clienti privati; c. si rivolgono a investitori che acquistano valori mobiliari per un valore di almeno franchi; d. presentano un taglio minimo di franchi; e. non superano un valore complessivo di franchi, calcolato su un periodo di 12 mesi. 2 Ogni successiva offerta pubblica per la rivendita di valori mobiliari che prima erano oggetto di un offerta nominata nel capoverso 1, è considerata un offerta distinta. 3 Un impresa operante nel settore finanziario non è tenuta a pubblicare un prospetto per valori mobiliari offerti successivamente o collocati in via definitiva successivamente: a. fintanto che c è un prospetto valido; e b. se l emittente o le persone, che hanno assunto la responsabilità per il prospetto, hanno acconsentito per scritto alla sua utilizzazione. 8 RS... 13

241 Legge sui servizi finanziari RU 2014 Art. 39 Deroghe in base al genere di valori mobiliari Non sussiste alcun obbligo di pubblicazione di un prospetto nel caso di offerte pubbliche di valori mobiliari delle categorie seguenti: a. titoli di partecipazione che vengono emessi al di fuori di un aumento di capitale scambiandoli con azioni già emesse della medesima categoria; b. valori mobiliari che vengono offerti in permuta in occasione di una ripresa, purché vi siano indicazioni scritte che sono equiparabili a un prospetto sotto il profilo del contenuto; c. valori mobiliari che vengono offerti o assegnati in occasione di una fusione, una scissione, una conversione o un trasferimento di patrimonio, purché vi siano indicazioni scritte che sono equiparabili a un prospetto sotto il profilo del contenuto; d. titoli di partecipazione che vengono pagati come dividendi a titolari di titoli di partecipazione della medesima categoria, purché vi siano informazioni scritte sul numero e sulla categoria dei titoli di partecipazione e sui motivi e sui particolari inerenti all offerta; e. valori mobiliari che datori di lavoro o imprese collegate offriranno o assegneranno ad attuali o a ex membri del consiglio di amministrazione o della direzione o ai loro impiegati, purché vi siano informazioni scritte sul numero e sulla categoria dei valori mobiliari e sui motivi e sui particolari inerenti; f. quote al capitale di banche centrali; g. valori mobiliari che vengono emessi da istituti con scopo ideale per l acquisizione di mezzi a fini non commerciali; h. obbligazioni di cassa; i. valori mobiliari con una scadenza inferiore a un anno (strumenti del mercato monetario); j. derivati che non vengono offerti sotto forma di un emissione. Art. 40 Obbligo di pubblicazione del prospetto sulle piazze borsistiche Le piazze borsistiche possono ammettere al commercio solamente valori mobiliari per i quali sono adempiuti gli obblighi di pubblicazione dei prospetti che si applicano alle offerte pubbliche. Art. 41 Informazioni al di fuori dell obbligo di pubblicazione del prospetto Se non sussiste alcun obbligo di pubblicazione del prospetto, le informazioni essenziali rivolte agli investitori devono essere rese note in modo da garantirne la parità di trattamento. 14

242 Legge sui servizi finanziari RU 2014 Sezione 2: Requisiti Art. 42 Contenuto 1 Il prospetto contiene le indicazioni essenziali per una decisione dell investitore: a. sull emittente e sul garante, specialmente: 1. consiglio di amministrazione, direzione, organo di revisione e ulteriori organi, 2. l ultimo conto annuale oppure, in mancanza di questo, indicazioni su valori patrimoniali e impegni, 3. l andamento degli affari, 4. prospettive, rischi e controversie essenziali; b. sui valori mobiliari offerti pubblicamente o destinati al commercio su una piazza borsistica, soprattutto sui diritti, sugli obblighi e sui rischi ivi connessi per gli investitori; c. sull offerta, specialmente il tipo di collocamento e il ricavo netto stimato dell emissione. 2 Le indicazioni vanno fatte in una lingua ufficiale della Confederazione o in inglese. 3 Il prospetto contiene inoltre in forma comprensibile un riassunto delle indicazioni essenziali. 4 Se il corso di emissione definitivo e il volume emesso non possono essere menzionati nel prospetto, esso deve allora menzionare il massimo corso di emissione possibile e i criteri e le condizioni in base a cui è possibile determinare il volume emesso. Le indicazioni sul corso di emissione definitivo e sul volume emesso vengono depositate e pubblicate presso l organo di verifica. Art. 43 Rimando 1 Il prospetto può contenere in tutte le parti, salvo che nel riassunto, rimandi a uno o più documenti pubblicati precedentemente o contemporaneamente. 2 Il Consiglio federale designa i documenti ai quali si può rimandare. Art. 44 Riassunto 1 Il riassunto viene redatto in base a un formato uniforme che facilita un raffronto con riassunti di valori mobiliari analoghi. 2 Nel riassunto deve essere chiaramente evidenziato che a. va inteso come introduzione al prospetto; b. la decisione sull investimento non deve basarsi sul riassunto, bensì sulle indicazioni dell intero prospetto. 15

243 Legge sui servizi finanziari RU 2014 Art. 45 Suddivisione 1 Il prospetto può constare di un unico documento o di più documenti singoli. 2 Se consta di più documenti singoli, può essere suddiviso in: a. un modulo di registrazione con le indicazioni sull emittente; b. una descrizione dei valori mobiliari con le indicazioni sui valori mobiliari che vengono offerti pubblicamente o che vanno ammessi al commercio su una piazza borsistica; c. un riassunto. Art. 46 Prospetto di base 1 Soprattutto nel caso di titoli di credito che vengono emessi in un programma d offerta, il prospetto può essere allestito sotto forma di un prospetto di base che non contiene le condizioni definitive. 2 Il prospetto di base contiene tutte le indicazioni sull emittente e sui valori mobiliari che vengono offerti pubblicamente o che vanno ammessi al commercio su una piazza borsistica, a disposizione al momento della pubblicazione. 3 Se le condizioni definitive dell offerta non vengono inserite né nel prospetto di base né in un aggiunta di cui all articolo 57, vanno allora pubblicate il più rapidamente possibile e depositate presso l organo di verifica di cui all articolo 53. Art. 47 Disposizioni di esecuzione Tenendo conto delle caratteristiche specifiche di emittenti e valori mobiliari, il Consiglio federale emana disposizioni di esecuzione, specialmente: a. sul formato del prospetto e del prospetto di base, del riassunto, delle condizioni definitive e delle aggiunte; b. sul contenuto del riassunto; c. sulle indicazioni minime del prospetto. Sezione 3: Agevolazioni Art. 48 Principio 1 Il Consiglio federale può stabilire agevolazioni dall obbligo di pubblicazione del prospetto per emittenti di valori mobiliari che nel corso del precedente esercizio non superano due delle seguenti grandezze: a. bilancio complessivo di 20 milioni di franchi; b. cifra d affari di 40 milioni di franchi; c. media annua di 250 posti in organico a tempo pieno. 2 Esso può inoltre stabilire agevolazioni per: 16

244 Legge sui servizi finanziari RU 2014 a. imprese che si capitalizzano in misura limitata sulla piazza borsistica; b. emissioni di diritti di opzione. 3 Imposta le agevolazioni in maniera uniforme, rifacendosi in particolare: a. al tipo di valori mobiliari emessi; b. al volume dell emissione; c. alla situazione di mercato; d. al concreto bisogno degli investitori di ricevere un informazione trasparente; e. all attività commerciale e alle dimensioni degli emittenti. Sezione 4: Investimenti collettivi di capitale Art. 49 Investimenti collettivi di capitale aperti 1 Per gli investimenti collettivi di capitale aperti di cui al titolo secondo della legge del 23 giugno sugli investimenti collettivi, la direzione del fondo e la SICAV allestiscono un prospetto (art. 13 cpv. 2 lett. a e b della legge sugli investimenti collettivi). 2 Il prospetto contiene il regolamento del fondo, salvo che agli interessati venga comunicato dove il regolamento stesso può essere ottenuto prima della conclusione del contratto o prima della sottoscrizione. 3 Il Consiglio federale stabilisce quali indicazioni, oltre al regolamento del fondo, devono figurare nel prospetto. 4 Il prospetto e le sue modifiche vanno sottoposti senza indugio alla FINMA. Art. 50 Investimenti collettivi di capitale chiusi 1 La società in accomandita per investimenti collettivi di capitale di cui all articolo 98 della legge del 23 giugno sugli investimenti collettivi allestisce un prospetto. 2 Esso contiene soprattutto indicazioni di cui all articolo 102 capoverso 1 della legge sugli investimenti collettivi circa: a. gli investimenti; b. la politica di investimento; c. le limitazioni di investimento; d. la ripartizione dei rischi; e. i rischi connessi agli investimenti; f. le tecniche di investimento. 9 RS RS

245 Legge sui servizi finanziari RU Per il prospetto della società di investimento a capitale fisso di cui all articolo 110 della legge sugli investimenti collettivi si applica, per analogia, l articolo 49. Art. 51 Deroghe In virtù della legge del 23 giugno sugli investimenti collettivi, la FINMA può esentare integralmente o parzialmente gli investimenti collettivi di capitale svizzeri dalle disposizioni del presente capitolo, sempre che essi siano accessibili esclusivamente a clienti professionali e l obiettivo di protezione della legge non ne risulti pregiudicato. Sezione 5: Esame del prospetto Art. 52 Principio 1 Prima della sua pubblicazione, il prospetto deve essere esaminato quanto a completezza, coerenza e comprensibilità. 2 Il Consiglio federale può designare titoli di credito il cui prospetto deve essere esaminato solamente dopo la pubblicazione, se una banca o una società di intermediazione mobiliare garantiscono che al momento della pubblicazione sono disponibili le più importanti informazioni sull emittente e sui valori mobiliari. 3 I prospetti di investimenti collettivi di capitale non devono essere esaminati. È fatto salvo l obbligo di approvazione per documentazioni di investimenti collettivi di capitale esteri di cui agli articoli 15 capoverso 1 lettera e 120 della legge sugli investimenti collettivi 12. Art. 53 Organo di verifica 1 L organo di verifica esamina i prospetti. Esso necessita dell autorizzazione della FINMA. 2 L organo di verifica deve essere organizzato in modo tale che sia assicurato l adempimento indipendente dei suoi obblighi. 3 L organo di verifica e le persone incaricate dell amministrazione e della gestione dell organo di verifica devono offrire garanzia di una gestione ineccepibile. Queste persone devono inoltre: a. godere di buona reputazione; e b. disporre delle qualifiche professionali indispensabili per la funzione. 4 Per la propria attività, l organo di verifica riscuote emolumenti a copertura dei costi. Il Consiglio federale disciplina gli emolumenti. La normativa è retta dall articolo 46a della legge federale del 21 marzo sull organizzazione del Governo e dell Amministrazione. 11 RS RS RS

246 Legge sui servizi finanziari RU Se l organo di verifica non soddisfa più i requisiti secondo la presente legge, la FINMA dispone i provvedimenti necessari per colmare le lacune. Se l organo di verifica non colma le lacune che mettono a rischio l adempimento dei compiti entro un termine adeguato, la FINMA gli revoca la competenza di esaminare il prospetto. 5 Se il mercato non istituisce alcun organo di verifica, il Consiglio federale designa un servizio competente per questo compito. Art. 54 Procedura e termini 1 La procedura dell organo di verifica è retta dalla legge federale del 20 dicembre sulla procedura amministrativa. 2 L organo di verifica decide entro 10 giorni dall arrivo del prospetto sulla sua approvazione. 3 In caso di nuovi emittenti il termine è di 20 giorni. 4 Se entro i termini di cui ai capoversi 2 e 3 non viene emessa alcuna decisione dall organo di verifica, ciò non vale come approvazione del prospetto. 5 Se l organo di verifica ha indizi che il prospetto è incompleto o se necessita di informazioni integrative, informa la persona che presenta il prospetto entro 10 giorni dalla ricezione di quest ultimo e la invita a migliorarlo. 6 Per l esame del prospetto migliorato, i termini partono dal momento in cui il miglioramento giunge all organismo di valutazione. Art. 55 Prospetti esteri L organo di verifica può approvare un prospetto allestito in virtù di norme giuridiche estere per un offerta pubblica o l ammissione al commercio su una piazza borsistica, se: a. è stato allestito in conformità con standard internazionali fissati da organizzazioni internazionali di autorità di vigilanza sui titoli di credito; e b. gli obblighi di informazione, anche con riferimento alle informazioni finanziarie, sono equiparabili con i requisiti della presente legge. Art. 56 Validità Dopo la loro approvazione, i prospetti sono validi durante 12 mesi per offerte pubbliche o ammissioni al commercio su una piazza borsistica. Art. 57 Aggiunte 1 In un aggiunta al prospetto devono essere menzionate nuove circostanze che: a. emergono o vengono accertate tra l approvazione del prospetto e la conclusione definitiva dell offerta pubblica o dell apertura del commercio su una piazza borsistica; e 14 RS

247 Legge sui servizi finanziari RU 2014 b. potrebbero influenzare la valutazione dei valori mobiliari. 2 L aggiunta va comunicata all organo di verifica immediatamente dopo che la nuova circostanza è emersa o accertata. Essa deve essere esaminata entro al massimo sette giorni in virtù delle stesse disposizioni del prospetto originale e pubblicata dopo l approvazione. I riassunti vanno integrati dalle informazioni contenute nell aggiunta. 3 Gli investitori che si sono già impegnati per l acquisto o la sottoscrizione dei valori mobiliari, prima che l aggiunta venga pubblicata possono ritirare i propri impegni entro due giorni dalla pubblicazione dell aggiunta se: a. il prospetto riguarda un offerta pubblica di valori mobiliari; b. la nuova circostanza si è verificata prima della conclusione definitiva dell offerta pubblica e della fornitura dei valori mobiliari; e c. la nuova circostanza è atta a influenzare la decisione sull investimento. 4 Questo termine può venire prolungato dall emittente o dall offerente. Capitolo 2: Foglio informativo di base per strumenti finanziari Art. 58 Principio 1 Se uno strumento finanziario viene offerto a clienti privati, l emittente deve previamente redigere un foglio informativo di base. 2 Se si tratta di un offerta sotto forma di un emissione, esso deve: a. redigere per lo meno una versione provvisoria con indicazioni orientative prima della sottoscrizione dello strumento finanziario; b. pubblicare il foglio informativo di base. Art. 59 Deroghe Non sussiste alcun obbligo di redazione di un foglio informativo di base nel caso di offerte di valori mobiliari sotto forma di azioni, ivi compresi i valori mobiliari da equiparare ad azioni, che assicurano diritti di partecipazione quali buoni di partecipazione o buoni di godimento. Art. 60 Assicurazioni 1 Se un assicurazione sulla vita riscattabile comprende un ulteriore strumento finanziario, deve essere redatto un foglio informativo di base che includa sia l assicurazione sulla vita, sia l altro strumento finanziario. 2 È fatto salvo l obbligo d informare dell assicuratore di cui all articolo 3 della legge del 2 aprile sul contratto d assicurazione. 15 RS

248 Legge sui servizi finanziari RU 2014 Art. 61 Contenuto 1 Il foglio informativo di base contiene in una lingua ufficiale della Confederazione le indicazioni che sono essenziali affinché gli investitori possano adottare decisioni di investimento fondate e confrontare strumenti finanziari differenti. 2 Le indicazioni comprendono in particolare: a. il nome dello strumento finanziario e l identità dell emittente; b. il genere e le caratteristiche dello strumento finanziario; c. il profilo di rischio e di rendimento dello strumento finanziario, soprattutto la probabilità di una perdita di capitale; d. i costi dello strumento finanziario; e. la durata di detenzione minima e il profilo di liquidità dello strumento finanziario; f. l informazione sulle autorizzazioni e sulle approvazioni connesse con lo strumento finanziario. Art. 62 Requisiti 1 Il foglio informativo di base deve essere facilmente comprensibile. 2 Il foglio informativo di base è un documento a sé stante che va distinto chiaramente dai materiali pubblicitari. 3 L emittente verifica periodicamente le indicazioni contenute nel foglio informativo di base e le rielabora per quanto necessario. Art. 63 Disposizioni di esecuzione Il Consiglio federale emana disposizioni di esecuzione sul foglio informativo di base. Ne disciplina specialmente: a. il contenuto; b. la portata, la lingua e l impostazione; c. le modalità della messa a disposizione. Capitolo 3: Disposizioni comuni Sezione 1: Pubblicazione Art. 64 Prospetto per valori mobiliari 1 Dopo l approvazione del prospetto, l offerente deve: a. depositarlo presso l organo di verifica; 21

249 Legge sui servizi finanziari RU 2014 b. pubblicarlo appena possibile, ma in ogni caso a tempo debito prima e al più tardi con l inizio dell offerta pubblica o dell ammissione al commercio dei relativi valori mobiliari. 2 Nel caso di una prima offerta pubblica di una categoria di titoli di partecipazione che va ammessa per la prima volta al commercio su una piazza borsistica, il prospetto deve essere a disposizione almeno sei giorni lavorativi prima della fine dell offerta. 3 La pubblicazione del prospetto può avvenire: a. in uno o più giornali con una diffusione conforme all emissione o nel FUSC; b. mediante una consegna gratuita in forma stampata alla sede dell emittente o presso gli organi che si occupano dell emissione; c. in forma elettronica sul sito Internet dell emittente, della piazza borsistica o degli organi che si occupano dell emissione; o d. in forma elettronica sul sito Internet degli organi di verifica. 4 Se il prospetto viene pubblicato in forma elettronica, devono essere a disposizione gratuitamente versioni cartacee. 5 L organo di verifica pone i prospetti approvati su un elenco e li rende disponibili per dodici mesi. 6 Se il prospetto viene allestito in più documenti singoli o se contiene un rimando, i documenti e le indicazioni costituenti il prospetto possono essere pubblicati separatamente. I documenti singoli vanno messi gratuitamente a disposizione del pubblico. In ogni singolo documento va indicato dove si possono ottenere gli altri documenti singoli che, assieme a quest ultimo, formano il prospetto completo. 7 Il tenore e la veste del prospetto e le aggiunte, che vengono pubblicate o messe a disposizione del pubblico, devono in ogni momento essere identici alla versione originale approvata dall organo di verifica. Art. 65 Prospetto per investimenti collettivi di capitale 1 Il prospetto deve essere pubblicato prima che venga offerto l investimento collettivo di capitale. 2 Per la pubblicazione si applica, di conseguenza, l articolo 64 capoversi 3, 4 e 6. Art. 66 Foglio informativo di base Per la pubblicazione del foglio informativo di base si applica, di conseguenza, l articolo 64 capoversi 3, 4 e 6. Art. 67 Modifiche dei diritti connessi con valori mobiliari 1 Le modifiche dei diritti connessi con valori mobiliari vanno comunicate così tempestivamente che per gli investitori è garantita la tutela dei propri diritti. 22

250 Legge sui servizi finanziari RU Gli investitori vanno resi attenti riguardo a modifiche previste dei diritti connessi con valori mobiliari affinché possano esercitare i propri diritti. 3 L articolo 64 capoversi 3 e 4 si applica di conseguenza. 4 Sono fatte salve particolari disposizioni di legge. Sezione 2: Pubblicità Art Se per uno strumento finanziario viene pubblicato un prospetto o un foglio informativo di base, occorre segnalarlo nella pubblicità. Va inoltre indicato agli investitori dove è ottenibile. 2 La pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile in quanto tale. 3 Altre informazioni su strumenti finanziari devono corrispondere alle indicazioni contenute nel prospetto e nel foglio informativo di base, anche se non costituiscono pubblicità. Sezione 3: Responsabilità Art. 69 Se in prospetti, nel foglio informativo di base o in documenti analoghi vengono date o diffuse indicazioni inesatte, fuorvianti o non conformi ai requisiti giuridici, chiunque vi abbia collaborato è responsabile per il danno cagionato nei confronti dell acquirente di uno strumento finanziario, sempre che non dimostri di essere esente da colpa. Capitolo 4: Offerta di prodotti strutturati e istituzione di portafogli collettivi Art. 70 Prodotti strutturati 1 I prodotti strutturati possono essere offerti in Svizzera o a partire dalla Svizzera a clienti privati senza contratto di gestione patrimoniale soltanto se sono emessi, garantiti o assicurati in modo equivalente da: a. una banca ai sensi della [ ]; b. un assicurazione ai sensi della legge del 17 dicembre sulla sorveglianza degli assicuratori; c. una società di intermediazione mobiliare ai sensi della legge del 17 sugli istituti finanziari; 16 RS

251 Legge sui servizi finanziari RU 2014 d. un istituto estero sottostante a una vigilanza prudenziale equivalente. 2 L emissione di prodotti strutturati a clienti privati da parte di società veicolo è ammessa, sempre che: a. vengano offerti da 1. un fornitore di servizi finanziari di cui all articolo 4 capoverso 3 lettere a e b; oppure 2. un istituto estero sottostante a una vigilanza prudenziale equivalente; e b. sia assicurata una garanzia conforme ai requisiti di cui al capoverso 1. 3 Il Consiglio federale disciplina i requisiti che deve soddisfare la garanzia. Art. 71 Portafogli collettivi interni 1 I portafogli collettivi interni di natura contrattuale per la gestione collettiva del patrimonio della clientela esistente possono essere istituiti da banche ai sensi della [ ] e da società di intermediazione mobiliare ai sensi della legge del 18 sugli istituti finanziari solamente se sono soddisfatti i seguenti presupposti: a. fanno partecipare la clientela al portafoglio collettivo interno esclusivamente sulla base di un contratto scritto di gestione patrimoniale; b. non emettono relative quote; c. non offrono pubblicamente la partecipazione e non la pubblicizzano. 2 Per portafogli collettivi interni va redatto un foglio informativo di base in virtù delle disposizioni del capitolo 2. 3 La costituzione e la liquidazione di portafogli collettivi interni vanno comunicate alla società di audit ai sensi della legislazione sulla vigilanza. 4 In caso di fallimento della banca o della società di intermediazione mobiliare, i beni e i diritti che appartengono ai portafogli collettivi interni sono scorporati in favore degli investitori. Titolo quarto: Esecuzione di pretese di diritto civile Capitolo 1: Consegna di documenti Art. 72 Diritti 1 Il cliente ha in ogni momento diritto alla consegna di una copia del proprio dossier e di tutti gli altri documenti che lo riguardano, che il fornitore di servizi finanziari ha allestito nell ambito della relazione commerciale. 2 Con il consenso del cliente, il fornitore di servizi finanziari può consegnare la copia unicamente in forma elettronica. 17 RS RS... 24

252 Legge sui servizi finanziari RU 2014 Art. 73 Procedura 1 Chi intende far valere un diritto, presenta per scritto una pertinente richiesta. 2 Il fornitore di servizi finanziari fa pervenire al cliente entro 30 giorni dalla ricezione della richiesta una copia dei relativi documenti. 3 Il fornitore di servizi finanziari non ha alcun diritto a una rimunerazione o al rimborso delle spese sostenute. 4 Se non ottempera alla richiesta di consegna, il cliente può adire il tribunale. 5 Un eventuale rifiuto di consegna del fornitore di servizi finanziari può essere considerato in una successiva controversia tra il cliente e il fornitore di servizi finanziari dal tribunale competente nella decisione circa le spese processuali e l assunzione di tali spese da parte del Fondo per le spese processuali di cui al capitolo 4. In particolare, al cliente che soccombe possono essere assegnate le spese ripetibili. Art. 74 Onere della prova riguardo all osservanza degli obblighi di informazione e di delucidazione del fornitore di servizi finanziari 1 Al fornitore di servizi finanziari incombe l onere della prova riguardo al fatto di avere osservato i propri obblighi legali di informazione e di delucidazione. 2 Se il fornitore di servizi finanziari non ha osservato i propri obblighi legali di informazione e di delucidazione, si presume che il cliente non abbia effettuato l operazione in questione. Capitolo 2: Organi di mediazione Sezione 1: Composizione delle controversie Art. 75 Principi Le controversie su pretese dei clienti nei confronti di un fornitore di servizi finanziari vanno, per quanto possibile, risolte nell ambito di una procedura di composizione delle controversie da un organo di mediazione. Art. 76 Principi della procedura 1 La procedura innanzi all organo di mediazione deve essere non burocratica, equa, rapida ed economica o gratuita per il cliente. 2 Ad eccezione delle proposte dell organo di mediazione per la composizione delle controversie, la procedura è confidenziale. Le dichiarazioni delle parti non possono essere utilizzate in un altra procedura. 3 Le parti non hanno alcun diritto di consultazione della corrispondenza tra l organo di mediazione e l altra parte. 4 Una domanda di composizione delle controversie è ammessa in ogni momento se: 25

253 Legge sui servizi finanziari RU 2014 a. è stata presentata secondo le direttive stabilite nel regolamento di procedura dell organo di mediazione o con il modulo messo a disposizione dall organo di mediazione; b. il cliente ha dapprima informato il fornitore di servizi finanziari sulla propria posizione e ha cercato di accordarsi con lui; c. non è palesemente abusiva o è già stata svolta una procedura di composizione delle controversie per una causa riguardante lo stesso oggetto; e d. né un autorità di conciliazione né un tribunale né un tribunale arbitrale decidono in merito alla controversia. 5 Su scelta del cliente, la procedura si svolge in una lingua ufficiale della Confederazione o in inglese. Sono fatti salvi accordi derogatori, sempre che rientrino nell ambito del regolamento di procedura dell organo di mediazione. 6 L organo di mediazione adotta le misure necessarie per comporre le controversie. 7 Se non si giunge a un accordo, l organo di mediazione comunica sulla base delle informazioni di cui dispone una propria stima effettiva e giuridica della controversia e formula una proposta di conciliazione adeguata. Art. 77 Rapporto con la procedura di conciliazione e con altre procedure 1 La presentazione di una domanda di composizione delle controversie presso un organo di mediazione non esclude né impedisce la possibilità di adire un tribunale civile. 2 Dopo l esecuzione di una procedura innanzi a un organo di mediazione, la parte attrice può unilateralmente rinunciare all esecuzione della procedura di conciliazione in virtù del Codice di procedura civile L organo di mediazione pone termine alla procedura appena un autorità di conciliazione, un tribunale o un tribunale arbitrale si occupa della controversia. Sezione 2: Obblighi del fornitore di servizi finanziari Art. 78 Obbligo di affiliazione Al più tardi con l inizio della loro attività i fornitori di servizi finanziari devono affiliarsi a un organo di mediazione. Art. 79 Obbligo di partecipazione 1 I fornitori di servizi finanziari che sono interessati da una domanda di conciliazione presso un organo di mediazione devono partecipare alla procedura. 2 Devono ottemperare entro i termini stabiliti a citazioni, inviti a esprimere un parere e richieste di informazione dell organo di mediazione. 19 RS

254 Legge sui servizi finanziari RU 2014 Art. 80 Obbligo di informazione 1 I fornitori di servizi finanziari informano i propri clienti prima di iniziare una relazione commerciale, prima che venga concluso per la prima volta il contratto e, su loro richiesta, in ogni momento sulla possibilità di una procedura di composizione delle controversie da parte di un organo di mediazione. 2 L informazione avviene in forma appropriata e comprende nome e indirizzo dell organo di mediazione al quale il fornitore di servizi finanziari si è affiliato. Art. 81 Partecipazione finanziaria I fornitori di servizi finanziari forniscono contributi finanziari all organo di mediazione al quale si sono affiliati. I contributi sono calcolati in base al regolamento sui contributi e sulle spese dell organo di mediazione. Sezione 3: Riconoscimento e scambio di informazioni Art. 82 Riconoscimento e vigilanza 1 Per il riconoscimento e la vigilanza sugli organi di mediazione è competente il Dipartimento federale di giustizia e polizia (DFGP). 2 Vengono riconosciute quali organi di mediazione le organizzazioni che a. si impegnano, così come le persone incaricate della composizione delle controversie, a esercitare il proprio compito in modo indipendente sotto il profilo organizzativo e finanziario, imparziale, trasparente ed efficace e a non ricevere istruzioni; b. assicurano che le persone da esse incaricate della composizione delle controversie dispongano delle necessarie conoscenze specialistiche; c. dispongono di un regolamento d organizzazione; d. dispongono di un regolamento di procedura con cui vengono concretizzati i principi di procedura di cui all articolo 76; e. dispongono di un regolamento sui contributi e sulle spese di cui all articolo 81; f. pubblicano annualmente un rapporto d attività; e g. presentano periodicamente all autorità di riconoscimento e di vigilanza un rapporto sulla propria attività. 3 L autorità di riconoscimento e di vigilanza pubblica un elenco degli organi di mediazione. 4 Il Consiglio federale emana le necessarie disposizioni di esecuzione. 27

255 Legge sui servizi finanziari RU 2014 Art. 83 Scambio di informazioni 1 Gli organi di mediazione tengono elenchi sui fornitori di servizi finanziari e sui consulenti alla clientela affiliati agli organi stessi e su quelli ai quali essi negano l affiliazione. 2 Comunicano all autorità di riconoscimento e di vigilanza e al servizio di registrazione questi elenchi e ogni modifica agli stessi. Art. 84 Revoca del riconoscimento 1 Se un organo di mediazione non soddisfa più i presupposti di cui all articolo 82, l autorità di riconoscimento e di vigilanza gli fissa un termine appropriato per rimediarvi. 2 Se non si procede a tali rimedi entro quel termine, essa gli revoca il riconoscimento. Variante A Capitolo 3: Tribunale arbitrale Art. 85 Principi 1 I fornitori di servizi finanziari si assicurano che i clienti privati possano far valere davanti a un tribunale arbitrale permanente le proprie pretese nei confronti di un fornitore di servizi finanziari. 2 Informano i propri clienti prima di iniziare una relazione commerciale, prima che venga concluso per la prima volta un contratto e, su richiesta, in ogni momento sulla possibilità di adire, a scelta, in caso di controversia, un tribunale arbitrale di cui al capoverso 1 o un tribunale civile. Art. 86 Composizione e procedura 1 Il tribunale arbitrale è presieduto da una persona indipendente e si compone di una rappresentanza paritetica di fornitori di servizi finanziari e clienti privati. 2 La procedura deve essere disciplinata in un regolamento di arbitrato. Quest ultimo garantisce una procedura equa, semplice e rapida nonché il diritto delle parti di essere sentite. 3 La procedura deve essere economica o gratuita per il cliente privato. Fanno eccezione le procedure palesemente abusive o aperte su un oggetto già trattato. 4 Il DFGP approva la composizione dei tribunali arbitrali e il regolamento di arbitrato. 5 In assenza di un tribunale arbitrale o se il tribunale arbitrale non soddisfa i requisiti del presente capitolo, il Consiglio federale definisce il tribunale arbitrale e disciplina la procedura e l organizzazione in un ordinanza. Esso designa i fornitori di servizi finanziari affiliati e stabilisce i loro contributi. 28

256 Legge sui servizi finanziari RU 2014 Art. 87 Rapporto con altre procedure I clienti privati possono adire un tribunale arbitrale solo se hanno presentato una domanda di composizione delle controversie per una causa riguardante lo stesso oggetto presso un organo di mediazione riconosciuto e hanno partecipato alla procedura. Art. 88 Pendenza 1 Il procedimento arbitrale è pendente appena un cliente privato adisce il tribunale arbitrale. 2 Se davanti a un tribunale statale e a un tribunale arbitrale sono pendenti, tra le medesime parti, cause concernenti il medesimo oggetto litigioso, il tribunale successivamente adito sospende la procedura finché il tribunale preventivamente adito abbia deciso sulla sua competenza. Art. 89 Intesa tra le parti Se durante il procedimento arbitrale le parti pongono fine alla controversia, il tribunale arbitrale, su richiesta, lo constata sotto forma di lodo. Art. 90 Effetti del lodo Una volta comunicato alle parti, il lodo ha gli stessi effetti di una decisione giudiziaria esecutiva e passata in giudicato. Art. 91 Reclamo e revisione Una volta comunicate, le decisioni del tribunale arbitrale sono definitive. Sono fatti salvi il reclamo e la revisione ai sensi del titolo settimo della parte terza del Codice di procedura civile 20. Variante B Capitolo 3: Spese processuali Sezione 1: Fondo per le spese processuali Art. 85 Costituzione Con il nome «Fondo per le spese processuali per le controversie in materia di servizi finanziari» viene costituito un fondo speciale della Confederazione ai sensi dell articolo 52 della legge federale del 7 ottobre sulle finanze della Confederazione (Fondo per le spese processuali, FSP). 20 RS RS

257 Legge sui servizi finanziari RU 2014 Art. 86 Scopo Dal Fondo per le spese processuali vengono versate le prestazioni, con autorizzazione passata in giudicato in virtù della sezione 3 del presente capitolo, nei confronti delle persone autorizzate. Art. 87 Finanziamento Il Fondo per le spese processuali viene finanziato mediante: a. i contributi dei fornitori di servizi finanziari (art. 90 e 91); b. le spese ripetibili versate eventualmente in procedure dai fornitori di servizi finanziari, sempre che esse spettino al Fondo (art. 100 cpv. 4); c. le liberalità di terzi; d. i proventi degli interessi e altri proventi realizzati con l amministrazione degli attivi. Art. 88 Gestione del patrimonio e spese amministrative 1 Il Fondo per le spese processuali è gestito dal Dipartimento federale delle finanze. 2 Tutte le spese di amministrazione del patrimonio e di organizzazione del Fondo per le spese processuali sono coperte con i mezzi del Fondo. Sezione 2: Contributi dei fornitori di servizi finanziari Art. 89 Obbligo I fornitori di servizi finanziari sono tenuti al versamento di contributi annui per alimentare il Fondo per le spese processuali, a meno che esso disponga di attivi con cui possono essere finanziate per almeno due esercizi consecutivi le prestazioni che ci si può attendere di cui all articolo 93. Art. 90 Calcolo dei contributi 1 Il Consiglio federale stabilisce mediante ordinanza le tariffe per i contributi che devono essere versati dai fornitori di servizi finanziari. A tal fine tiene conto in particolare: a. del valore dei servizi finanziari forniti dal fornitore di servizi finanziari ai clienti privati; b. del numero dei clienti privati del fornitore di servizi finanziari; c. del numero dei consulenti alla clientela operanti per il fornitore di servizi finanziari; d. del numero di azioni e procedure di composizione delle controversie avviate innanzi a un organo di mediazione specializzato e riguardanti i singoli fornitori di servizi finanziari. 30

258 Legge sui servizi finanziari RU Basandosi sull ordinanza del Consiglio federale, il Dipartimento federale delle finanze determina annualmente i contributi dei fornitori di servizi finanziari e li reclama in due rate semestrali. Art. 91 Obbligo di effettuare versamenti suppletivi 1 Se i contributi di cui all articolo 90 non sono sufficienti a coprire i costi del Fondo per le spese processuali, i fornitori di servizi finanziari sono tenuti a versare contributi straordinari supplementari a copertura dei costi. 1 Per il calcolo dei versamenti suppletivi si applica, per analogia, l articolo 90. Sezione 3: Assunzione delle spese processuali Art. 92 Diritto 1 I clienti privati hanno diritto all assunzione da parte del Fondo per le spese processuali di una parte adeguata delle loro spese processuali per azioni contro fornitori di servizi finanziari se: a. per una causa riguardante lo stesso oggetto hanno presentato una domanda di composizione delle controversie presso l organo di mediazione competente e hanno partecipato alla procedura; b. la loro domanda non sembra priva di probabilità di successo; c. il valore litigioso della causa non supera l importo di 1 milione di franchi; e d. non dispongono di condizioni finanziarie straordinariamente buone. 2 Non sussiste alcun diritto all assunzione delle spese processuali se per la controversia in questione c è una transazione di gruppo approvata e la parte ha fatto uso del proprio diritto di recesso (art. 111). 3 Hanno diritto all assunzione delle spese processuali da parte del Fondo per le spese processuali anche le associazioni e le organizzazioni autorizzate all azione collettiva secondo quanto previsto al capitolo 4 del presente titolo se soddisfano i presupposti di cui al capoverso 1 lettere b e d. Art. 93 Entità delle prestazioni 1 Le prestazioni seguenti possono essere assunte e compensate da parte del Fondo per le spese processuali: a. le spese giudiziarie; b. eventuali spese ripetibili alla controparte; c. le spese di un adeguata rappresentanza legale da parte di un rappresentante legale che è autorizzato a esercitare la rappresentanza professionale in giudizio nonché di eventuali esperti per un importo equivalente a quello con autorizzazione passata in giudicato. 31

259 Legge sui servizi finanziari RU Sempre che le spese processuali vengano assunte dal Fondo per le spese processuali, decade l obbligo di prestare anticipi e cauzioni. Art. 94 Domanda e procedura 1 La domanda di assunzione delle spese processuali da parte del Fondo per le spese processuali può essere presentata prima o dopo il momento dell insorgere della pendenza della causa presso il tribunale competente. 2 La domanda contiene: a. la designazione delle parti e dei loro eventuali rappresentanti; b. l indicazione delle pretese addotte oppure delle eventuali domande pendenti, nonché delle pertinenti allegazioni di fatti e dei mezzi di prova; c. l indicazione del valore litigioso; d. l indicazione della situazione reddituale e patrimoniale del richiedente; e. eventualmente la richiesta, in cifre, di assunzione e compensazione delle presunte spese per un adeguata rappresentanza legale. 2 Prima della sua decisione, il tribunale può sentire la controparte. Art. 95 Decisione 1 Se la domanda è accolta del tutto o in parte, la decisione contiene in particolare: a. la determinazione delle prestazioni che il Fondo per le spese processuali deve assumere e compensare; b. l importo delle spese autorizzate per la rappresentanza legale ed eventuali esperti. 2 In casi eccezionali, le prestazioni possono essere autorizzate con effetto retroattivo. Art. 96 Spese 1 Se la domanda viene accolta, il Fondo per le spese processuali assume anche le spese della procedura. 2 Se la domanda viene respinta, non vengono riscosse spese, tranne che in caso di malafede o temerarietà. 3 Nel caso di causa pendente la decisione circa le spese può essere rinviata al giudizio sul merito. 4 La controparte non ha alcun diritto all assegnazione delle spese ripetibili. Art. 97 Mezzi d impugnazione Se la domanda viene respinta totalmente o parzialmente o l approvazione viene revocata, la decisione può essere impugnata dal richiedente mediante reclamo. 32

260 Legge sui servizi finanziari RU 2014 Art. 98 Comunicazione della decisione Il tribunale comunica la propria decisione al Fondo per le spese processuali. Art. 99 Integrazione e revoca dell assunzione delle spese processuali 1 Su domanda, il tribunale può integrare l importo accolto e autorizzare l assunzione di ulteriori spese per la rappresentanza legale o eventuali esperti. 2 Il tribunale, d ufficio o su richiesta del Fondo per le spese processuali o della controparte, può revocare l approvazione se le condizioni per la sua concessione non sono più o non sono mai state adempiute. Art. 100 Liquidazione delle spese processuali da parte del Fondo per le spese processuali 1 Il Fondo per le spese processuali assume le spese processuali di clienti privati per l ammontare approvato. 2 Per tale ammontare il Fondo per le spese processuali salda le spese processuali, le spese della rappresentanza legale ed eventuali spese ripetibili. Tali spese possono essere addossate nelle procedure direttamente al Fondo per le spese processuali. 3 Il Fondo per le spese processuali risponde nei confronti dei creditori unicamente per le prestazioni. Essi hanno un diritto di credito diretto nei confronti del Fondo per le spese processuali. Non hanno alcun diritto all anticipazione, alla cauzione o alla garanzia dei propri crediti. 4 Il Fondo per le spese processuali subentra per l entità delle sue prestazioni nei diritti del cliente privato nei confronti del fornitore di servizi finanziari, in particolare nel diritto al pagamento di spese ripetibili. Eventuali ripetibili possono essere assegnate direttamente al Fondo per le spese processuali. 5 Per il resto, la liquidazione delle spese è disciplinata dal regolamento del Fondo per le spese processuali. Capitolo 4: Azione collettiva e procedura di transazione di gruppo Sezione 1: Azione collettiva Art. 101 Associazioni e organizzazioni aventi diritto di proporre azione Alle seguenti condizioni, associazioni, società e altre organizzazioni hanno diritto di proporre azione in proprio nome contro fornitori di servizi finanziari per violazione di obblighi di diritto civile nella fornitura di servizi finanziari nei confronti di clienti: a. esse non perseguono uno scopo di lucro; b. in virtù dei loro statuti o del loro ordinamento, esse sono autorizzate a tutelare gli interessi di determinati gruppi di persone, soprattutto di clienti privati o consumatori. 33

261 Legge sui servizi finanziari RU 2014 Art. 102 Azioni ammissibili Con l azione collettiva si può chiedere di: a. proibire un imminente violazione degli obblighi; b. far cessare una violazione degli obblighi attuale; c. accertare una violazione degli obblighi se c è un interesse degno di protezione all accertamento. Art. 103 Sollecitazione del Fondo per le spese processuali Le associazioni, società e organizzazioni che hanno diritto di proporre azione possono, a norma del capitolo 3 del presente titolo, chiedere l assunzione delle spese processuali della loro azione collettiva da parte del Fondo per le spese processuali. Art. 104 Interruzione della prescrizione Un azione collettiva per accertare una violazione degli obblighi di cui all articolo 102 lettera c interrompe la prescrizione di cui all articolo 135 del Codice delle obbligazioni 22 per i crediti di persone che sono contemplati dall azione collettiva. Sezione 2: Procedura di transazione di gruppo Art. 105 Principio 1 Le associazioni, società e organizzazioni possono disciplinare con uno o più fornitori di servizi finanziari in una transazione di gruppo le conseguenze finanziarie di una violazione degli obblighi di diritto civile da parte del fornitore di servizi finanziari nella fornitura di servizi finanziari nei confronti di clienti, sempre che secondo l articolo 101 siano legittimate all azione collettiva (associazioni, società e organizzazioni legittimate). 2 Questa transazione di gruppo può essere dichiarata vincolante dal tribunale superiore cantonale su richiesta congiunta delle parti per tutti i clienti interessati dalla violazione e i loro aventi causa. È fatto salvo il recesso secondo l articolo 111. Art. 106 Convenzione di transazione di gruppo 1 La transazione di gruppo deve essere fissata per scritto in una convenzione e firmata sia dalle parti, sia dai loro rappresentanti legali. 2 La convenzione di transazione di gruppo contiene per lo meno: a. una descrizione il più possibile precisa della violazione degli obblighi di diritto civile da parte del fornitore di servizi finanziari nella fornitura di servizi finanziari e del danno così procurato; 22 RS

262 Legge sui servizi finanziari RU 2014 b. una descrizione il più possibile precisa del gruppo dei clienti interessati e il loro numero, eventualmente distinti a seconda della natura e della gravità della violazione degli obblighi o del danno subito; c. l indennità che il fornitore di servizi finanziari deve versare ai clienti interessati, complessivamente e suddiviso per detti clienti; d. i presupposti, in virtù dei quali vengono indennizzati i clienti interessati; e. le disposizioni riguardanti l ulteriore procedura per fare valere, stabilire e versare le indennità ai clienti interessati; f. il nome e l indirizzo dell associazione, della società o dell organizzazione legittimata, alla quale va consegnata la notifica di recesso di cui all articolo 111; e g. disciplinamenti sull assunzione dei costi, in particolare di quelli della procedura di approvazione. Art. 107 Richiesta di approvazione 1 La richiesta congiunta delle parti di approvazione della transazione di gruppo deve essere trasmessa al competente tribunale superiore cantonale assieme con un originale della convenzione di transazione di gruppo. 2 La richiesta contiene per lo meno: a. i nomi e gli indirizzi delle parti; b. precise indicazioni sul contenuto e sull origine della transazione di gruppo, nonché sulle condizioni e sugli elementi più importanti di quest ultima, in particolare riguardo alla violazione degli obblighi da parte del fornitore di servizi finanziari e ai clienti interessati; c. i nomi e gli indirizzi di tutti i clienti interessati che sono noti alle parti e per i quali la transazione di gruppo deve essere dichiarata vincolante; e d. indicazioni in merito alle notificazioni pubbliche, alle informazioni sul contenuto e agli effetti della transazione di gruppo ai clienti interessati e in particolare al diritto di dichiarare il recesso. 3 L inoltro della richiesta interrompe la prescrizione di cui all articolo 135 del Codice delle obbligazioni 23 per crediti contemplati dalla transazione di gruppo. Art. 108 Procedura di approvazione 1 Il tribunale superiore cantonale cita le parti a un udienza. Essa è pubblica. 2 Assieme alla citazione, il tribunale superiore cantonale incarica le parti di informare adeguatamente a proprie spese tutti i clienti interessati noti di cui all articolo 107 capoverso 2 lettera c nonché il pubblico: a. sul luogo e sulla data dell udienza pubblica; 23 RS

263 Legge sui servizi finanziari RU 2014 b. sulla possibilità di parteciparvi; e c. sul contenuto e sull origine della transazione di gruppo. 3 Può disporre che tutti i partecipanti debbano trasmettere i loro atti per scritto prima dell udienza. 4 Può, d ufficio, assumere prove, in particolare avvalersi di periti o raccogliere informazioni scritte. 5 Prima della sua decisione, dà alle parti l opportunità di adeguare o integrare la convenzione di transazione di gruppo. 6 Per il resto si applicano, per analogia, le disposizioni del Codice di procedura civile 24. Art. 109 Relazioni con altre procedure Per la durata della procedura di approvazione della convenzione di transazione di gruppo, su richiesta del fornitore di servizi finanziari sono sospese altre procedure nelle quali questi è stato accusato per la stessa violazione dei suoi obblighi di diritto civile nella fornitura di servizi finanziari e per la quale, dopo la transazione, versa un indennità ai clienti interessati. Art. 110 Approvazione 1 Il tribunale superiore cantonale approva una convenzione di transazione di gruppo che soddisfa i presupposti di cui all articolo La dichiara vincolante per tutti i clienti interessati dalla violazione e i loro aventi causa se: a. l indennità è adeguata rispetto alla violazione degli obblighi, nonché alla natura e alla gravità del danno subito e alla procedura per fare valere, stabilire e versare le indennità ai clienti interessati; b. le cauzioni previste per il pagamento dell indennità convenuta bastano; c. è designata un istanza indipendente che calcola le indennità per i clienti interessati, in quanto l ammontare e la natura dell indennità non siano stabiliti direttamente nella convenzione di transazione di gruppo; d. il gruppo dei clienti interessati dalla transazione è abbastanza grande, così che il conferimento del carattere obbligatorio appare giustificato per tutti i clienti interessati; e. l associazione, la società o l organizzazione legittimata è in grado di rappresentare a sufficienza il gruppo dei clienti interessati e non sembra essere più adatta a rappresentarlo un altra associazione, società od organizzazione autorizzata all azione collettiva; e f. gli interessi dei clienti interessati dalla transazione appaiono adeguatamente tutelati e garantiti. 24 RS

264 Legge sui servizi finanziari RU Con l approvazione definitiva, la transazione di gruppo consegue per tutti i clienti che ne sono interessati gli effetti di una transazione di cui all articolo 241 del Codice di procedura civile 25, a meno che un cliente interessato dichiari valido il proprio recesso. 4 Sono escluse l impugnazione della transazione di gruppo approvata in via definitiva e una revisione contro la decisione di approvazione. 5 Assieme all approvazione, il tribunale superiore cantonale incarica le parti della transazione di gruppo di informare adeguatamente a proprie spese i clienti interessati e il pubblico in merito alla decisione di approvazione, alla possibilità del recesso e alla procedura di cui all articolo Se la transazione di gruppo non viene approvata, le parti devono immediatamente avvisare in maniera adeguata tutti i clienti interessati noti di cui al capoverso 2 lettera d. Art. 111 Recesso 1 Ogni cliente interessato dalla transazione di gruppo ha il diritto, entro il termine fissato, di dichiarare nei confronti della rappresentanza, designata nella transazione di gruppo, dell associazione, della società o dell organizzazione legittimata che a. recede dal gruppo dei clienti interessati; e b. la transizione di gruppo non sia considerata vincolante. 2 Per scritto o utilizzando il modulo pubblicato congiuntamente dalle parti della convenzione di transazione di gruppo, il cliente interessato deve dichiarare il proprio recesso entro il termine, fissato dal tribunale superiore cantonale, di almeno tre mesi dal momento dalla decisione di quest ultimo in merito all approvazione della transazione di gruppo. 3 Se un cliente viene a conoscenza di essere interessato dalla transazione di gruppo soltanto dopo che è scaduto il termine per il recesso, può dichiarare valido il proprio recesso anche dopo la scadenza di tale termine se immediatamente dopo la scoperta dimostra nei confronti della rappresentanza dell associazione, della società o dell organizzazione legittimata che finora non poteva essere a conoscenza del coinvolgimento. Art. 112 Revoca 1 Sia l associazione, la società o l organizzazione legittimata, sia il fornitore di servizi finanziari hanno il diritto, entro 30 giorni dalla scadenza del termine di recesso, di revocare nei confronti del tribunale superiore cantonale la transazione di gruppo approvata dal tribunale se oltre un terzo dei clienti interessati ha dichiarato valido il proprio recesso. 2 Oltre al tribunale, la parte revocante deve informare immediatamente in maniera adeguata circa la revoca anche tutti i clienti interessati. 25 RS

265 Legge sui servizi finanziari RU 2014 Art. 113 Mezzi d impugnazione 1 La decisione del tribunale superiore cantonale in merito all approvazione di una transazione di gruppo può essere impugnata soltanto da associazioni, società e organizzazioni che sono autorizzate a promuovere l azione collettiva di cui all articolo Se una transazione di gruppo non viene approvata, ciascuna delle parti della transazione di gruppo può impugnare questa decisione. Art. 114 Spese Nel decidere circa le spese processuali, il tribunale superiore cantonale non è vincolato agli accordi delle parti e può addossarle integralmente o parzialmente a determinate parti. Art. 115 Adempimento 1 Con l approvazione del tribunale passata in giudicato le parti e tutti i clienti interessati possono chiedere l adempimento. 2 Se un cliente interessato chiede l adempimento, è escluso un recesso di cui all articolo Oltre al cliente interessato, anche l associazione, la società o l organizzazione legittimata può chiedere l adempimento e l indennità, a meno che il cliente interessato sia contrario o dichiari il recesso. Art. 116 Indennità 1 Una decisione presa a norma della transazione di gruppo dal servizio competente riguardo a un indennità a un cliente interessato è vincolante, a meno che l indennità sia palesemente sproporzionata o iniqua. 2 Sempre che ciò sia stato così convenuto, il diritto all indennità di un cliente interessato si estingue dopo la scadenza di un periodo di tre anni dal momento in cui questi è venuto a conoscenza della possibilità di fare valere il proprio diritto all indennità. 3 Se nell adempimento della transazione di gruppo risulta che l indennità complessiva prevista in essa non basta a soddisfare tutte le pretese di indennità, le singole indennità vengono ridotte proporzionalmente. Sono fatti salvi accordi derogatori e versamenti già eseguiti. 4 Se vi sono indizi che non tutte le pretese di indennità possono essere integralmente soddisfatte, il versamento può essere momentaneamente rifiutato. 38

266 Legge sui servizi finanziari RU 2014 Titolo quinto: Vigilanza e scambio di informazioni Art. 117 Vigilanza 1 L autorità di vigilanza sorveglia il rispetto dei requisiti posti alla fornitura di servizi finanziari e l offerta di strumenti finanziari presso i fornitori di servizi finanziari da essa sorvegliati. Può prendere disposizioni per far cessare o impedire violazioni. 2 In merito alle controversie di diritto privato tra fornitori di servizi finanziari o tra fornitori di servizi finanziari e clienti decide il tribunale civile competente. Art. 118 Scambio di informazioni La FINMA, l organismo di vigilanza, il servizio di registrazione per consulenti alla clientela, gli organi di verifica per prospetti, gli organi di mediazione e l autorità di riconoscimento e di vigilanza sugli organi di mediazione possono trasmettersi reciprocamente informazioni non accessibili pubblicamente di cui necessitano per l adempimento dei propri compiti. Titolo sesto: Disposizioni penali Art. 119 Violazione delle prescrizioni per prospetti e fogli informativi di base 1 È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque, intenzionalmente: a. nel prospetto o nel foglio informativo di base di cui al titolo terzo o in altre informazioni: 1. fornisce indicazioni false o tace fatti importanti, 2. non fornisce tutte le indicazioni prescritte; b. quanto al prospetto o al foglio informativo di base di cui al titolo terzo: 1. non li allestisce o non li allestisce in modo regolare, 2. non li pubblica o non li pubblica entro i termini prescritti. 2 È punito con una pena pecuniaria sino a 180 aliquote giornaliere chi ha agito per negligenza. Art. 120 Offerta illecita di strumenti finanziari 1 È punito con la multa sino a franchi chiunque, intenzionalmente: a. offre pubblicamente o pubblicizza un portafoglio collettivo interno; b. in assenza di un contratto di gestione patrimoniale, offre un prodotto strutturato a clienti privati senza rispettare le condizioni dell articolo 58 capoverso 1. 2 È punito con la multa sino a franchi chi agisce per negligenza. 39

267 Legge sui servizi finanziari RU 2014 Art. 121 Violazione delle norme di comportamento 1 È punito con la multa sino a franchi chiunque, intenzionalmente: a. viola gli obblighi di informazione di cui agli articoli 7 9; b. viola gli obblighi inerenti alla verifica dell idoneità e alla verifica dell adeguatezza di cui agli articoli e all articolo 14 capoverso 2; c. gli obblighi di cui all articolo È punito con la multa sino a franchi chi agisce per negligenza. Titolo settimo: Disposizioni finali Art. 122 Disposizioni di esecuzione Il Consiglio federale emana le disposizioni di esecuzione. Art. 123 Modifica di altri atti normativi La modifica di altri atti normativi è disciplinata nell allegato. Art. 124 Disposizione transitoria Per gli strumenti finanziari offerti a clienti privati prima dell entrata in vigore della presente legge, occorre redigere entro due anni dall entrata in vigore un foglio informativo di base. Art. 125 Referendum ed entrata in vigore 1 La presente legge sottostà a referendum facoltativo. 2 Il Consiglio federale ne determina l entrata in vigore. In nome del Consiglio federale: Il presidente della Confederazione, La cancelliera della Confederazione, 40

268 Allegato (art. 123) Abrogazione e modifica di altri atti normativi Gli atti normativi qui appresso sono modificati come segue: 1. Codice delle obbligazioni 26 Art. 652a Abrogato Art. 752 Abrogato Art Abrogato 2. Codice di procedura civile 27 Art. 5 cpv. 1 lett. i 1 Il diritto cantonale designa il tribunale competente a decidere, in istanza cantonale unica, nei seguenti ambiti: i. la procedura per l approvazione e il conferimento del carattere obbligatorio di una transazione di gruppo di cui all articolo 105 segg. della legge del sui servizi finanziari; Art. 47 cpv. 2 lett. a 2 Non è in sé motivo di ricusazione segnatamente la partecipazione: a. alla decisione circa il gratuito patrocinio o l assunzione delle spese processuali da parte del Fondo per le spese processuali per le controversie in materia di servizi finanziari; Art. 109 cpv. 3 3 Sono fatte salve particolari disposizioni di legge inerenti alla ripartizione delle spese processuali nel caso di transazioni di gruppo. 26 RS RS RS

269 Legge sui servizi finanziari RU 2014 Art. 116a Assunzione delle spese processuali da parte del Fondo per le spese processuali 1 Il tribunale competente per il trattamento di un istanza di gratuito patrocinio decide in procedura sommaria in merito alla domanda di assunzione delle spese processuali da parte del Fondo per le spese processuali per controversie in materia di servizi finanziari secondo la legge del sui servizi finanziari. 2 Sempre che le spese processuali vengano assunte dal Fondo per le spese processuali, non può essere richiesta la prestazione di anticipi e cauzioni. 3 Le spese processuali possono essere addossate direttamente al Fondo per le spese processuali e le spese ripetibili possono essergli addossate o assegnate. Art. 199 cpv. 2 lett. d 2 L attore può inoltre rinunciare unilateralmente alla procedura di conciliazione: d. se in controversie tra un cliente e un fornitore di servizi finanziari viene eseguita una procedura innanzi a un organo di mediazione. Art. 251a Legge del... sui servizi finanziari La procedura sommaria si applica in particolare per le seguenti questioni: a. diritto alla consegna di una copia del dossier di cliente e di altri documenti (art. 72 LSF 30 ); b. procedura di assunzione delle spese processuali da parte del Fondo per le spese processuali (art. 92 segg. LSF). 3. Legge del 23 giugno sugli investimenti collettivi Art. 2 cpv. 3 3 Alla presente legge non sono sottoposte le società d investimento svizzere nella forma di società anonima se sono quotate in una borsa svizzera o se: a. possono parteciparvi esclusivamente azionisti ai sensi dell articolo 10 capoversi 3 e 3 ter ; e Art. 3 cpv.1 3 È considerata distribuzione di investimenti collettivi di capitale ai sensi della presente legge ogni offerta e pubblicità di investimenti collettivi di capitale che non si rivolga esclusivamente a investitori ai sensi dell articolo 10 capoverso 3 in com- 29 RS RS RS

270 Legge sui servizi finanziari RU 2014 binato disposto con l articolo 4 capoverso 3 lettere a d della legge del 32 sui servizi finanziari. Art. 4 e 5 Abrogati Art. 7 cpv. 3 3 Il Consiglio federale può stabilire il numero minimo di investitori a seconda della forma giuridica e della cerchia dei destinatari. Può ammettere investimenti collettivi di capitale di un unico investitore qualificato (fondi a investitore unico) secondo l articolo 10 capoverso 3 in combinato disposto con l articolo 4 capoverso 3 lettere b, e ed f della legge del 33 sui servizi finanziari. Art. 10 cpv. 3, 3 bis, 3 ter, 4 e 5 lett. b 3 Ai sensi della presente legge, sono considerati investitori qualificati i clienti professionali di cui all articolo 4 capoversi 3 5 o all articolo 5 capoverso 1 della legge del 34 sui servizi finanziari. 3bis Abrogato 3ter Gli investitori che hanno concluso un contratto scritto di gestione patrimoniale in conformità con l articolo 3 capoverso 2 lettera b sono considerati investitori qualificati, sempre che non abbiano dichiarato per scritto di non voler essere considerati tali. 4 Abrogato 5 La FINMA può esentare integralmente o parzialmente gli investimenti collettivi di capitale da determinate disposizioni della presente legge, sempreché essi siano accessibili esclusivamente a investitori qualificati e l obiettivo di protezione della legge non ne risulti pregiudicato, segnatamente dalle disposizioni su: b. Abrogato Art. 22, rubrica e cpv. 1 Commercio con strumenti finanziari 1 Le controparti del commercio con strumenti finanziari e di altre transazioni devono essere selezionate accuratamente. Esse devono garantire il migliore adempimento possibile sotto il profilo dei costi, del tempo e della quantità. Art. 24 cpv RS RS RS... 43

271 Legge sui servizi finanziari RU 2014 Abrogato Art. 51 cpv. 4 4 Il consiglio di amministrazione adempie gli obblighi di cui al titolo terzo della legge del 35 sui servizi finanziari. Art. 71 cpv. 3 e 4 3 I rischi particolari connessi ai fondi per investimenti alternativi devono essere indicati in relazione con la designazione, nel prospetto di cui al titolo terzo della legge del 36 sui servizi finanziari e nella pubblicità. 4 Abrogato Art. 73 cpv. 2 2 La banca depositaria può trasferire la custodia del patrimonio del fondo a depositari terzi e collettivi in Svizzera o all estero, sempre che ciò sia nell'interesse di una custodia adeguata. Gli investitori vanno informati sui rischi connessi nel prospetto di cui al titolo terzo della legge del 37 sui servizi finanziari. Rubrica prima dell articolo 75 e articoli Abrogati Art. 102 cpv. 3 Abrogato Art. 116 Abrogato Art. 128 cpv. 1 lett. c 1 La società di audit verifica se i titolari dell'autorizzazione adempiono le prescrizioni legali, contrattuali, statutarie e regolamentari ed effettua verifiche intermedie senza preavviso. Ogni anno controlla segnatamente: c. il prospetto e il foglio informativo di base di cui al titolo terzo della legge del 38 sui servizi finanziari; 35 RS RS RS RS... 44

272 Legge sui servizi finanziari RU 2014 Art. 148 cpv. 1 lett. f e g 1 È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque, intenzionalmente: f. nel conto annuale, nel rapporto annuale, nel rapporto semestrale o in altre informazioni: 1. fornisce indicazioni false o tace fatti importanti, 2. non fornisce tutte le indicazioni prescritte; g. quanto al conto annuale, al rapporto annuale o al rapporto semestrale: 1. non li allestisce o non li allestisce in modo regolare, 2. non li pubblica o non li pubblica entro i termini prescritti, 3. non li presenta o non li presenta entro i termini prescritti alla FINMA. Art. 149 cpv. 1 lett. c ed e Abrogate 4. Legge del 22 giugno sulla vigilanza dei mercati finanziari Art. 1 cpv. 1 lett. i 1 La Confederazione istituisce un'autorità di vigilanza sui mercati finanziari ai sensi delle seguenti leggi (leggi sui mercati finanziari): i. legge del 40 sui servizi finanziari. Art. 15 cpv. 2 lett. c 2 La tassa di vigilanza è calcolata in funzione dei seguenti criteri: c. per un impresa di assicurazione ai sensi della legge del 17 dicembre sulla sorveglianza degli assicuratori è determinante la sua quota di partecipazione al volume complessivo di premi incassati da tutte le imprese di assicurazione. 39 RS RS RS

273 Legge sui servizi finanziari RU Legge del 17 dicembre sulla sorveglianza degli assicuratori Art. 42 Obbligo di registrazione 1 Può operare quale intermediario assicurativo solamente chi è iscritto nel Registro dei consulenti alla clientela di cui all articolo 30 della legge del 43 sui servizi finanziari (LSF). 2 Le disposizioni del capitolo 3 dal titolo secondo e del capitolo 2 dal titolo quarto della LSF si applicano per analogia, sempre che gli intermediari assicurativi non vi siano già assoggettati in qualità di consulenti alla clientela. 3 Il Consiglio federale può prevedere deroghe all obbligo di registrazione. Art. 43 Obbligo di fedeltà e di diligenza Agli intermediari assicurativi si applicano, per analogia, gli obblighi di cui agli articoli 6, 9, 21 e 22 della legge del 44 sui servizi finanziari, sempre che non siano già assoggettati alle prescrizioni in qualità di fornitori di servizi finanziari. Art. 44 Abrogato Art. 45 Obbligo d informare 1 In occasione del primo contatto, gli intermediari assicurativi devono fornire all'assicurato almeno le seguenti informazioni: a. il loro nome e il loro indirizzo; b. il servizio offerto e l interesse diretto dell intermediario assicurativo; c. se i prodotti assicurativi da essi offerti in un determinato ramo assicurativo provengono da una sola o da più imprese di assicurazione e quali sono tali imprese; d. i loro legami contrattuali con le imprese di assicurazione per le quali operano e i nomi di tali imprese; e. se fondano il proprio consiglio su un analisi equilibrata; f. la persona che può essere resa responsabile di negligenze, errori o informazioni errate in relazione alla loro attività d intermediazione; g. il trattamento dei dati personali, in particolare lo scopo, l'estensione e i destinatari dei dati nonché la loro conservazione. 2 La pubblicità deve essere contrassegnata come tale. 42 RS RS RS... 46

274 Legge sui servizi finanziari RU 2014 Art. 45a Norme di comportamento 1 Prima della conclusione del contratto d assicurazione, gli intermediari assicurativi individuano gli obiettivi e le esigenze degli assicurati e illustrano loro i motivi per ogni consiglio fornito. 2 Se gli intermediari assicurativi convengono con lo stipulante che una consulenza avvenga in base a un analisi equilibrata, fondano il loro consiglio sull analisi di un numero sufficiente di contratti d assicurazione disponibili sul mercato. 3 Agli intermediari assicurativi che sono in un rapporto di fiducia con i loro clienti e che agiscono nel loro interesse si applicano, per analogia, gli obblighi di cui all articolo 26 della LSF 45, sempre che non siano già assoggettati alla disposizione in qualità di fornitori di servizi finanziari. Art. 46 cpv. 1 lett. f 1 La FINMA: f. protegge gli assicurati contro gli abusi compiuti da imprese di assicurazione. Art. 51 cpv. 2 lett. g Abrogato Art. 86 cpv. 1 lett. e 1 È punito con la multa sino a franchi chiunque, intenzionalmente: e. viola uno degli obblighi di informare secondo l articolo 45 o l articolo 45a; Art. 90 cpv. 4 8 Abrogati Art. 90a Disposizione transitoria della modifica del Le persone che all entrata in vigore della LSF operano quali intermediari assicurativi vengono ammessi temporaneamente nel Registro dei consulenti alla clientela se entro sei mesi dall entrata in vigore della LSF si annunciano presso il servizio di registrazione e forniscono la prova di soddisfare, per analogia, i presupposti di cui all articolo 30 capoversi 1 e 2 della LSF. 45 RS... 47

275 Legge sui servizi finanziari RU

276 Département fédéral des finances DFF Eidgenös Etat: 26 juin 2014 Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin)

277 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) Table des matières 1 Introduction Analyse d impact de la réglementation (AIR) Structure du rapport Présentation du projet et mesures abandonnées Contexte Simplification de la systématique des lois régissant les marchés financiers Présentation de la loi sur les services financiers (LSFin) Présentation de la loi sur les établissements financiers (LEFin) Mesures abandonnées Evolution internationale Principes de l OCDE en matière de protection des clients Vue d ensemble de la réglementation de la protection des clients à l étranger17 4 Conséquences économiques Coût et utilité des diverses mesures Comportement et organisation des prestataires de services financiers (LSFin) Conseillers à la clientèle Activité transfrontalière en Suisse Documentation concernant les caractéristiques des produits Mise en œuvre des prétentions des clients privés Cercle des assujettis à la surveillance (LEFin) Conséquences pour les groupes concernés Conséquences sur la concurrence Degré de concurrence Attrait de la place économique Aspects pratiques de l exécution Conclusion Bibliographie Annexe 1: la situation pays par pays Annexe 2: Analyse d impact de la LEFin /77

278 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) Table des illustrations et des tableaux Illustration 1: Architecture des lois sur les marchés financiers selon le modèle des piliers... 8 Illustration 2: Architecture des lois sur les marchés financiers selon le modèle des niveaux de réglementation... 9 Illustration 3: Vue d ensemble de la loi sur les établissements financiers Illustration 4: Valeurs mobilières déposées auprès de toutes les banques ( ) Illustration 5: Répartition des gestionnaires de fortune dans les différents cantons (2013).. 33 Illustration 6: Nombre de gestionnaires de fortune inscrits au registre du commerce ( ) Illustration 7: Relations entre le client, le gestionnaire de fortune et la banque 33 Illustration 8: Nombre d entreprises nouvellement créées dans le secteur financier suisse ( ).. 41 Tableau 1: Vue d ensemble des obligations actuelles et futures d établir un prospectus selon la LSFin...27 Tableau 2: Nombre d entreprises selon la division économique et la taille de l entreprise, /77

279 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) 1 Introduction 1.1 Analyse d impact de la réglementation (AIR) A la suite de la crise financière, on a constaté qu il était nécessaire d adapter la réglementation suisse dans plusieurs domaines. Le 28 mars 2012, le Conseil fédéral a donc chargé le Département fédéral des finances (DFF), en collaboration avec le Département fédéral de justice et police (DFJP) et l Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA), d entamer les travaux relatifs à l élaboration de bases légales en la matière et de lui soumettre un projet destiné à la consultation. Pour des raisons de systématique du droit, les domaines faisant l objet de la nouvelle réglementation ont été traités dans deux lois distinctes, à savoir la loi sur les services financiers (LSFin) et la loi sur les établissements financiers (LEFin), qui visent toutes deux à renforcer la protection des clients sur les marchés financiers. Etabli par le DFF, le présent rapport évalue en détail les conséquences économiques des deux lois proposées, sous la forme d une analyse d impact de la réglementation (AIR). En ce qui concerne certaines questions spécifiques, le DFF a reçu le soutien du Département fédéral des affaires étrangères (DFAE), du Département fédéral de l économie, de la formation et de la recherche (DEFR) ainsi que de la FINMA, L AIR est un instrument qui permet d examiner et d exposer les conséquences économiques des projets de la Confédération 1. Selon le rapport du 19 décembre 2012 concernant la politique de la Confédération en matière de marchés financiers, cette prise en compte du rapport coûts/utilité des réglementations envisagées fait partie intégrante des principes de cette politique. Contexte Les réglementations étatiques servent à atteindre certains objectifs sociétaux et économiques. Elles offrent donc des avantages, mais occasionnent également des coûts. Négliger ces coûts lors de l élaboration de nouvelles règles peut déboucher sur l imposition de charges excessives et inutiles, susceptibles de nuire au développement économique et de freiner la croissance. Or, on assiste actuellement, en raison notamment de la complexité croissante de nos sociétés, à une densification accélérée de la réglementation, au point que, dans de nombreux pays, les frais administratifs et autres coûts qui en résultent sont de plus en plus souvent perçus comme néfastes et remis en cause. C est pourquoi on a progressivement adopté, dans presque tous les pays de l Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), l instrument de l AIR, qui permet de procéder à un examen systématique des coûts et de l utilité des réglementations à l intention des décideurs politiques. L AIR consiste en une étude prospective et une présentation des conséquences économiques des projets de la Confédération, basée sur cinq points d analyse AIR déterminés (cf. ci-après). Elle porte en particulier sur les réglementations étatiques appliquées aux entreprises et examine, outre les frais administratifs occasionnés à ces dernières, les autres coûts résultant des obligations imposées par l Etat, ainsi que la capacité des PME à supporter ces charges. Objectif L AIR a pour principal objectif d améliorer la qualité de l application du droit. Elle vise à créer un maximum de transparence sur les problèmes à l origine du projet de loi, sur les buts à atteindre, sur les options possibles, sur les mesures proposées et sur leurs conséquences 1 Cf. (23 avril 2014). 4/77

280 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) présumées. Elle examine également les autres réglementations envisageables et leur applicabilité, s employant ainsi à améliorer le projet. Au final, elle met les possibilités d amélioration en évidence à l intention de l administration fédérale, fournit de meilleures bases de décision aux décideurs politiques, permet aux milieux intéressés de mieux étayer leur avis et améliore les possibilités de contrôle et d évaluation de la réalisation des objectifs par les institutions et les acteurs compétents en la matière. Contenu La présente AIR examine les projets de LSFin et de LEFin mis en consultation, compte tenu des cinq points d analyse AIR ci-dessous. 1. Nécessité et possibilité d une intervention de l Etat: dans quelle mesure l intervention de l Etat est-elle nécessaire et possible? 2. Impact du projet sur les différents groupes de la société: quelles seront les conséquences prévisibles des règles proposées sur chacun des groupes formant la société? 3. Implications pour l économie dans son ensemble: quelles seront les conséquences prévisibles des règles proposées sur l économie en général, en particulier sur l intensité de la concurrence et sur l attrait de la place économique? 4. Autres réglementations entrant en ligne de compte: y a-t-il d autres réglementations possibles? 5. Aspects pratiques de l exécution: dans quelle mesure l applicabilité de la réglementation pour l économie est-elle prise en compte? 1.2 Structure du rapport La crise financière a mis en évidence l insuffisance de la protection dont bénéficient les clients dans le cas de certains services et produits financiers. A la suite de ce constat, plusieurs initiatives nationales et internationales ont été lancées dans ce domaine. Présentant une vue d ensemble des développements observés sur le plan international en matière de protection des clients, le chapitre 2 passe en revue, outre les recommandations de l OCDE, les réglementations de plusieurs autres pays. Le chapitre 3 décrit les grandes lignes des deux composantes (LSFin et LEFin) du projet de réglementation, présentant également les mesures envisagées, puis abandonnées. Le chapitre 4 est consacré à l analyse détaillée des conséquences des lois proposées sur l économie nationale. Quant au chapitre 5, il explique en quoi les autorités jugent le projet globalement opportun et applicable dans la pratique. Enfin, le chapitre 6 est consacré aux conclusions. 5/77

281 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) 2 Présentation du projet et mesures abandonnées 2.1 Contexte En 2012, s appuyant sur un document de position de la FINMA, le Conseil fédéral a identifié trois raisons d adopter une loi sur les services financiers: améliorer la protection des clients, assurer l égalité des conditions de concurrence et prévenir une détérioration de l accès au marché 2. Protection des clients Lors de la distribution de produits financiers aux clients privés, plusieurs difficultés peuvent survenir dans la relation entre le prestataire de services financiers, le conseiller et le client. Conflits d intérêts: le droit en vigueur ne connaît pas de réglementation des conflits d intérêts valable pour l ensemble des prestataires de services financiers, ce qui est de nature à compliquer l application des droits de propriété des clients. Une réglementation appropriée pourrait donc contribuer à atténuer les conflits d intérêts en relation avec la distribution de produits financiers 3. Des conflits d intérêts peuvent résulter, en particulier, des rémunérations reçues de tiers (rétrocessions), par exemple lorsque le conseiller à la clientèle doit choisir entre leur perception et la défense adéquate des intérêts du client. La gestion de fortune est un modèle d affaires fondé sur la confiance. A défaut de réglementation et de surveillance, il incombe au client lui-même de se prémunir contre les conflits d intérêts. Asymétrie de l information: les asymétries de l information peuvent entraîner un dysfonctionnement du marché, qu il est possible de réduire par des mesures réglementaires. En présence d un tel dysfonctionnement, il faut examiner si des mesures réglementaires sont susceptibles d améliorer le résultat du marché. D importantes disparités entre acteurs du marché en matière d information s observent généralement aussi sur les marchés de la gestion de fortune et du conseil en placement, car les clients privés n ont souvent que peu de connaissances et d expérience dans le domaine des placements financiers 4. Certes, le droit actuel oblige déjà les fabricants et les distributeurs de produits à réduire en partie ces disparités, mais en raison de la complexité croissante des produits financiers, notamment des produits structurés, il semble que ce problème de l asymétrie de l information ait encore gagné en importance. Une intervention sur le marché ne doit toutefois être envisagée que si les mesures prévues servent le bien commun. Il pourrait être aussi dans l intérêt des entreprises de contribuer spontanément à accroître la transparence du marché. Dans le domaine de la gestion de fortune, cela pourrait cependant causer des problèmes de coordination, car une fois informé par un établissement financier donné, le client pourrait être séduit par les produits d un établissement concurrent 5. De plus, les coûts élevés d une mise à disposition non coordonnée ni standardisée des informations pourraient faire obstacle à l instauration d une transparence suffisante. Dans ces circonstances, l intervention de l Etat permettrait de surmonter ces difficultés et d accroître l efficacité de la mise à disposition d informations grâce à l adoption de processus standardisés. 2 Cf. rapport de la FINMA Distribution de produits financiers (2010) et son document de position Règles applicables à la distribution (2012). 3 Cf. Inderst et Ottaviani (2012). 4 Cf. Campbell et al. (2011). 5 Cf. Hackethal et al. (2011), pp. 185 ss. 6/77

282 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) Règles de conduite: les règles de conduite actuelles en matière de distribution de produits financiers sont en partie insuffisantes. Les clients privés ne peuvent par exemple pas avoir la certitude, pour tous les produits et pour tous les prestataires de services financiers, d avoir été conseillés en fonction de leurs objectifs de placement, de leurs connaissances et de leur situation financière, ni d avoir été suffisamment informés des risques inhérents à l opération envisagée. Ainsi, avant la crise financière de 2008, de nombreux clients détenteurs de produits structurés à capital garanti de Lehman Brothers Holding Inc. n avaient nullement conscience des risques auxquels ils étaient réellement exposés. Avec l éclatement de la crise, ils ont appris à leurs dépens que la garantie du capital ne les protégeait pas contre une perte totale due à la défaillance de la contrepartie. Les règles de conduite peuvent donc contribuer à la divulgation des conflits d intérêts ainsi qu à la réduction des asymétries d information. Formation: les prestataires de services financiers ont tout intérêt, pour assurer le succès de leurs activités de conseil, à ce que leurs conseillers à la clientèle disposent des qualifications professionnelles requises. Conditions de concurrence Selon le droit actuel, les prestataires de services financiers ne sont pas tous assujettis à la surveillance prudentielle de la FINMA 6. En particulier, les purs conseillers en placement et les gestionnaires de fortune indépendants exception faite des gestionnaires de placements collectifs peuvent exercer leur activité sans devoir préalablement en obtenir l autorisation, ni en informer les autorités. Ils ne sont par conséquent pas soumis à la surveillance constante de la FINMA et n ont pas d exigences particulières à remplir en matière de formation et de perfectionnement. Or, faute de base légale, il n est actuellement pas possible d imposer des règles de conduite aux prestataires non assujettis, ni, à plus forte raison, d en contrôler le respect. Il en résulte des différences de coûts et donc une inégalité des conditions de concurrence entre prestataires de services financiers surveillés et non surveillés. Accès au marché L adoption en Suisse de règles de protection des clients équivalentes aux règles internationales revêt une grande importance pour les prestataires fournissant des services de gestion de fortune transfrontaliers. En ce qui concerne la fourniture de services financiers aux clients privés (clients de détail), les prescriptions de la nouvelle directive européenne MiFID II prévoient de maintenir le statu quo, autrement dit de conserver des réglementations nationales. Il appartiendra donc encore à chaque Etat membre de l Union européenne (UE) de décider si la prospection active de clients privés par les établissements financiers de pays tiers doit être subordonnée ou non à l existence d une succursale sur place. Si une telle succursale est exigée, la réglementation harmonisée MiFID II s appliquera. Il faut cependant partir du principe que pour accorder à un pays tiers l accès à leur marché national, les Etats membres de l UE seront de plus en plus nombreux à exiger que le pays tiers concerné dispose d un cadre légal et d un système de surveillance équivalents aux leurs. Pour les clients professionnels, la MiFID II prévoit en revanche explicitement une exigence d équivalence. Le but est d harmoniser les règles régissant la fourniture transfrontalière de services financiers à partir d un Etat tiers à des investisseurs professionnels au sein de l UE. 6 Par surveillance prudentielle, on entend une surveillance visant en particulier à assurer la réalisation des objectifs suivants: protection des créanciers et des assurés, transparence, égalité de traitement des investisseurs ainsi que protection du bon fonctionnement et de la bonne réputation de la place financière. Cf. aussi à ce sujet le troisième rapport partiel de la commission d experts Zimmerli (2005), pp. 8 s. (disponible seulement en allemand). Source: 7/77

283 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) Ainsi, si la Commission européenne reconnaît l équivalence de la réglementation et du système de surveillance d un Etat tiers, les entreprises de cet Etat pourront, après s être immatriculées auprès de l Autorité européenne des marchés financiers (AEMF), servir des clients professionnels dans toute l UE (passeport européen) sans avoir à y établir de succursale. 2.2 Simplification de la systématique des lois régissant les marchés financiers Les nouvelles lois vont sensiblement simplifier et uniformiser la réglementation suisse des marchés financiers, dont l architecture actuelle résulte d une longue évolution historique. Ainsi, au lieu de constituer des piliers distincts (illustration 1), les lois régissant les marchés financiers seront organisées selon quatre niveaux de réglementation (illustration 2). Le but est, premièrement, d établir une systématique des lois axée sur les fonctions et couvrant les établissements financiers sur la base de critères uniformes, qui tiennent compte, précisément, de leurs fonctions et de leur activité commerciale ainsi que des produits qu ils distribuent (loi sur les établissements financiers, LEFin). Deuxièmement, les conditions d autorisation et les règles de surveillance devront être définies suivant des critères tels que le risque, le cercle des clients ou l offre de produits et, si possible, intégrées dans une seule et même loi pour tous les types d établissements financiers. De plus, les services financiers devront être fournis aux clients moyennant le respect de règles de conduite uniformes s appliquant dans la même mesure à tous les acteurs des marchés financiers (loi sur les services financiers, LSFin). Troisièmement, les services fournis par les infrastructures des marchés financiers c est-à-dire par les bourses et autres plates-formes de négociation, contreparties centrales, dépositaires centraux, référentiels centraux et systèmes de paiement devront aussi être régis par un cadre réglementaire uniforme (loi sur l infrastructure des marchés financiers, LIMF). Enfin, le quatrième niveau de réglementation concerne la surveillance des marchés financiers, la loi correspondante réglant les compétences et l organisation de la FINMA (loi sur la surveillance des marchés financiers, LFINMA). Illustration 1: Architecture des lois sur les marchés financiers selon le modèle des piliers 8/77

284 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) Avec cette systématique simplifiée et intuitive, la Suisse se distinguera également au niveau international. En particulier dans les juridictions de l UE et de l Espace économique européen (EEE), on observe en effet une fragmentation relativement importante des sources du droit des marchés financiers. Cela s explique par le fait que les Etats faisant partie du marché harmonisé européen ont transposé les directives de l UE dans leur droit national progressivement et différemment les uns des autres, adoptant leurs propres actes législatifs. Seules les réglementations plus récentes, comme celles en vigueur à Hong Kong ou à Singapour, sont plus simples et plus homogènes. Dans ces juridictions, les activités concernées sont quasiment toutes réglées par une seule disposition. Illustration 2: Architecture des lois sur les marchés financiers selon le modèle des niveaux de réglementation 9/77

285 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) La modernisation des lois sur les marchés financiers permettra en outre de tenir compte de la profonde mutation de ces marchés observée depuis quelques années. Dans le monde entier, les marchés des assurances et des services financiers convergent de plus en plus, les bourses subissent la concurrence croissante des plates-formes de négociation des banques et les activités de gestion de fortune sont de plus en plus souvent exercées tant par les banques que par les gestionnaires de fortune. Or, l adaptation à cette nouvelle donne nécessite que l on conçoive les lois régissant les marchés financiers selon une approche non plus verticale comme c est le cas des lois actuelles mais horizontale. 2.3 Présentation de la loi sur les services financiers (LSFin) La LSFin 7 prévoit des règles de conduite transsectorielles et des mesures organisationnelles pour les prestataires de services financiers, ainsi que des exigences minimales en matière de formation des conseillers à la clientèle (règles de conduite et compétences techniques). Elle prévoit en outre des règles relatives à la documentation des produits ainsi qu aux exigences en matière de prospectus et d autorisation des instruments financiers. Un renforcement du système de médiation est également prévu, ainsi que des mesures de procédure civile visant à faciliter l application du droit. Enfin, le projet de loi prévoit également des prescriptions régissant les opérations transfrontalières des prestataires étrangers de services financiers en Suisse. Les mesures prévues doivent être considérées comme étant liées entre elles. Ainsi, prescrire une transparence accrue au niveau des produits n a de sens que si les prestataires de services financiers sont tenus de transmettre les informations disponibles à leurs clients et de se renseigner sur les besoins et les attentes de chacun d entre eux. De même, les règles de conduite ne se traduiront par une amélioration de la protection des clients que si les conseillers à la clientèle les connaissent et disposent de compétences techniques suffisantes. Seule une réglementation cohérente des questions de transparence, de 7 Cf. le rapport explicatif relatif au projet de LSFin et de LEFin soumis à consultation. 10/77

286 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) conduite, de surveillance et d application du droit permettra d atteindre effectivement les objectifs visés par la nouvelle législation. Règles de conduite Les règles de conduite de la LSFin fixent les obligations prudentielles que les prestataires de services financiers doivent observer vis-à-vis de leurs clients lorsqu ils leur fournissent des services financiers. Au cœur de ces dispositions figurent en particulier les obligations d informer et de se renseigner. En effet, pour pouvoir prendre ses décisions d investissement en toute connaissance de cause, le client doit disposer d informations suffisantes aussi bien sur le prestataire de services financiers que sur les services et les produits qu il propose. Les règles de conduite varient en fonction du segment de clientèle et sont plus étendues pour les clients privés que pour les clients professionnels. Les règles de conduite visent en outre à garantir que les clients soient informés de manière appropriée sur le prestataire de services financiers et sur son champ d activité. En ce qui concerne les clients privés, ces informations sont notamment les suivantes: nom et adresse, statut d autorisation et autorité de surveillance compétente. Le prestataire sera également tenu de signaler tout éventuel conflit d intérêts au client et de lui donner des explications suffisantes sur les caractéristiques des services et instruments financiers proposés ainsi que sur les risques qu ils comportent. Les règles de conduite incluent aussi la vérification du caractère approprié ainsi que de l adéquation. Ainsi, avant toute opération impliquant des instruments financiers, le prestataire de services financiers sera tenu d en vérifier le caractère approprié, autrement dit de s assurer que les connaissances et l expérience du client sont suffisantes. Dans les domaines de la gestion de fortune et du conseil en placement, il faudra en outre procéder à une vérification de l adéquation, qui permettra d établir si les instruments ou services financiers proposés sont compatibles avec la capacité de risque, la propension au risque et l objectif de placement du client. Enfin, il faudra tenir compte également de la diversification des risques encourus par ce dernier. Des exceptions à l obligation de vérifier le caractère approprié et l adéquation sont prévues dans certains cas. Lorsqu un client s adresse spontanément à un prestataire de services financiers en le priant d exécuter une opération donnée, le prestataire peut fournir ce service consistant en une simple exécution (execution only transaction) sans avoir à en vérifier le caractère approprié ni l adéquation. Organisation Pour être à même d observer les règles de conduite inscrites dans la LSFin, les prestataires de services financiers devront prendre certaines mesures organisationnelles. En particulier, les prestataires de services financiers devront garantir le respect des obligations inscrites dans la LSFin au moyen de prescriptions internes et d une organisation adéquate de leur entreprise. Ils devront en outre veiller à ce que tous leurs collaborateurs ainsi que les tiers auxquels ils ont recours disposent des qualifications nécessaires. Il s agira également d éviter tout conflit d intérêts et, s il s en présentait tout de même un, d en informer impérativement le client. L acceptation d avantages ne sera admise que si les clients concernés ont préalablement renoncé à ces avantages ou si ceux-ci leur sont entièrement transférés. Formation et perfectionnement des conseillers à la clientèle Les relations entre les prestataires de services financiers et leurs clients sont généralement assurées par l intermédiaire de conseillers à la clientèle. Or, pour que les nouvelles règles de conduite soient effectivement appliquées dans la pratique et les clients correctement conseillés, il faudra veiller à ce que les conseillers à la clientèle aient une connaissance suffisante de ces règles et disposent également des compétences techniques nécessaires. 11/77

287 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) La LSFin prévoit que seules pourront exercer l activité de conseiller à la clientèle les personnes qui sont à même de prouver qu elles disposent de connaissances suffisantes de cette activité et qui sont enregistrées. Les conseillers à la clientèle employés par des prestataires de services financiers soumis à surveillance ou travaillant pour ces derniers sur une base contractuelle seront aussi tenus de se faire enregistrer. Activité transfrontalière en Suisse Pour garantir une protection appropriée des clients recourant à des services transfrontaliers, les prestataires étrangers devront non seulement observer les mêmes règles de conduite que leurs homologues suisses, mais encore se faire enregistrer dans notre pays. Il y a service financier transfrontalier lorsqu un prestataire ayant son siège à l étranger fournit un service à un client en Suisse. Il faut toutefois souligner que le prestataire se trouvant à l étranger, il pourra être plus difficile de faire valoir des prétentions à son encontre. Cela vaut notamment lorsqu il s agira de faire reconnaître et exécuter à l étranger un jugement rendu en Suisse. Documentation concernant les caractéristiques des produits Lorsque des valeurs mobilières seront également distribuées à des clients privés en Suisse ou à partir de la Suisse, leur émetteur devra être tenu d établir et de publier un prospectus. De plus, lorsqu une offre portant sur un instrument financier sera destinée à des clients privés, il y aura lieu d établir préalablement une feuille d information de base, qui devra être remise gratuitement aux clients avant la conclusion du contrat. Application des droits de clients privés Seule une applicabilité effective du droit matériel à l aide d instruments et de moyens efficaces sera à même de garantir que le droit en vigueur et les obligations légales ou contractuelles qui en découlent seront effectivement mis en œuvre et respectés, dans l intérêt aussi bien des clients que des prestataires de services financiers. En ce qui concerne les services financiers, cette applicabilité sera facilitée et améliorée par différentes mesures ciblées. La condition préalable nécessaire de toute application efficace du droit est une connaissance suffisante de toutes les informations pertinentes sur la relation commerciale et juridique concernée. Etant donné que les documents établis par le prestataire de services financiers dans le cadre de ses activités pour le client revêtent à cet égard une importance primordiale, il est prévu d inscrire dans la LSFin un droit général du client d obtenir une copie de son dossier. Selon le droit actuel, il incombe au client d apporter la preuve que le prestataire de services financiers a manqué à ses obligations légales d information ou d explication et qu il y a un lien de causalité entre ce manquement et le dommage subi. Or, apporter cette preuve est souvent difficile pour le client et représente donc dans de nombreux cas un obstacle insurmontable. C est pourquoi le projet prévoit de renverser le fardeau de la preuve: ce sera au prestataire de prouver qu il a respecté ses obligations légales d information et d explication. Outre ceux qui existent déjà en partie dans les secteurs de la banque et de l assurance, des organes de médiation reconnus devront être à disposition pour régler extrajudiciairement les litiges de droit privé relatifs à des services financiers opposant des prestataires à leurs clients. La LSFin prévoit en outre la création d un fonds pour frais de procès en cas de litiges portant sur des services financiers. Ce fonds prendra en charge, sous certaines conditions, les frais de procès occasionnés aux clients privés par les actions en justice qu ils auront ouvertes contre leur prestataire de services financiers. Enfin, la LSFin crée la possibilité d ouvrir une action collective ou une procédure de transaction de groupe. Cela permettra à des associations et autres organisations d agir en 12/77

288 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) leur nom propre contre des prestataires de services financiers en cas de violation de prescriptions de droit civil par ces derniers, et de conclure avec des prestataires de services financiers des accords de transaction de groupe qui pourront être déclarés contraignants par un tribunal. 2.4 Présentation de la loi sur les établissements financiers (LEFin) La loi sur les établissements financiers (LEFin) régit la relation entre les établissements financiers et l autorité de surveillance. Elle prévoit des conditions d autorisation et des exigences organisationnelles uniformes pour tous les secteurs et crée ainsi des conditions de concurrence identiques pour tous les assujettis. Selon la LEFin, toutes les personnes qui placent et gèrent des valeurs patrimoniales à titre professionnel pour le compte de tiers devront obtenir une autorisation de l autorité de surveillance. Les établissements financiers seront définis en fonction de leur activité générale caractéristique. La LEFin reprend les dispositions actuellement applicables aux établissements financiers réglementés 8 L illustration 3 présente une vue d ensemble de la LEFin. Par ailleurs, la LEFin prévoit de soumettre également les gestionnaires de fortune indépendants (appelés aussi gestionnaires de fortune externes) à la surveillance prudentielle de la FINMA 9. Autre nouveauté par rapport à la loi actuelle, le classement des gestionnaires de fortune des institutions de prévoyance suisses (caisses de pension, par ex.) dans la nouvelle catégorie des gestionnaires de fortune qualifiés. 8 Les directions de fonds exercent une forme qualifiée de gestion d actifs. Elles gèrent en leur propre nom et pour le compte de placements collectifs de capitaux les actifs collectifs de ces derniers. Elles peuvent cependant aussi agir au nom de tiers, en qualité de gestionnaires de fortune. 9 L adoption, pour les gestionnaires de fortune, d une simple obligation d annoncer ou de s enregistrer (sans obligation d obtenir une autorisation, mais assortie d une surveillance constante après l annonce/l enregistrement) se traduirait par l existence de deux systèmes de surveillance parallèles. L ensemble des acteurs du marché ne seraient ainsi pas soumis aux mêmes conditions de concurrence. Il n est en outre pas certain qu un tel système serait accepté et reconnu comme équivalent sur le plan international. Enfin, les sanctions que la FINMA pourrait prononcer en cas de comportement fautif découvert dans le cadre de ses activités de surveillance prudentielle seraient probablement insuffisantes. 13/77

289 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) Illustration 3: Vue d ensemble de la loi sur les établissements financiers Source: illustration de l auteur Les conditions-cadres du secteur financier sont conçues de manière à couvrir la totalité des activités de gestion de fortune. Etant donné que les banques gèrent elles aussi des valeurs patrimoniales pour le compte de tiers, que la gestion de fortune est pour beaucoup de banques l un des piliers de leur stratégie commerciale et que la Suisse est la première place financière du monde dans le domaine de la gestion de fortune transfrontalière 10, il est judicieux de transférer la loi sur les banques dans la LEFin. En termes de contenu, toutes les dispositions de la loi sur les banques resteront inchangées. Abstraction faite des considérations juridiques, le transfert de la loi sur les banques dans la LEFin (cf. rapport explicatif) se justifie également pour des raisons économiques. Enfin, ce transfert est le seul moyen de mener à bien la simplification et l uniformisation visées de la réglementation (cf. ch. 2.2). 2.5 Mesures abandonnées Durant la phase d élaboration de la LSFin et de la LEFin, on a évalué pour chaque domaine concerné d autres mesures que celles finalement proposées dans le projet 11. Toutes ont été abandonnées pour des raisons objectives (protection insuffisante des clients ou incompatibilité avec les exigences internationales). Mesures abandonnées concernant la loi sur les services financiers (LSFin) 10 Selon le rapport «Global Wealth 2013 Maintaining momentum in a complex world» de Boston Consulting Group (BCG), la Suisse est le premier marché financier du monde pour les services de gestion de fortune transfrontalière. 11 Cf. le rapport du 18 février 2013 destiné à l audition concernant le projet de loi sur les services financiers (LSFin). Source: 14/77

290 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) Une interdiction des produits structurés pour les clients privés restreindrait excessivement la liberté de choix de ces derniers. Elle pourrait en outre être contre-productive sur le plan du fonctionnement des marchés financiers. Une interdiction des rémunérations reçues de tiers (rétrocessions) porterait gravement atteinte à la liberté économique des entreprises. La solution proposée consistant à imposer une obligation de divulgation permet également d atténuer le problème des conflits d intérêts, sans pour autant restreindre cette liberté. L instauration d une obligation d établir une succursale pour les prestataires de services financiers étrangers en Suisse pourrait avoir de graves conséquences économiques. Pour la Suisse, en tant qu économie ouverte, l accès aux marchés étrangers revêt en effet une grande importance, et cet accès pourrait être remis en cause en cas de restrictions imposées par la Suisse. Mesures abandonnées concernant la loi sur les établissements financiers (LEFin) Outre la soumission proposée des gestionnaires de fortune à la surveillance constante de la FINMA ou d un ou plusieurs organismes d autorégulation à créer, deux autres réglementations possibles ont été évaluées: une surveillance indirecte par les banques ou l absence de toute surveillance (ni par la FINMA, ni par des tiers), les gestionnaires de fortune étant néanmoins tenus de respecter les règles de conduite de la LSFin. Ces deux solutions présentaient toutefois des lacunes de conception, si bien que leur examen n a pas été poursuivi. La surveillance indirecte par les banques a été abandonnée pour plusieurs raisons. Elle comportait en particulier un risque d incitations inappropriées, du fait que, dans certains domaines, les banques peuvent être soit en concurrence directe soit dans une relation de dépendance avec les gestionnaires de fortune (par ex. lorsqu un gestionnaire de fortune vend exclusivement les produits d une banque donnée contre perception d une prime). Il serait impossible, dans un tel système, de garantir une surveillance crédible reposant sur des critères uniformes. Il faudrait en outre craindre l apparition de doublons (surveillance simultanée par plusieurs banques) ainsi que des difficultés dans l attribution des responsabilités (à quelle banque incombe la surveillance?). Enfin, la surveillance des gestionnaires de fortune par des organismes privés ne répondrait pas aux normes internationales et, notamment, aux exigences européennes relatives aux gestionnaires de fortune. L idée de renoncer à toute surveillance des gestionnaires de fortune a été abandonnée, car il serait impossible dans ce cas de renforcer efficacement la protection des clients et de garantir l application et l observation systématiques de la réglementation proposée. En outre, cela finirait par porter atteinte à la réputation internationale de la place financière suisse. Les gestionnaires de fortune décident en effet seuls du placement de la fortune d un client dans le cadre des objectifs et de la stratégie de placement définis avec ce dernier. Le client doit donc pouvoir se fier au fait que les règles inscrites dans la LSFin sont effectivement et systématiquement respectées. Or, cette assurance ne peut lui être donnée que moyennant une surveillance constante des gestionnaires de fortune. 15/77

291 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) 3 Evolution internationale Au niveau international, on assiste non seulement au développement de la réglementation internationale concernant la protection financière des clients dans le domaine financier (ch. 3.1), mais aussi à l adoption de nouvelles lois ou à la révision du droit existant dans de nombreux Etats ou juridictions nationales (ch. 3.2). 3.1 Principes de l OCDE en matière de protection des clients Lors du sommet qu il a tenu à Cannes, en novembre 2011, le G20 a adopté dix principes généraux de protection des clients, élaborés dans le cadre de l OCDE (High-Level Principles on Financial Consumer Protection and Education). Tous les Etats membres de l OCDE et du G20 ont été invités à s en inspirer pour réglementer la protection des clients dans le domaine financier 12. Ces principes qui n ont actuellement pas force obligatoire s appliquent à tous les secteurs des marchés financiers. En août 2013, l OCDE avait déjà élaboré (en collaboration avec les principales parties prenantes, telles que les organisations de l industrie et les organisations de protection des consommateurs) des directives d application relatives aux principes 4, 6 et 9. Les directives d application concernant les autres principes sont en cours d élaboration. Le premier principe concerne le cadre juridique, réglementaire et de surveillance. La protection des consommateurs dans le domaine financier doit faire partie intégrante du cadre juridique, réglementaire et de surveillance et tenir compte des caractéristiques des marchés financiers nationaux ainsi que des développements observés à l échelle mondiale. Le but est de protéger les consommateurs de services financiers de la façon la plus large et complète possible contre les abus ou les erreurs. Le deuxième principe concerne le rôle et les tâches de l autorité de surveillance. Il y a lieu de mettre en place une autorité de surveillance indépendante, explicitement chargée de veiller à la protection des consommateurs et dotée des pouvoirs et des ressources nécessaires à l exécution de son mandat. Cette autorité doit coopérer avec d autres autorités sur les plans tant national qu international. Enfin, il faut favoriser la mise en place d une surveillance des services financiers transfrontaliers qui soit elle aussi transfrontalière. Le troisième principe vise à assurer le traitement juste, équitable, proportionné et approprié des consommateurs par les acteurs des marchés financiers. Cette règle de conduite générale doit faire partie intégrante de la culture d entreprise des prestataires de services financiers. Les besoins des groupes vulnérables de consommateurs doivent en outre faire l objet d une attention particulière. Le quatrième principe concerne l obligation d information des prestataires de services financiers. Ces derniers doivent communiquer aux consommateurs des informations complètes, objectives et appropriées sur les caractéristiques, les avantages et les risques liés à leurs produits. Ils doivent également les informer de tout éventuel conflit d intérêts. Ces obligations en matière d information valent aussi pour les prospectus concernant les produits financiers. Dans ce contexte, l information doit tenir compte également des profils personnel et professionnel des consommateurs, ainsi que de la diversité de leurs besoins de protection. 12 En juillet 2012, le Conseil de l OCDE a intégré ces principes généraux dans une recommandation valable pour tous les Etats membres de l organisation. 16/77

292 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) Le cinquième principe régit la formation et le perfectionnement des acteurs des marchés financiers. Ces derniers doivent tous avoir la possibilité de se former et de se perfectionner dans le domaine de la protection des clients. Il s agit en particulier de promouvoir la diffusion aussi large que possible de connaissances sur les droits et les obligations relevant de la protection des consommateurs et de développer les capacités de ces derniers à évaluer de façon réaliste les produits financiers. Des programmes spécifiques de formation et d éducation doivent en outre être mis à la disposition des groupes vulnérables de consommateurs de produits financiers. Le sixième principe porte sur la responsabilité des prestataires de services financiers. Ces derniers doivent être conscients de leurs responsabilités en relation avec les prestations qu ils fournissent soit directement soit par le truchement d un intermédiaire mandaté par eux. Pour être à même d assumer ces responsabilités, ils doivent veiller en particulier à la formation et au perfectionnement appropriés de leurs collaborateurs. Il leur incombe en outre d éviter autant que possible tout conflit d intérêts avec leurs clients. Enfin, la structure de rémunération des prestataires de services financiers doit être conçue de manière à favoriser la protection des consommateurs et, si nécessaire, être portée à la connaissance des clients qui en feraient la demande. Selon le septième principe, les consommateurs et leurs valeurs patrimoniales doivent être protégés contre l escroquerie, le détournement et autres abus par des mesures organisationnelles ou juridiques appropriées. Le huitième principe concerne la protection des données. Les données des clients doivent être protégées par des mesures de contrôle et de sauvegarde appropriées. De plus, le but dans lequel les données sont collectées, sauvegardées, utilisées, traitées et transmises doit être clairement défini à l avance et communiqué aux clients. Enfin, les prestataires de services financiers doivent informer les clients de tous leurs droits en relation avec la protection des données. Le neuvième principe porte sur la protection des consommateurs sur le plan procédural. Les consommateurs doivent avoir accès à des procédures de médiation et, subsidiairement, à des procédures judiciaires indépendantes, justes, rapides, efficaces, faciles d accès, peu coûteuses et appropriées. De plus, les prestataires de services financiers doivent fournir des informations sur leurs procédures internes d enregistrement et de traitement des réclamations. Selon le dixième et dernier principe, la concurrence sur les marchés financiers (aux niveaux tant national qu international) est un élément essentiel de la protection des clients. Il s agit donc d encourager la concurrence sur les marchés du monde entier, afin d offrir aux consommateurs le plus grand choix possible de produits et de services financiers. Du point de vue de la protection des consommateurs, la concurrence a pour effet d améliorer la qualité des produits et des services financiers et de promouvoir l innovation. Enfin, les consommateurs doivent être informés des produits et des services qui leur sont proposés de manière à pouvoir les comparer entre eux et, le cas échéant, changer de prestataire aisément et à moindres frais. 3.2 Vue d ensemble de la réglementation de la protection des clients à l étranger On ne saurait élaborer les nouvelles réglementations concernant les établissements financiers (LEFin) et les services financiers (LSFin), ni en analyser l impact, sans comparaison avec la situation prévalant sur les places financières étrangères. La nécessité d étoffer la réglementation en vigueur se fait sentir dans de nombreux pays, y compris dans 17/77

293 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) l UE, où l on a décidé de remplacer l actuelle directive concernant les marchés financiers (MiFID) par une nouvelle directive plus étendue, la MiFID II. Cette nouvelle directive est un point de référence important pour la Suisse, car elle prévoit que les prestataires de services financiers d un pays tiers ne pourront fournir de services transfrontaliers à des clients professionnels dans les Etats membres de l UE que si le pays tiers concerné dispose d une attestation d équivalence de sa réglementation avec celle de l UE. De plus, chaque Etat membre de l UE restera libre de soumettre ou non le démarchage actif de clients privés sur son territoire par des établissements financiers de pays tiers à la condition de l établissement d une succursale sur place et à celle de l application de la MiFID II. La comparaison ci-après porte non seulement sur les approches réglementaires des principales places financières concurrentes de la Suisse, à savoir le Royaume-Uni, Singapour, le Luxembourg et les Etats- Unis, mais encore sur celles des Pays-Bas, du Danemark, de l Allemagne, de l Italie et de la France (voir aussi l annexe Comparaison avec l étranger). Cercle des assujettis à la surveillance Les gestionnaires de fortune sont soumis à une surveillance prudentielle ou du moins à une obligation d enregistrement dans tous les pays examinés. Les Etats-Unis ne possèdent pas de réglementation uniforme couvrant tous les prestataires de services financiers. Plusieurs lois 13 et règlements y régissent la surveillance selon divers critères distinctifs, tels que la forme juridique ou le siège de la société, le genre d activité, la forme commerciale (banque, assurance ou gestionnaire de fortune) ou encore le type de fonds sous gestion. L application des lois est du ressort de divers organismes de régulation, dont certains sont compétents au niveau d un Etat de l Union et d autres au niveau national. Comme les gestionnaires de fortune, les conseillers en placement sont soumis à une surveillance prudentielle et à l obligation d obtenir une autorisation dans la plupart des pays pris en considération. C est le cas en particulier au Luxembourg, en Allemagne et à Singapour. En France, ils ne doivent pas obligatoirement être agréés par une autorité de surveillance, mais sont alors tenus d adhérer à un organisme d autorégulation reconnu. Cette réglementation est certes contraire à la MiFID, mais la France a fait usage dans ce cas de la possibilité de faire valoir une exception nationale facultative. Soulignons que les conseillers en placement sans agrément ne disposent pas du passeport européen qui leur permettrait de fournir leurs services dans tous les Etats membres de l UE et ne peuvent donc opérer qu en France. A Singapour, la surveillance et la réglementation applicables aux gestionnaires de fortune et aux conseillers en placement sont identiques, mais inscrites dans deux lois distinctes 14. Enfin, aux Etats-Unis, l autorisation d exercer et la surveillance des prestataires de services financiers sont régies par un grand nombre de réglementations différentes, assorties chacune de sa propre autorité de régulation. Il existe cependant une obligation d enregistrement pour tous les conseillers en placement (investment adviser) servant des clients dans plus d un Etat de l Union. Chaque Etat peut en outre édicter des règles dérogeant à la réglementation nationale pour les conseillers à la clientèle qui n opèrent que sur leur territoire. Comportement et organisation des prestataires de services financiers Au sein de l UE, les obligations de diligence et d information vis-à-vis des clients ainsi que les contrôles du caractère approprié et de l adéquation sont réglés dans la MiFID. Au Royaume-Uni, on a adopté des recommandations supplémentaires (programme Treating Customers Fairly, TCF) et précisé les obligations d information concernant les entreprises, 13 Les lois les plus importantes sont les suivantes: Securities Act (1933), Securities Exchange Act (1934), Investment Company Act and Investment Advisers Act (1940), Sarbanes-Oxley Act (2002), Dodd-Frank Act (2010), Jumpstart Our Business Startups Act (2012). 14 Les gestionnaires de fortune sont soumis au Security and Futures Act et les conseillers en placement au Financial Advisers Act. 18/77

294 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) les services et les coûts (Conduct of Business Sourcebook, COBS). A Singapour, les obligations de diligence sont réglées dans le Securities and Futures Act et la vérification du caractère approprié et de l adéquation sont également obligatoires. Quant aux Etats-Unis, ils soumettent eux aussi les négociants en papiers-valeurs et les conseillers en placement à certaines obligations de diligence et de loyauté. De plus, tant Singapour que les Etats-Unis prévoient des obligations d informer les clients sur les risques et les coûts des produits. Au sein de l UE, les obligations de documentation et d établissement de procès-verbaux seront réglées à l avenir dans la MiFID II et prévoient que les prestataires de services financiers devront documenter l exécution des transactions clients ainsi que la vérification du caractère approprié et de l adéquation. En Allemagne et au Danemark, il existe déjà une large obligation d établissement de procès-verbaux, alors que dans d autres pays, par exemple en France, seul l accord entre le client et l entreprise d investissement doit être consigné par écrit. Au Royaume-Uni, un cahier des charges indique en détail quels contacts téléphoniques ou électroniques doivent être documentés. A Singapour, les clients sont aussi protégés contre les abus à la faveur d obligations de documentation et d établissement de procès-verbaux. Enfin, certaines obligations de documentation sont prévues aux Etats-Unis également. Les rétrocessions sont interdites au Royaume-Uni depuis le 31 décembre 2012 et aux Pays- Bas depuis le 1 er janvier Dans les autres Etats membres de l UE, elles font l objet d une obligation de divulgation, conformément à la MiFID. Formation des conseillers à la clientèle Hormis le Luxembourg, qui se contente de la formulation assez vague de «connaissances appropriées» figurant dans le guide de bonnes pratiques n o 3 de l AEMF, tous les pays examinés connaissent une obligation de formation, sous une forme ou une autre. Ceux où les exigences en la matière sont les plus détaillées et, qui plus est, différenciées par domaine d application sont le Royaume-Uni et les Etats-Unis, ces derniers obligeant en outre les conseillers à la clientèle à s enregistrer dans chaque Etat où ils ont l intention d opérer. En Allemagne, les conseillers à la clientèle, les responsables de la conformité et les chargés de la distribution ne peuvent exercer leur activité qu après avoir prouvé qu ils possèdent les qualifications nécessaires, tandis qu à Singapour, les gestionnaires de fortune sont tenus de passer un test unique. Des obligations de perfectionnement existent aux Pays-Bas (examens tous les trois ans), en France (certificat valable pendant seulement deux ans) et au Royaume-Uni (au moins 35 heures de formation par année). Dans ces trois pays, il incombe à l autorité de surveillance de vérifier les connaissances des règles de conduite. Activités transfrontalières Au sein de l UE, la réglementation de la fourniture transfrontalière de services financiers est actuellement de la compétence des Etats membres. La France, par exemple, règle le démarchage en l interdisant à tous les prestataires de services financiers d Etats non membres de l UE, donc y compris des Etats membres de l AELE (Norvège, Liechtenstein, Islande et Suisse). Quant à la fourniture de services financiers à proprement parler, elle n y est autorisée qu aux prestataires agréés dans l EEE. Ceux des Etats tiers sont tenus de créer une filiale en France. En ce qui concerne la fourniture de services financiers aux clients privés, la MiFID II prévoit de maintenir le statu quo (réglementations nationales). Les règles harmonisées de cette nouvelle directive ne s appliqueront que si l Etat membre exige l établissement d une succursale. Pour les clients professionnels, la MiFID II prévoit en revanche de nouvelles règles harmonisées: si la Commission européenne reconnaît l équivalence de la réglementation et de la surveillance d un Etat tiers, les prestataires de services financiers de cet Etat pourront, après s être immatriculés auprès de l AEMF, servir des clients professionnels dans toute l UE (passeport européen) sans avoir à y établir de succursale. 19/77

295 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) A Singapour, l accès des prestataires étrangers de services financiers à la fourniture transfrontalière de services est réglée secteur par secteur. L agrément est accordé sur la base d un examen individuel du demandeur et l autorité chargée de l octroi des autorisations et de la surveillance dispose d une importante marge d appréciation en matière de délivrance des licences. Aux Etats-Unis, les entreprises et les personnes ayant leur siège à l étranger ne peuvent en principe pas s enregistrer ni obtenir de licence. Des exceptions peuvent être prévues dans des accords de libre-échange. Documentation concernant les produits Dans toute l UE, on observe les obligations en matière de prospectus (Informations clés pour l investisseur) conformes à la directive européenne sur les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM IV). Aux Etats-Unis, les produits doivent être enregistrés auprès de la Securities and Exchange Commission (SEC) ainsi qu auprès des autorités de chaque Etat où ils sont proposés. Singapour ne connaît pas encore d obligations en la matière, mais des discussions sont en cours pour en adopter. Le contrôle de la documentation et des prospectus concernant les produits est assuré par l autorité de surveillance compétente. Les offres de produits sont publiées sur les sites Internet des sociétés d investissement concernées. En Allemagne, elles le sont aussi sur le site de l autorité de surveillance (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Bafin). Les prescriptions en matière de publicité exigent généralement que le prospectus soit correct, clair et cohérent. En particulier, la publicité ne doit pas contenir d affirmations trompeuses. Les responsabilités en matière de documentation relèvent du droit civil ou ne sont pas réglées spécifiquement. Application du droit Dans tous les pays examinés, il existe un organe de médiation auquel les clients insatisfaits peuvent s adresser. Des tribunaux arbitraux ont en outre été institués aux Pays-Bas (Dutch Securities Institute), en Italie (Camera di conciliazione e Arbitrato, rattachée à la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa, autrement dit l autorité de régulation du marché des titres) et aux Etats-Unis (Financial Industry Regulatory Authority). Il existe par ailleurs différents modèles de financement des frais de procédure. Au Luxembourg, la procédure est gratuite pour les clients, qui ne doivent par ailleurs payer les éventuels frais d avocat que s ils perdent la cause. En Allemagne, on accorde l assistance judiciaire usuelle, à savoir le versement d une avance aux personnes économiquement faibles, pour autant que leur plainte ait des chances de succès. Au Royaume-Uni, le système de médiation est en principe gratuit pour les clients, le financement étant assuré par les entreprises tenues de s y affilier. A Singapour, la saisine du Financial Industry Disputes Resolution Centre est également gratuite pour les clients. 20/77

296 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) 4 Conséquences économiques Le présent chapitre est consacré aux conséquences économiques du projet global. A ce propos, il convient de relever que les prestataires de services financiers sont déjà confrontés à un changement structurel en matière de gestion de fortune et de conseils en placement. De nombreux clients ont perdu confiance depuis la crise financière. La concurrence s est vraisemblablement renforcée pour l acquisition de mandats de gestion de fortune. Selon Bircheler et al. (2012), les banques suisses ont enregistré entre 2007 et 2010 un recul des avoirs gérés pour le compte des clients et une diminution de leurs profits à ce titre 15. Cette évolution auprès des banques a certainement touché aussi les gestionnaires de fortune. De plus, les conditions cadres encore attrayantes qu offre la Suisse sont de plus en plus contestées par la communauté internationale. Pour ce qui est des gestionnaires de fortune, la remise en cause de ces conditions cadres concerne principalement deux domaines: d une part, sur le plan mondial, l échange de renseignements à des fins fiscales devrait devenir la norme plus rapidement que prévu. D autre part, l harmonisation croissante du droit de l UE ne permet plus d exclure à moyen terme une dégradation des conditions d accès aux marchés pour la fourniture transfrontalière de services financiers. Ce changement structurel en cours n a pas de lien avec la LSFin ou la LEFin, raison pour laquelle il faut, dans la mesure du possible, faire abstraction de ce changement dans l analyse des conséquences économiques du projet législatif. Sont dès lors pertinentes les seules conséquences économiques supplémentaires induites par la LSFin ou la LEFin. 4.1 Coût et utilité des diverses mesures L analyse coût/utilité des diverses mesures suit l ordre des actes normatifs proposés: les ch à sont consacrés aux mesures prévues dans la loi sur les services financiers (LSFin), et le ch à celles proposées dans la loi sur les établissements financiers (LEFin) Comportement et organisation des prestataires de services financiers (LSFin) A) Règles de conduite L application des règles de conduite occasionnera certains coûts administratifs aux prestataires de services financiers. De même, des dépenses courantes supplémentaires résulteront du relèvement des émoluments au titre de la surveillance prudentielle liée au contrôle du respect des règles de conduite par la FINMA ou un organisme de surveillance. Parmi les avantages, on peut citer la qualité potentiellement accrue des services, le renforcement de la confiance dans les prestataires de services financiers et la réduction des asymétries d information entre ces derniers et les clients. Obligations de loyauté et de diligence La LSFin prescrit que la fourniture de services financiers doit servir au mieux les intérêts du client, et impose aux prestataires des obligations quant à leurs connaissances techniques, à leur diligence et à leur conscience professionnelle. Des prescriptions analogues existent également dans d autres professions comme celle des avocats 16. L inscription dans la loi des obligations de loyauté et de diligence est susceptible de renforcer la confiance vis-à-vis des 15 Selon Bernet, Hoffmann et Mattig (2008), gestionnaires de fortune étaient actifs en Suisse en 2007 et occupaient plus de collaborateurs. Le recul de leur nombre à enregistré depuis semble découler des conséquences de la crise financière et de l accélération du changement structurel dans la branche de la gestion de fortune. 16 Loi fédérale sur la libre circulation des avocats, LLCA, art /77

297 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) prestataires de services financiers. On tient compte à cet égard du fait que ces derniers portent une responsabilité considérable puisqu il s agit de la fortune de clients privés (par ex. des avoirs de vieillesse). La mesure ne devrait guère entraîner de coûts supplémentaires car le comportement prescrit est courant ou fait déjà l objet de règles définies dans le cadre de l autorégulation 17. Obligation d information L obligation d information vise à atténuer certaines asymétries entre le client et le prestataire de services financiers. Le client peut mieux évaluer la qualité de la prestation offerte et identifier certaines structures incitatives (financières) éventuelles au niveau du prestataire de services financiers (par ex. des rétrocessions). Ces rémunérations de tiers devront à l avenir être publiées, sous une forme explicite et univoque. Dans la pratique, rien ne change pour le prestataire de services financiers, car il doit déjà respecter en droit civil ses obligations de loyauté, de diligence et d information (cf. la section consacrée aux conflits d intérêts). L utilisation du terme «indépendant» est réglée dans la LSFin. Jusqu ici, les clients ne pouvaient pas toujours avoir la certitude qu un prestataire de services financiers était réellement indépendant. En vertu de la réglementation proposée, les prestataires de services financiers indépendants ne pourront plus percevoir de rémunérations de tiers sans les transférer à leurs clients. On définit ainsi un signe distinctif dont le prestataire indépendant peut se prévaloir. En contrepartie, les clients n auront plus aucune raison de douter de l indépendance de leur prestataire de services financiers. La nouvelle réglementation n entraînera directement aucun coût supplémentaire. Indirectement en revanche, on pourrait assister à une adaptation structurelle des tarifs des prestataires indépendants, de sorte que les clients seront plus souvent invités à payer des frais pour les conseils reçus. L obligation d information devrait également atténuer d éventuelles asymétries d information relatives au risque de contrepartie. Des risques de cette nature existent pour de nombreux instruments financiers ou pour les prêts de titres provenant des portefeuilles des clients. Le risque que la contrepartie (la banque) devienne insolvable avant la conclusion d un swap, par exemple, était jugé pratiquement nul avant la crise financière, et nombreux étaient ceux qui n en étaient pas conscients. On ne pouvait presque pas s imaginer que même de grandes banques puissent devenir insolvables et mettre ainsi en péril les avoirs de leurs clients. En vertu de la LSFin, les clients devront être dûment informés de tels risques. Vérification de l adéquation et du caractère approprié des services financiers Une vérification de l adéquation et du caractère approprié des services financiers proposés aux clients privés et professionnels est pertinente car des analyses empiriques ont révélé de fréquentes lacunes en ce qui concerne des notions de base comme la diversification des risques 18. C est notamment le cas des participants présentant certaines caractéristiques socio-économiques (bas revenus, peu de qualifications, âge et sexe) 19. Souvent, on constate 17 En ce qui concerne les mandats de gestion de fortune, les banques et les gestionnaires de fortune sont tenus, en vertu des directives de l ASB concernant le mandat de gestion de fortune ou des règles de conduite de l ASG (toutes deux reconnues par la FINMA), d établir un profil de risque du client ou de veiller en tout temps à la conformité de la stratégie de placement avec les objectifs d investissement du client. Ils doivent de plus garantir une conduite des affaires irréprochable, veiller à l intégrité du marché et défendre les intérêts légitimes des clients en toute loyauté. 18 Selon Brown et Graf (2013), plus de 25 % des 1500 personnes interrogées en Suisse dans le cadre d une enquête sur la diversification des risques ont répondu de façon erronée ou par «ne sait pas» aux questions ciaprès: parmi les investissements suivants, lequel est le moins risqué: a) un investissement dans une seule action, b) un investissement dans un fonds ou c) ne sait pas. Lors d enquêtes analogues effectuées dans d autres pays, la part des réponses fausses ou des «ne sait pas» était même généralement plus élevée. Cf. également Lusardi et Mitchell (2014). 19 Selon Brown et Graf (2013), les femmes ont en moyenne fourni davantage de réponses erronées à des questions fondamentales en matière de finances et ont donc manifestement moins de connaissances que les 22/77

298 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) aussi un écart entre l autoévaluation et la réalité en ce qui concerne les connaissances fondamentales dans le domaine financier 20, ce qui peut encore compliquer la vérification de l adéquation et du caractère approprié des services financiers. La plupart des prestataires de services financiers vérifient probablement déjà avec leurs clients l adéquation et le caractère approprié de leurs services, en se fondant notamment sur les directives édictées dans le cadre de l autorégulation. Dès lors, la différence principale avec la nouvelle situation est qu il ne s agit plus d autorégulation par la branche mais d une régulation au niveau législatif. Une vérification de l adéquation et du caractère approprié des services financiers est explicitement prévue par les Directives concernant le mandat de gestion de fortune de l Association suisse des banquiers (ASB) 21, de même que par les Règles de conduite pour l industrie suisse des fonds et les Règles de conduite pour gestionnaires de fortune de placements collectifs de capitaux de la Swiss Funds & Asset Management Association (SFAMA) 22. Par ailleurs, l Association suisse des gérants de fortune (ASG) a édicté dans le cadre de l autorégulation le Code suisse de conduite relatif à l exercice de la profession de gérant de fortune indépendant 23, reconnu par la FINMA. Enfin, le code des obligations comporte certaines dispositions générales concernant l accomplissement des mandats. Pour les prestataires de services financiers transfrontaliers opérant dans l UE, indépendamment de leur taille et de leur forme organisationnelle, les règles de conduite prévues par la MiFID sont déjà de facto applicables 24. La qualité des prestations devrait s améliorer pour les clients qui recourent aujourd hui aux services des conseillers à la clientèle ne procédant pas encore, ou pas systématiquement, à la vérification de l adéquation et du caractère approprié des services financiers. Dans la vérification de l adéquation, la prise en compte de l ensemble du portefeuille est déterminante. En ce qui concerne les affaires de simple exécution (execution only), la LSFin n impose aucune vérification du caractère approprié des services financiers. Obligation d établir des documents et de rendre des comptes La loi prescrit dorénavant que les prestataires de services financiers documentent leurs contacts avec les clients et informent ces derniers des prestations fournies. Il faut partir de l idée qu en principe, les établissements financiers documentent déjà leurs contacts avec la clientèle 25. On peut envisager un effet positif sur les prestataires qui ne les documentent pas encore ou de façon limitée en favorisant la systématisation, partant un aménagement plus concret du processus client (par ex. grâce à la GRC: gestion des relations avec la clientèle, ou CRM [Customer Relationship Management]), et finalement un gain de rationalité. hommes dans ce domaine. De plus, des jeunes (20 à 30 ans) et des personnes plus âgées (61 à 74 ans) ont fourni un nombre de réponses erronées supérieur à la moyenne. Le plus grand nombre de réponses fausses est le fait de participants d origine étrangère. 20 Cf. Lusardi et Mitchell (2014), p. 15 s. 21 (23 janvier 2014). 22 https://www.sfama.ch/self-regulation/codes-of-conduct (23 janvier 2014). 23 (mai 2014). 24 Les accords de Lugano (révisés) ratifiés par la Suisse règlent la compétence juridictionnelle, de même que la reconnaissance et l exécution des décisions en matière civile et commerciale. En vertu de ces accords, les consommateurs de services financiers peuvent agir soit devant les tribunaux de l Etat où se trouve le siège du prestataire, soit devant ceux de son domicile. En cas d action engagée par un client de l UE, les dispositions de l Etat de domicile en matière de protection des consommateurs seraient applicables, conformément au règlement «Rome 1». Cf. également Birri, Zünd (2011), «Das revidierte Lugano-Übereinkommen als zusätzliches Risiko im grenzüberschreitenden Geschäft der Privatbanken?», KPMG, à l adresse lugano-uebereinkommen-chancen-risiken-birri-zuend-de.pdf (5 mai 2014). 25 Les «objectifs entreprise» définis par l Association suisse des banquiers (ASB) prévoient que les futurs employés de banque se doivent de documenter de manière claire les contacts avec les clients au moyen des documents appropriés. Cf. (mars 2014). 23/77

299 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) L obligation de rendre des comptes permet de limiter les risques juridiques tant pour le client que pour le prestataire de services financiers, tout en précisant qu aujourd hui déjà, la traçabilité est un élément essentiel de toute relation sérieuse avec les clients. Par exemple, une obligation d inventaire existe en matière de placements collectifs de capitaux 26. Les prestataires de services financiers peuvent encore bénéficier d un autre avantage en ayant la possibilité de prouver qu ils ont vérifié l adéquation et le caractère approprié de leurs services, et qu ils ont conseillé leurs clients en conséquence. Cette documentation pourrait être utilisée comme moyen de preuve dans le cadre d un éventuel procès civil. En fonction de la forme de cette obligation, il faudra peut-être faire face à quelques modestes frais administratifs pour satisfaire aux exigences légales (par ex. pour garantir la traçabilité). Transparence et diligence en matière d ordres des clients Les obligations de transparence et de diligence en matière d ordres de la clientèle doivent garantir que ces ordres soient exécutés au mieux (sous l angle financier, temporel et qualitatif), en particulier qu ils soient traités rapidement et selon leur ordre d arrivée. On évite de la sorte le front running et des distorsions du marché ou de la formation des prix. On entend par front running et parallel running l exploitation préalable ou concomitante de fluctuations de cours résultant d ordres de clients à exécuter. Ces opérations préalables ou parallèles sont un moyen de tirer directement et financièrement profit des fluctuations de cours déclenchées par les ordres des clients 27. Les prestataires de services financiers doivent élaborer des directives internes précisant la manière d exécuter les ordres de la clientèle et doivent veiller au respect de ces prescriptions. Ils encourront éventuellement des frais à ce titre. Pour assurer la protection de la clientèle, des titres ne peuvent être prêtés (prêt/emprunt de titres, ou securities lending) qu avec le consentement des clients 28. Les clients non professionnels doivent même signifier leur accord par écrit. Les prêts/emprunts non couverts d instruments financiers de la clientèle sont totalement interdits. La réglementation en matière de prêts de titres reflète la pratique de surveillance en vigueur. En vertu de la circulaire 2010/2 de la FINMA, le client (privé) doit déjà donner son consentement par écrit. Des prêts de titres non couverts d instruments financiers de clients privés sont d ores et déjà interdits. Globalement, les interventions de l Etat dans le fonctionnement du marché comptent parmi les plus sévères; elles peuvent avoir des conséquences indésirables et doivent par conséquent être dûment justifiées. Dans le cas présent, l interdiction est motivée par les risques accrus que présentent les affaires non couvertes pour les clients privés: le droit aux intérêts et aux dividendes passerait à l emprunteur, de même que les droits de vote lors de l assemblée générale. Clients institutionnels Abstraction faite des devoirs de loyauté, d information et d indépendance, de même que des obligations de rendre des comptes, aucune règle de conduite n est imposée vis-à-vis des clients institutionnels. Une vérification de l adéquation et du caractère approprié des services 26 Cf. Directives relatives à l obligation d inventaire selon l art. 24, al. 3 de la loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux édictées par l ASB. 27 FINMA (23 janvier 2014). 28 Le prêt/emprunt de titres consiste pour le prêteur (lender) à prêter des titres à l emprunteur (borrower) contre une commission de prêt déterminée (lending fee). L emprunteur acquiert la propriété des titres empruntés, et donc le droit d en disposer librement. Le transfert de propriété entraîne également le transfert des droits à intérêts et dividendes à l emprunteur, l usage étant que ce dernier verse au prêteur une prestation de remplacement (versement compensatoire ou manufactured payment) pour le rendement de ces titres. L emprunteur se voit également transférer les droits de vote liés aux actions empruntées. En revanche, le risque de prix du marché continue de peser sur le prêteur, qui peut prétendre à la restitution réelle des titres mais non à la préservation de leur valeur. Dans le cadre du prêt/emprunt de titres couvert, l emprunteur fournit au prêteur une sûreté, habituellement sous forme de numéraire, de titres ou de garanties de tiers. 24/77

300 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) financiers n est pas nécessaire auprès des clients institutionnels. Ces allégements de la protection de la clientèle pour cette catégorie de clients tiennent compte du fait que leurs besoins de protection sont moindres par rapport à ceux des clients privés. En particulier, l asymétrie de l information est moins marquée car les connaissances du fonctionnement du marché financier sont plus étendues. B) Organisation Selon leur forme juridique, les entreprises (par ex. les sociétés anonymes) doivent déjà se plier à certaines prescriptions organisationnelles. Les nouvelles règles ne devraient entraîner que des charges supplémentaires marginales pour les moyennes et grandes entreprises, respectivement celles qui sont déjà soumises à surveillance. La réglementation visant à éviter les conflits d intérêts permet aux clients de prendre de meilleures décisions et améliore leur sécurité juridique. Mesures organisationnelles Le respect des obligations imposées par la LSFin exige des prestataires de services financiers qu ils édictent des prescriptions internes et qu ils disposent d une organisation adéquate. De plus, ils doivent veiller à ce que leur personnel et notamment leurs conseillers à la clientèle aient les connaissances et aptitudes nécessaires, et qu ils soient inscrits au futur registre des conseillers à la clientèle. Lorsqu ils recourent à des tiers, les prestataires de services financiers sont également responsables que ces derniers satisfassent aux mêmes conditions que celles imposées à leur propre personnel, ce qui n aura guère d incidence sur les coûts mais améliorera la sécurité juridique pour les clients 29. Une conséquence possible de cette réglementation pourrait être que les prestataires de services financiers fournissent plutôt eux-mêmes une prestation au lieu de la déléguer, du fait qu ils sont mieux à même d évaluer leur propre personnel qu un tiers (limitation des risques). Cela pourrait accroître la pression concurrentielle sur les prestataires de services financiers, notamment sur les gestionnaires de fortune et les conseillers en placement, car moins d affaires leur seraient déléguées. Conflits d intérêts Globalement, la publication des rémunérations de tiers améliore la sécurité juridique pour les clients. La FINMA, responsable de l exécution de la LSFin, veillera à la mise en œuvre cohérente de ces exigences. Pour deux raisons, l incidence de la publication des rémunérations de tiers sur la composition du portefeuille des clients privés pourrait rester modeste: d une part, les rémunérations doivent de facto déjà être publiées, en vertu de plusieurs arrêts du Tribunal fédéral 30. D autre part, cette régulation par les prestataires ne suffit pas à garantir que les clients bénéficiant des meilleurs conseils financiers soient ceux qui en ont le plus besoin 31. La réglementation proposée en matière de rémunérations de tiers ne devrait pas occasionner de frais supplémentaires aux établissements financiers. Indirectement, par le biais de l ordonnance sur les émoluments et les taxes de la FINMA, les frais à ce titre pourraient connaître une légère augmentation parce que les règles de conduite seront déclarées pertinentes sous l angle du droit de la surveillance Conseillers à la clientèle Sont considérés comme conseillers à la clientèle toutes les personnes physiques qui entrent en contact avec le client et lui proposent ou lui fournissent un service financier. Les 29 Les gestionnaires de fortune qualifiés doivent déjà répondre à d autres exigences en matière d organisation. 30 Entre autres ATF 137 III 393 et ATF 132 III Cf. Bhattacharya et al. (2012), p /77

301 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) conseillers à la clientèle constituent l interface entre le prestataire de services financiers et ses clients. Outre les conseillers en placement, il s agit notamment des intermédiaires d assurances et des distributeurs. Pour garantir dans la pratique l application des nouvelles règles de conduite et dispenser des conseils appropriés aux clients lors de la fourniture de services financiers, les conseillers à la clientèle doivent posséder des connaissances suffisantes en matière de règles de conduite et de compétences techniques. Par ailleurs, un conseiller à la clientèle ne peut exercer son activité que s il est inscrit dans un registre public. Les obligations s appliquent par principe aux conseillers à la clientèle suisses et étrangers qui exercent leur activité en Suisse. On peut partir du principe qu une meilleure connaissance des règles de conduite et des compétences techniques favorisent la qualité des services offerts sur le marché. Actuellement, la formation et le perfectionnement revêtent déjà une grande importance pour les prestataires de services financiers. Les règles de déontologie relatives à l exercice de la gestion de fortune sont transmises par cette voie. Concernant la lutte contre le blanchiment d argent, la loi précise que les intermédiaires financiers doivent veiller à ce que leur personnel reçoive une formation suffisante 32. Les incitations monétaires (bonus, promotion de produits déterminés, etc.) peuvent cependant être tout aussi importantes pour la qualité du service que l application des connaissances suffisantes dans les domaines de formation mentionnés. Registre public Le registre public vise à garantir l application systématique des directives de la LSFin. Les clients ont par ailleurs en tout temps la possibilité de dissiper d éventuels doutes quant aux qualifications et à l intégrité de leur conseiller à la clientèle, ce qui peut renforcer leur confiance envers ce dernier. Pour le conseiller à la clientèle, l inscription dans le registre public équivaut à un label de qualité décerné par l Etat. En ce qui concerne les autorités, les frais augmentent également pour la surveillance et la tenue du registre public et ce, que ces tâches soient assumées par l autorité de surveillance ou par un organisme tiers désigné. Le financement de ces frais supplémentaires se répercute sur les prestataires de services financiers, sous la forme d émoluments dus à la FINMA ou de contributions versées à l organisme tiers désigné Activité transfrontalière en Suisse La législation en vigueur dans le domaine de la fourniture transfrontalière de services financiers en Suisse peut être qualifiée de libérale 33. Pour le moment, un gérant de fortune étranger peut offrir ses services sans restrictions à des clients en Suisse, sans devoir s annoncer auprès de l autorité de surveillance. La législation actuelle dans ce domaine peut être qualifiée de libérale. Les lois suisses relatives au domaine financier ne s appliquent que si du personnel est employé sur place. Ainsi, la présence physique d une personne en Suisse présuppose une affiliation à un organisme d autorégulation en matière de lutte contre le blanchiment d argent 34. Les opérations financières transfrontalières sont sujettes à des restrictions dans le cas des assurances, des produits liés à des fonds et des crédits à la consommation 35. L exercice de telles activités requiert une autorisation de la FINMA. Pour l instauration d une présence physique durable en Suisse, cette dernière ne prévoyait jusqu ici pour les opérations bancaires pratiquement pas d autres restrictions que les conditions d autorisation applicables aux banques suisses. La loi traite donc de la même 32 Cf. loi sur le blanchiment d argent, art Cf. Bizzozero et Robinson (2011), p. 93 s. 34 Cf. Bizzozero et Robinson (2011), p Cf. Bizzozero et Robinson (2011), p. 95 s. 26/77

302 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) manière les banques étrangères et les banques suisses. Une banque étrangère peut exercer la même activité qu une banque suisse. Pour l activité transfrontalière en Suisse, la LSFin prévoit dans l ensemble des exigences plus restrictives que jusqu ici. Les prestataires suisses de services financiers ne seront pas désavantagés par rapport aux prestataires étrangers (level playing field) et les clients suisses pourront agir selon le droit suisse. L application du droit étranger en Suisse est donc exclue dans le cas de la protection des clients. Les établissements financiers étrangers ne doivent notamment pas appliquer des règles de conduite étrangères, mais des règles de conduite suisses et peuvent être poursuivis selon celles-ci même si les règles de conduite étrangères leur sont équivalentes. Cette réglementation pourrait entraîner une augmentation des frais directs de surveillance. A l avenir, les sociétés de gestion de fortune étrangères devront satisfaire aux exigences accrues en matière d enregistrement, s inscrire dans le registre des conseillers à la clientèle et s acquitter d un émolument unique d enregistrement. Faute d informations suffisantes, il n est pas possible d estimer le nombre des conseillers à la clientèle étrangers concernés Documentation concernant les caractéristiques des produits Prospectus concernant les valeurs mobilières et feuille d information de base Grâce à la documentation des caractéristiques des produits prescrite par la loi (obligation d établir un prospectus), les investisseurs potentiels peuvent se procurer plus efficacement les informations. Les asymétries d information entre le client et le prestataire de services financiers pourront ainsi être réduites. L établissement d une documentation complète sur les produits génère toutefois également des frais. La réglementation applicable à la feuille d information de base constitue une mesure efficace pour améliorer durablement l attrait des produits financiers. La feuille d information de base permet notamment aux clients privés d acquérir plus rapidement des informations claires sur de nombreux produits financiers et de trouver plus facilement le produit correspondant à leurs besoins. A cet effet, les informations doivent être le plus claires possible et aisément compréhensibles. L asymétrie des informations pouvant empêcher le fonctionnement des marchés, cette mesure peut contribuer à améliorer ce dernier (cf. ch. 2.1). Selon des études empiriques, les clients privés sont confrontés dans de nombreux pays à des déficits considérables de connaissances financières 36. Les ménages privés qui participent au marché des capitaux et détiennent des actions, des obligations ou des parts de placements collectifs de capitaux ont quant à eux affiché des déficits de connaissances significativement moins importants 37. Cette situation a également été observée en Suisse, aussi importe-t-il que les documents mis à disposition concernant les produits soient généralement compréhensibles, en particulier pour les clients privés 38. Selon le droit actuel, il n est pas nécessaire d établir une feuille d information de base pour les obligations. La LSFin prévoit qu une feuille d information de base devra désormais également être fournie (en plus du prospectus) lorsque des obligations sont offertes à des clients privés. Cela se traduira par un surcroît de travail pour les établissements financiers. Pour les placements collectifs de capitaux, une feuille d information de base doit déjà être établie actuellement 39. Contrairement à ce que prévoit le droit actuel, la feuille d information de base ne devra être remise obligatoirement qu aux clients privés. Cela ne devrait 36 Cf. Lusardi et Mitchell (2014). 37 Cf. van Rooij, Lusardi et Alessie (2011). 38 Cf. Brown et Graf (2013). 39 Art. 5 LPCC. 27/77

303 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) cependant guère avoir d incidences sur les frais des établissements financiers. L obligation d établir un prospectus pour les actions offertes en souscription publique 40 et les obligations mises en souscription publique en Suisse 41 existe déjà actuellement (cf. Tableau 1). Le prospectus d une entreprise cotée en bourse est approuvé par l opérateur en bourse et correspond à celui de l UE. Il n y aura par conséquent pas de changement pour ces entreprises et leurs clients, à part le fait qu un organe de contrôle autorisé par la FINMA effectuera l approbation. A l avenir, un opérateur en bourse pourrait également le faire. Une entreprise non cotée en bourse peut déjà être confrontée actuellement à une obligation (étrangère) d établir un prospectus si elle offre des actions à l étranger, par exemple dans l UE 42. Il en va autrement pour les entreprises non cotées en bourse axées sur le marché intérieur, qui ne sont actives qu en Suisse. Le code des obligations règle dans deux articles différents l obligation d établir un prospectus pour les actions 43 et pour les obligations 44. A l heure actuelle, ces prescriptions ne correspondent cependant pas à celles de l UE. Tableau 1: Vue d ensemble des obligations actuelles et futures d établir un prospectus selon la LSFin Instrument financier Actions Obligations Placements collectifs Prospectus Feuille d information de base Actuellement LSFin Actuellement LSFin Pour les actions cotées, (art. 27 ss, règlement de cotation de SIX) ainsi que pour les offres en souscription publique dans le cadre d augmentations du capital-actions (art. 652a CO) Pour les mises en souscription publique d obligations d un emprunt (art CO) Oui (art. 75, 102, 116, LPCC) Pour les offres publiques, avec diverses exceptions en fonction du type d offre et du type de valeurs mobilières, ainsi que plusieurs allégements (art. 37 ss LSFin) Comme pour les actions (si les valeurs mobilières sont de qualité; art. 37 ss, LSFin) Conformément au droit en vigueur (art. 55 ss LSFin) Non Non Pour les fonds en valeurs mobilières et les autres fonds en investissements traditionnels Non Pour les offres à des clients privés (art. 49 ss LSFin) Pour les offres de tous les placements collectifs à des clients privés 40 Art. 652a CO. 41 Art. 1156, al. 1, CO. 42 Directive 2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier en cas d offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l admission de valeurs mobilières à la négociation, et modifiant la directive 2001/34/CE. 43 Art. 652a CO. 44 Art. 1156, al. 1, CO. 28/77

304 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) Produits structurés Non Comme pour les actions (si les valeurs mobilières sont de qualité; art. 37 ss LSFin) («informations clés»), ainsi que pour les fonds immobiliers («prospectus simplifié») aussi pour les offres à des clients non-privés (art. 76 LPCC) Pour la distribution à des clients privés («prospectus simplifié»; art. 5 LPCC) (art. 49 ss, LSFin) Pour les offres à des clients privés (art. 49 ss LSFin) La LSFin prévoit que les entreprises non cotées devront également publier un prospectus. Des exceptions et des allégements existent toutefois dans ce domaine. Des exceptions s appliquent par exemple aux offres visant uniquement des clients professionnels ou moins de 150 clients privés. A l avenir, les entreprises pourront également renoncer à publier un prospectus si le titre faisant l objet d une offre publique présente une valeur nominale d au moins francs. Le Conseil fédéral peut par ailleurs prévoir des exceptions pour les entreprises ayant rempli deux des trois conditions suivantes durant le dernier exercice: total du bilan inférieur à 20 millions de francs, chiffre d affaires inférieur à 40 millions de francs et effectif inférieur à 250 employés (équivalents plein temps). La compatibilité du projet avec les PME est ainsi prise en compte. Le tableau 2 montre que toutes les entreprises en Suisse aurait rempli au moins une de ces conditions en Tableau 2: Nombre d entreprises selon la division économique et la taille de l entreprise (2011) 45 Nombre d entreprises comptant - équivalents plein temps > 249 coll. Secteur secondaire Secteur tertiaire dont dans le secteur financier dont fourniture de services financiers dont assurances, réassurances et caisses de retraite dont avec des activités liées à des prestations financières ou à des prestations d assurance Total L instauration d une valeur nominale d au moins francs pourrait inciter des entreprises à proposer davantage de telles valeurs nominales élevées pour contourner l obligation d établir un prospectus et donc l obligation de contrôle du prospectus qui en découle. Sur le marché suisse, les nouvelles émissions d emprunts d entreprises, de lettres de gage et d emprunts d Etat affichaient habituellement une valeur nominale de francs en 2013 et elles s adressaient par conséquent également aux investisseurs privés 46. Des 45 Source: Office fédéral de la statistique: Statistique structurelle des entreprises 2011 (résultats provisoires), tableau T Source: 29/77

305 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) valeurs nominales de francs pourraient ne pas être attrayantes pour de nombreux investisseurs privés, par exemple pour des raisons de diversification. Ces investisseurs seraient en fait exclus du marché. Cela a déjà été constaté dans d autres pays, dont l Allemagne 47. Du fait de la nouvelle règlementation applicable dans ce pays aux prospectus pour les titres, les investisseurs privés ont été en partie écartés du marché des emprunts d entreprises, la valeur nominale des nouvelles émissions étant de plus en plus souvent supérieure à euros 48. Contrairement à la réglementation allemande, la réglementation suisse (art. 60, al. 2, LSFin) prévoit que dans certaines conditions le contrôle du prospectus ne peut aussi être effectué qu au terme de l émission, d un emprunt par exemple. Les fournisseurs de tels titres bénéficient ainsi de plus de souplesse et peuvent réduire les coûts d opportunité. Il peut en résulter une moindre incitation à augmenter la valeur nominale minimale pour contourner l obligation de contrôle du prospectus. Dispositions applicables à des produits particuliers A la fin de 2013, plus de produits structurés étaient négociés à la Bourse SIX Swiss Exchange 49. Selon le droit actuel, une feuille d information de base doit être établie pour les produits structurés. A l avenir, les émetteurs de produits structurés seront tenus d établir une feuille d information de base et un prospectus. Il pourrait en résulter des frais supplémentaires pour les établissements financiers émetteurs. Le prospectus est en outre soumis à un contrôle. Contrôle du prospectus Un contrôle préalable permet d empêcher la publication de prospectus comportant des lacunes 50. Pour les fournisseurs, le contrôle de la documentation sur les produits est toutefois lié à des coûts d opportunité. Ces coûts peuvent revêtir une importance particulière dans le cas de produits (par ex. des produits structurés) qui ne sont négociés que durant une période limitée. Ces coûts d opportunité sont limités au moyen de l instauration d un délai de dix jours (20 jours pour les nouveaux émetteurs) durant lequel les prospectus doivent être contrôlés. Pour les autorités, le contrôle de la documentation sur les produits se traduira par une hausse des frais de surveillance. Le financement de ces frais supplémentaires se répercutera sur les assujettis à la surveillance sous la forme d une augmentation des émoluments. Publication, publicité et responsabilité Les prospectus et les feuilles d information de base approuvés doivent être publiés et mis gratuitement à la disposition des clients. La publicité doit être désignée et identifiable comme telle. Elle doit également comporter une mention du prospectus ou de la feuille d information de base. Ces dispositions complètent les prescriptions existantes en matière de documentation sur les produits et elles garantissent que le client peut s informer dans tous les cas. Seule une remise gratuite du prospectus et de la feuille d information de base au client permet de réduire au maximum l asymétrie des informations. Une fois que le privatanleger (mars 2014). 47 Source: https://www.boersestuttgart.de/media/dokumente/pressemeldungen/130930_pm_stckelung_corporate_bonds.pdf (mars 2014). 48 En Allemagne, le plafond pour l obligation d établir un prospectus a été relevé de euros à euros au début de Selon une évaluation effectuée par la Bourse de Stuttgart, 31 % des obligations vendues durant le premier semestre de 2010 présentaient encore une valeur nominale inférieure à euros. Durant le premier semestre de 2012, suite au relèvement de la valeur nominale minimale, seulement 16 % des obligations vendues présentaient une valeur nominale inférieure à euros. 49 Source: SIX Exchange, (mars 2014). 50 Lors d un contrôle par sondage effectué en 2011, la FINMA a constaté que les prospectus simplifiés concernant des produits structurés comportaient souvent des lacunes. Seuls deux des onze établissements contrôlés satisfaisaient entièrement aux exigences en matière de prospectus simplifiés. Source: (mars 2014). 30/77

306 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) prospectus et la feuille d information ont été établis, leur remise gratuite aux clients n entraîne guère de frais supplémentaires pour les prestataires de services financiers Mise en œuvre des prétentions des clients privés Les mesures d application des prétentions des clients privés entraînent dans l ensemble un net renforcement de la protection des clients et garantissent la mise en œuvre systématique des dispositions de la LSFin. Les clients ayant subi une perte de capital peuvent faire valoir leurs droits. Cela exerce également un effet dissuasif sur les prestataires de services financiers et pourrait augmenter la qualité des services offerts. Remise de documents L accès gratuit du client à son dossier, garanti par la loi, renforce la protection du client. Actuellement, il se peut que la remise des documents établis au sujet d un client n ait lieu que suite à une décision judiciaire et que le client doive supporter des coûts considérables pour y accéder. Or l obligation de remettre gratuitement le dossier supprime ces coûts. Pour les prestataires de services financiers, le fardeau de la preuve relatif au respect des obligations d information et d explication pourrait entraîner une charge de travail supplémentaire pour l établissement et le suivi des dossiers des clients satisfaisant aux exigences légales. Organes de médiation Conformément au présent projet concernant la LSFin destiné à la consultation, les litiges entre les prestataires de services financiers et leurs clients doivent si possible être réglés par un organe de médiation reconnu, dans le cadre d une procédure non bureaucratique d arbitrage. La procédure menée par un organe de médiation génère des frais moindres pour les deux parties et est par conséquent la plus efficace. Les deux parties opteront donc probablement surtout pour cette procédure, ce qui n exclut pas une procédure judiciaire ultérieure. Le service de médiation est financé au moyen des contributions versées périodiquement par les prestataires de services financiers et par les émoluments dont ceux-ci s acquittent pour les procédures auxquelles ils participent. En raison de leur obligation de s affilier à un organe de médiation, tous les prestataires de services financiers participent aux frais de cet organe et les contributions périodiques qu ils doivent verser sont aussi modestes que possible. Par ailleurs, du fait des émoluments de procédure conformes au principe de causalité, les prestataires de services financiers contribuent au financement des organes de médiation qui participent à une procédure. Afin que la procédure auprès d un organe de médiation demeure toutefois attrayante pour toutes les parties, un bas niveau devrait être fixé pour les émoluments de procédure. Quant aux organes de médiation, ils sont tenus de publier un rapport d activité et de rendre périodiquement des comptes à l autorité de surveillance. Frais de procès Seule la garantie que des clients de prestataires de services financiers peuvent dans tous les cas faire valoir devant un tribunal ou un tribunal arbitral leur droit à la réparation d un éventuel dommage renforce intégralement la protection de la clientèle. Deux solutions sont proposées: un fonds pour les frais de procès (solution n 1) ou un tribunal arbitral (solution n 2). Selon la solution n 1, les clients privés qui ne disposent pas des ressources financières nécessaires pour mener un procès contre un prestataire de services financiers ont droit, dans certaines conditions, à la prise en charge de leurs frais de procès par le fonds pour les frais de procès qui sera créé. Ces conditions sont les suivantes: les clients concernés doivent s être adressés à un organe de médiation; leur revendication doit avoir de bonnes chances de succès; la valeur litigieuse ne doit pas dépasser 1 million de francs et les clients 31/77

307 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) concernés ne doivent pas présenter une situation financière exceptionnellement bonne. Ces conditions ont pour but de garantir une utilisation efficace des ressources financières du fonds. Le fonds pour les frais de procès (cf. ch. 2.3) sera alimenté par tous les prestataires de services financiers selon une clé qui doit encore être définie. Les frais en question pourraient cependant être en fin de compte supportés par les clients si les prestataires de services financiers voient dans l instauration de la LSFin un signal leur permettant d augmenter leurs marges. Il se pourrait alors en théorie du moins que l on assiste à un financement croisé entre les clients plus prudents et mieux informés et les clients moins prudents et moins bien informés. Par rapport au fonds pour les frais de procès (solution n 1), un tribunal arbitral (solution n 2) présente aussi bien des avantages que des inconvénients. La durée moyenne de la procédure serait par exemple beaucoup plus courte dans le cas d un tribunal arbitral que dans celui d un tribunal public. En outre, un tribunal arbitral offrirait davantage de souplesse (notamment en ce qui concerne le lieu de l audience) et permettrait de choisir les juges. Enfin, cette solution entraînerait en moyenne moins de frais pour les prestataires de services financiers. Par contre, les parties renonceraient à l accès aux tribunaux publics (en particulier les tribunaux de grandes instances), ce qui augmenterait le risque de mauvaise décision. Action collective et procédure de transaction de groupe La possibilité de recourir à une action collective ou à une procédure de transaction de groupe réduit davantage l obstacle à la mise en œuvre de la protection de la clientèle. Un instrument permettant d appliquer le droit plus efficacement et à faible coût sera ainsi disponible lorsqu un grand nombre de clients font valoir un droit à la réparation d un dommage semblable Cercle des assujettis à la surveillance (LEFin) L élément principal dans la LEFin est l assujettissement des simples gestionnaires de fortune (ci-après «gestionnaires de fortune» pour des raisons pratiques), de sorte que les considérations qui suivent à propos du rapport coût/utilité se concentrent sur cet aspect. Les estimations ci-après ne font pas la distinction entre les modèles de surveillance retenus (assujettissement direct à la FINMA ou à un organisme de surveillance distinct). La structure de la surveillance n influe donc pas sur les coûts. Analyse du marché Faute de base juridique, on ne dispose pas d informations statistiques précises, notamment sur le nombre de sociétés concernées ou le volume des avoirs de clients qu elles gèrent 51. Il faut donc se contenter d estimations. Sur mandat du DFF, la Haute école zurichoise de sciences appliquées (Zürcher Hochschule für angewandte Wissenschaften, ZHAW) a mené une étude du marché relative aux gestionnaires de fortune en Suisse (cf. Annexe 2: Analyse d impact de la LEFin). L analyse du marché menée par la ZHAW montre que la plupart des 2300 gestionnaires de fortune emploient moins de cinq personnes; 50 % environ de tous les gestionnaires de fortune emploient une à deux personnes au plus. Au total, les gestionnaires de fortune emploient entre 7500 à 8500 collaborateurs. Ils gèrent rarement des fortunes très 51 Selon la dernière statistique structurelle des entreprises de l Office fédéral de la statistique, entreprises au total étaient actives dans le secteur financier en Les gestionnaires de fortune indépendants ne sont toutefois pas comptabilisés séparément. 32/77

308 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) importantes et n ont généralement qu un nombre restreint de clients en Suisse ou dans l environnement européen. Globalement, ils gèrent environ 560 milliards d avoirs de la clientèle et leur marge de bénéfice brut est en moyenne de 0,8 % 52. Comparée à l ensemble des valeurs mobilières déposées auprès de toutes les banques (cf. illustration 4), la part de marché des gestionnaires de fortune dépasse 10 %. Généralement, les coûts de personnel devraient constituer le poste de frais le plus important. La répartition régionale des gestionnaires de fortune est irrégulière: près de la moitié des 2300 gestionnaires de fortune sont établis dans les deux centres financiers de Zurich et de Genève. Zoug, le Tessin et Vaud comptent plus de 50 gestionnaires de fortune. En revanche, de nombreux cantons n en comptent que très peu (cf. illustration 5). L ancienneté des sociétés de gestion de fortune est révélatrice dans la perspective de la disposition transitoire (cf. ch. 1.1): quelque 50 % des gestionnaires de fortune sont entrés sur le marché ces dix dernières années (cf. Illustration 6). Outre ceux des cantons de Zurich, de Genève, de Vaud et du Tessin, les gestionnaires de fortune de Bâle-Ville affichent une ancienneté supérieure à la moyenne. Illustration 4: Valeurs mobilières déposées auprès de toutes les banques ( ) 6000 milliards de CHF Total Etranger Suisse Source: BNS, Les banques suisses, Illustration 5: Répartition des gestionnaires de fortune dans les différents cantons (2013) Nombre ZH GE ZG TI VD SZ BS SG AG TG BE GR LU SH VS FR SO BL NW OW AR NE AI GL JU UR Source: listes des membres du VQF et de l ASG (n=1148), cf. annexe 2. Illustration 6: Nombre de gestionnaires de fortune inscrits au registre du commerce ( La marge bénéficiaire brute est un indicateur de la profitabilité d une entreprise. 33/77

309 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) Nombre ) vor Source: listes des membres du VQF et de l ASG (n=1148), cf. annexe 2. Développement: relations entre le client, la banque et le gestionnaire de fortune Les rapports entre un gestionnaire de fortune et une banque peuvent être qualifiés d ambigus. En premier lieu, ils sont concurrents dans l acquisition de clients. Mais comme le gestionnaire de fortune est tributaire de services bancaires pour exercer son activité, chaque modification du portefeuille génère des recettes (courtages) pour la banque. Les gestionnaires de fortune peuvent même signer des conventions de collaboration avec une banque qui garantissent l exclusivité à la banque moyennant une rémunération (rétrocession). Comme on le verra dans les chapitres 4.1 et 4.2, la LSFin touche directement et indirectement les trois partenaires de ces relations triangulaires (illustration 7). Illustration 7: Relations entre le client, le gestionnaire de fortune et la banque* Coût et utilité pour les acteurs du marché L assujettissement des gestionnaires de fortune à la surveillance de la FINMA renforce la sécurité pour les clients. Sous l angle économique, la protection des clients dans le domaine de la gestion de fortune est en fin de compte garantie aujourd hui par le marché libre. S ils ne sont pas satisfaits d une prestation, les clients peuvent changer à tout moment de prestataire et mettre ainsi les établissements financiers sous pression pour qu ils fournissent des services plus conformes au marché et aux exigences de la clientèle. Le choix du gestionnaire de fortune peut notamment dépendre de la qualité des conseils, du volume des 34/77

310 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) fonds propres, des coûts, de la performance ou de l existence d une assurance responsabilité civile du prestataire 53. Le contrôle par la concurrence sur le marché de la gestion de fortune peut être limité pour deux raisons. D une part, à cause d asymétries de l information, les clients ne sont souvent pas en mesure d évaluer le travail de leur gestionnaire de fortune. D autre part, changer d établissement financier peut entraîner des coûts considérables (coûts liés au changement). Le dommage potentiel en cas de conseils insuffisants ou de gestion imprudente de la fortune, entraînant par exemple la perte d une part substantielle de l avoir de prévoyance versé, peut être bien supérieur à la moyenne, ce dont témoignent des expériences en Suisse et à l étranger. Durant la crise financière, de nombreux clients ont ainsi subi des dommages financiers, y compris des clients de gestionnaires de fortune. Parmi les causes de tels dommages, on ne peut exclure des conflits d intérêts auprès du gestionnaire de fortune ou une transgression des devoirs de diligence 54. Seul l assujettissement des gestionnaires de fortune à une forme de surveillance permettrait également de mettre en œuvre de manière cohérente et permanente les exigences de la LSFin notamment le respect des obligations de transparence, d information, de loyauté, de documentation et de diligence, les prescriptions organisationnelles et les exigences en matière de formation et de perfectionnement dans tous les établissements financiers. Il représente donc une mesure importante pour améliorer la protection des clients et compléter la solution existante du marché. De plus, l assujettissement des gestionnaires de fortune à une surveillance a l avantage de créer les mêmes conditions de concurrence pour tous les prestataires de services financiers. Jusqu à présent, les fournisseurs d une prestation identique devaient remplir des exigences réglementaires et prudentielles différentes. Par exemple, les banques 55 ou les gestionnaires de fortune qualifiés doivent satisfaire (pour la même activité) à des exigences réglementaires et légales (droit de la surveillance) dont de simples gestionnaires de fortune sont dispensés. Le respect de telles exigences étant systématiquement lié à des coûts, il en résulte un avantage concurrentiel pour les simples gestionnaires de fortune. A l utilité ainsi décrite de l assujettissement prévu des gestionnaires de fortune s opposent des coûts qui restent difficiles à estimer, sinon très approximativement. La ZHAW a évalué les coûts de la réglementation dans son étude indépendante (cf. annexe 2). En résumé, il devrait en résulter pour les gestionnaires de fortune des coûts considérables. On ne peut par ailleurs exclure que les charges seront proportionnellement plus conséquentes pour les petits gestionnaires de fortune que pour des sociétés plus importantes. Les coûts de la réglementation se composent de frais uniques d obtention de l autorisation (coûts initiaux) et de dépenses courantes annuelles d audit prudentiel, et ils dépendent de la taille du gestionnaire de fortune. Pour déterminer les coûts de la réglementation, on a réparti les gestionnaires de fortune en trois catégories en fonction du nombre de leurs collaborateurs, c est-à-dire respectivement de 1 à 3 personnes, de 4 à 10 personnes et de plus de 10 personnes. Plus de 65 % de tous 53 Cf. Bührer (2006), p Selon le rapport de gestion de l organisme d autorégulation ASG, plusieurs enquêtes ont été menées en Suisse en 2012 pour violation des règles de déontologie de l Association suisse des gérants de fortune. Il s agissait notamment du recours à des fonds spéculatifs (hedge funds) dans la gestion de fortune ou de placements en «fonds Madoff». 55 Les exigences vis-à-vis des banques sont réglées dans la loi sur les banques (RS 952.0) et l ordonnance sur les banques (RS ): elles doivent disposer de fonds propres importants, répondre à des normes en matière de liquidités et respecter des prescriptions organisationnelles (relatives par ex. à la révision interne ou à la gestion des risques). Des prescriptions supplémentaires s appliquent par ailleurs aux banques d importance systémique. 35/77

311 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) les gestionnaires de fortune appartiennent à la catégorie «1 à 3 collaborateurs», 30 % environ à la catégorie «4 à 10 collaborateurs» et quelque 5 % à la catégorie «plus de 10 collaborateurs». Selon les renseignements recueillis par la ZHAW auprès d experts, la taille de la société en fonction du nombre d employés a une incidence sur le montant des coûts de la réglementation (coûts initiaux et dépenses courantes). Outre les redevances de la FINMA, les coûts des audits prudentiels et ceux garantissant le respect des prescriptions en matière de personnel et d organisation dépendent également de la taille de la société. Par contre, d autres types de frais n en sont pas tributaires et sont sensiblement les mêmes pour tous les gestionnaires de fortune concernés (coûts initiaux et dépenses courantes): en font notamment partie l établissement de la demande d autorisation et la part annuelle fixe à la surveillance. Coûts initiaux Pour les trois catégories, les coûts initiaux sont principalement dus aux coûts de l examen de la demande d autorisation et aux honoraires de conseil, aux émoluments de la FINMA et aux frais liés à la conformité aux exigences organisationnelles préalables à l autorisation. En comparaison, les autres coûts initiaux sont insignifiants. Selon l estimation indépendante, les coûts initiaux par demande déposée s élèvent pour un petit gestionnaire de fortune (1 à 3 collaborateurs) à quelque francs, déduction faite des frais de toute manière encourus 56. Ils comprennent les coûts de l examen de la demande d autorisation et les honoraires de conseil pour quelque francs (ou 65 % des coûts initiaux), les émoluments d autorisation de la FINMA à hauteur de 7500 francs environ et les frais liés à la conformité aux exigences organisationnelles préalables à l autorisation à concurrence d un montant net de francs environ. Pour les gestionnaires de fortune de taille moyenne (4 à 10 collaborateurs), les coûts initiaux s élèvent à quelque francs, dont plus de francs (ou environ 60 % des coûts initiaux) pour l examen de la demande d autorisation et les honoraires de conseil, francs pour les émoluments d autorisation de la FINMA et francs de frais liés à la conformité aux exigences organisationnelles préalables à l autorisation. Pour les grandes sociétés de gestion de fortune (plus de 10 collaborateurs), les coûts initiaux attendus par cas totalisent francs et se composent principalement des coûts d examen de la demande et des honoraires de conseil ( francs ou 55 % des coûts initiaux), des émoluments d autorisation de la FINMA ( francs) et des frais liés à la conformité aux exigences organisationnelles préalables à l autorisation ( francs). Aux coûts initiaux estimés, la procédure d autorisation peut ajouter des coûts d opportunité non négligeables du point de vue économique, bien qu ils ne puissent être chiffrés avec précision. Les coûts d opportunité sont les pertes correspondant au chiffre d affaires qui ne peut être réalisé durant la procédure d autorisation. Une longue procédure augmente dans tous les cas les coûts d opportunité du requérant. Contrairement aux gestionnaires de fortune installés qui peuvent poursuivre leurs activités parallèlement à la procédure d autorisation, et qui ne supportent de ce fait pas ou peu de coûts d opportunité, les nouveaux gestionnaires de fortune devront obtenir une autorisation avant d entamer leurs activités et seront exposés potentiellement à d importants coûts d opportunité qui constituent un nouvel obstacle de taille à leur entrée sur le marché. Pour limiter ces coûts d opportunité, il serait indiqué dans une perspective économique de régler au niveau de la loi la procédure d autorisation. De la sorte, par analogie aux autorités de l administration fédérale qui 56 Les coûts nets ont été évalués par cas, en d autres termes par établissement de gestion de fortune qui dépose effectivement une demande d autorisation. Le nombre des demandes ne devrait pas correspondre au nombre actuel estimé d établissements de gestion de fortune (2300) et ne peut être évalué par anticipation. D une part, de nombreux gestionnaires de fortune ne seront pas assujettis en raison de la disposition transitoire proposée, et d autre part le changement structurel en cours dans la branche devrait se poursuive jusqu à l entrée en vigueur de la LEFin et de la LSFin. 36/77

312 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) octroient une autorisation pour l exercice d une activité lucrative 57 ainsi qu aux autorités de surveillance d autres Etats et juridictions 58, l autorité de surveillance se verrait imposer un délai dans lequel elle est tenue de rendre une décision, ce qui permettrait simultanément de renforcer la sécurité du droit. De plus, ou à titre de solution de rechange, on pourrait par exemple prévoir un délai dans lequel l autorité de surveillance doit faire savoir si la demande présentée est complète. Dépenses courantes Pour les trois catégories, les dépenses courantes sont surtout dues à l audit prudentiel, aux redevances annuelles de la FINMA et aux coûts du maintien de la conformité aux exigences organisationnelles préalables à l autorisation. Ces dépenses ont une influence directe et permanente sur les marges des entreprises concernées. Selon l évaluation indépendante, les petits gestionnaires de fortune encourraient des frais supplémentaires de quelque francs par cas et par an suite à leur assujettissement à la surveillance, dont vraisemblablement plus de la moitié au titre de l audit prudentiel annuel. Pour les gestionnaires de fortune de taille moyenne, les dépenses courantes augmenteraient de francs, dont 40 % au titre de l audit prudentiel annuel et 50 % liés aux coûts du maintien de la conformité aux exigences organisationnelles préalables à l autorisation. Enfin, l augmentation atteindrait francs pour les gestionnaires de fortune de plus grande taille, dont la part la plus importante ( francs) couvrirait les coûts du maintien de la conformité aux exigences organisationnelles préalables à l autorisation. Pour se faire une meilleure idée des conséquences pour les gestionnaires de fortune en fonction de leur taille, des hypothèses supplémentaires sont nécessaires. Concrètement, on admet que la marge de bénéfice brut de 0,8 % vaut pour toutes les catégories de gestionnaires de fortune (1 à 3, 4 à 10 et plus de 10 collaborateurs). En retenant cette marge, les petits gestionnaires de fortune devraient gérer en permanence 2,5 millions de francs de plus pour réaliser le même bénéfice brut annuel 59. Ce chiffre serait de 5,1 millions de francs, respectivement 7,1 millions de francs pour les gestionnaires de fortune de taille moyenne et supérieure. En admettant encore qu il existe une corrélation positive entre le nombre des collaborateurs et le montant des avoirs gérés pour le compte de la clientèle, les petits gestionnaires de fortune seraient touchés de manière disproportionnée. Ainsi, un petit gestionnaire de fortune qui ne gérerait que moins de 25 millions de francs pour le compte de ses clients devrait augmenter cette somme de 10 % au moins pour réaliser le même bénéfice brut annuel. Des gestionnaires de fortune de plus grande taille gérant plus de 200 millions de francs ne devraient augmenter le total des avoirs gérés que de 4 % au plus. Toutefois, des affirmations empiriquement fondées sont pour l heure impossibles. Pour de nombreux gestionnaires de fortune, la réglementation transitoire (également nommée grandfathering, cf. ch. 2.3) devrait signifier qu ils sont dispensés des coûts supplémentaires au titre de la surveillance et de la conformité aussi longtemps qu ils 57 L ordonnance sur les principes et les délais d'ordre relatifs aux procédures d'autorisation (RS ) règle les principes à respecter dans les procédures de première instance de droit fédéral de l'économie et s applique lorsqu une autorité donne une approbation en relation avec une activité lucrative d'un requérant. Elle règle notamment les délais dans lesquels l autorité concernée de l administration fédérale doit prendre sa décision. Selon l art. 4, al. 1, let. c, les demandes qui nécessitent plus d une semaine pour être examinées doivent être traitées dans les trois mois à compter de la réception du dossier complet. 58 Dans ses trois directives pertinentes (AIFMD, OPCVM et MiFID), l UE a réglé la procédure d autorisation. Par exemple, l autorité compétente du pays d origine du gestionnaire de fonds d investissement alternatifs (AIFM) doit communiquer par écrit, dans un délai de trois mois à compter du dépôt d une demande complète, si l autorisation est accordée. L autorité compétente peut proroger ce délai de trois mois au plus si elle le juge utile en fonction de circonstances spécifiques. 59 Selon l analyse d impact de la réglementation relative à la loi sur les établissements financiers (LEFin) de la ZAHW (2014), 0,8 % représente la marge moyenne de bénéfice brut des gestionnaires de fortune en Suisse. 37/77

313 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) n étendent pas leurs activités. Une majorité des gestionnaires de fortune comptant au nombre des PME (cf. ch ), on peut ainsi renforcer la compatibilité du projet avec les besoins des PME et limiter l intervention de l Etat dans l activité économique. Pour autant, on ne peut empêcher la sortie du marché suite à une mauvaise marche des affaires. Pour assurer la protection des clients, les gestionnaires de fortune concernés par la clause transitoire se voient imposer les obligations prévues par la LSFin, notamment pour ce qui est de l adhésion à un service de médiation et du respect des règles de conduite. Toutefois, une réglementation transitoire liée à l ancienneté de la société a des conséquences pour les gestionnaires de fortune qui y échapperaient de justesse. Un inconvénient possible de l assujettissement est l aléa moral (moral hazard). Si les clients étaient jusqu ici particulièrement soucieux de choisir avec soin le gestionnaire de fortune à qui ils confient leurs avoirs, leur décision pourrait à l avenir être également conditionnée par les points de vue de l autorité de surveillance. Le label «surveillé par la FINMA» pourrait inciter les clients à accorder moins d importance au choix de leur gestionnaire de fortune ou à l audit périodique de ce dernier. La reprise de tâches de surveillance par l Etat atténue, partiellement du moins, l effet équilibrant et correcteur des forces du marché, même si la responsabilité finale incombe au client. Simultanément, la responsabilité de l autorité de surveillance vis-à-vis des clients se renforce. D éventuelles erreurs d appréciation de l autorité de surveillance peuvent potentiellement avoir des conséquences graves pour les clients. 4.2 Conséquences pour les groupes concernés Pour analyser les éventuels changements de comportement des personnes concernées, il faut faire la distinction entre les demandeurs de services financiers (clients) et les fournisseurs (prestataires de services financiers). Ces derniers peuvent également présenter des différences. Par ailleurs, la FINMA et les associations professionnelles sont, elles aussi, concernées. Clients La LSFin renforce les droits des clients professionnels et privés des prestataires de services financiers. L accroissement éventuel du nombre d arbitrages ou de procédures dépendra de l effet préventif de la LSFin, c est-à-dire des efforts supplémentaires consentis par les établissements financiers pour éviter tout dommage. L aléa moral est un inconvénient possible du renforcement des droits des clients (cf. ch ). En particulier, le médiateur, auquel on peut faire appel gratuitement, devrait devenir l interlocuteur privilégié de nombreux clients, d autant que cela n empêche pas une procédure civile ultérieure. Le nombre de médiations devrait donc augmenter. Là encore, la fréquence des affaires portées devant un tribunal civil dépendra des recommandations émises par l organe de médiation en première instance. La protection accrue des clients pourrait conduire à une hausse des émoluments versés pour les services financiers. Il serait possible que les clients ne puissent éviter de payer des émoluments plus élevés en s adressant par exemple à un prestataire meilleur marché, si tous les prestataires répercutaient en même temps les coûts réglementaires plus élevés sur les clients. Il serait préjudiciable pour les clients (privés) que les prestataires de services financiers relèvent la valeur nominale minimale des obligations, par exemple, pour la porter au montant minimum de francs prévu dans la loi afin d éviter la contrainte et les coûts liés à l établissement et à l approbation d un prospectus (cf. ch ). Cela reviendrait à refuser aux clients (privés) l accès à un marché présentant un rapport risque/rendement relativement faible. L acquisition de parts d un fonds correspondant pourrait constituer une solution de 38/77

314 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) remplacement, qui s accompagnerait toutefois d autres coûts. Prestataires de services financiers Les prestataires de services financiers devraient de manière générale tout en ayant conscience des droits accrus des clients intensifier leurs efforts pour améliorer si possible la qualité des services proposés. Les autres changements de comportement à attendre de leur part doivent être examinés selon la catégorie de prestataires. Les établissements financiers déjà soumis à la surveillance ne sont pas directement touchés par la LEFin. A l avenir, ils devront cependant respecter les prescriptions de la LSFin, quelle que soit leur stratégie commerciale. On s assure ainsi que tous les clients suisses bénéficieront d une protection uniforme. Après l adaptation aux nouvelles conditions-cadres réglementaires, les établissements financiers devraient faire face à des coûts réglementaires plus élevés, pour autant que ceux-ci ne puissent pas être répercutés sur les clients. Ces coûts découlent notamment du cofinancement des organes de médiation et du fonds pour les frais de procès ou du relèvement des frais de la surveillance induit par les obligations concernant la formation et le perfectionnement. Après l entrée en vigueur de la LSFin, les établissements financiers devraient en outre s adapter aux nouvelles conditions, ce qui pourrait se traduire par une amélioration de la qualité des services proposés tout comme par une concentration accrue sur certains segments de clientèle. Les dispositions suisses sur la protection des clients devraient être mises en œuvre relativement rapidement par de nombreux établissements financiers déjà assujettis à la surveillance. En particulier ceux qui opèrent sur le plan international sont déjà confrontés aujourd hui aux réglementations étrangères en la matière. Ainsi, les établissements financiers qui ont des activités transfrontalières dans l UE doivent d ores et déjà respecter les directives européennes sur la protection des clients, même si les services sont fournis en Suisse. C est la raison pour laquelle les projets de loi suisses sur les marchés financiers présentent sur le fond une conception équivalente à celle des directives européennes dans ce domaine. La LEFin apporte de grands changements en ce qui concerne les gestionnaires de fortune (cf. ch. 2.3 et 4.1.6). Ceux auxquels la réglementation transitoire relative à la surveillance prudentielle ne s applique pas (ou plus) devraient adapter leurs structures aussi rapidement que possible ou tenter de limiter leur modèle d affaires au seul conseil en placement pour éviter les coûts accrus d une surveillance prudentielle. Les structures peuvent être adaptées grâce à une croissance organique propre ou à des fusions et acquisitions. De même, l arrêt de certaines activités est une option possible. Les coûts induits par les nouvelles exigences réglementaires devraient grever surtout les petits gestionnaires de fortune. Il ne devrait guère y avoir de départs de gestionnaires de fortune pour l étranger, car la protection des clients est ou a été renforcée sur le plan international, notamment dans l UE/EEE. Les conseillers à la clientèle qui ne gèrent pas un portefeuille au nom et pour le compte de tiers, et qui exercent uniquement une fonction de conseil, ne sont pas concernés par la LEFin. En tant que prestataires de services financiers, ils doivent cependant respecter les prescriptions de la LSFin. Cela garantit un renforcement de la protection pour les clients de tous les prestataires de services financiers. En particulier, les règles de conduite s appliquent à toute personne en contact avec des clients. Le respect des obligations légales par les conseillers à la clientèle ayant une simple fonction de conseil relève de leur responsabilité individuelle. La LEFin ne concerne pas les entreprises d assurance. Celles-ci doivent cependant respecter les prescriptions de la LSFin si elles vendent des instruments financiers soumis à cette loi (par ex. assurances sur la vie susceptibles de rachat ou parts de fonds). 39/77

315 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) Entreprises en général La LSFin concerne non seulement les prestataires de services financiers, mais également les entreprises de tous les secteurs en tant qu émetteurs d obligations ou d actions. L établissement du prospectus implique des coûts dans tous les cas. Afin que la nouvelle législation soit supportable pour les PME, la LSFin prévoit des allégements et des délais pour l obligation de publier un prospectus (cf. ch. 2.3 et 4.1.4). Sans ces derniers, le marché suisse des capitaux pourrait perdre de son attrait, notamment pour les petites entreprises. Par ailleurs, le délai de dix jours pour l approbation des prospectus par l organe de contrôle plafonne clairement les coûts d opportunité 60 pour les entreprises. Associations et organisations de protection des consommateurs Les actions collectives et les procédures de transaction de groupe contribuent à renforcer la protection des consommateurs. Leur introduction permet aux associations ayant qualité pour agir d exercer une fonction de coordination (sous certaines conditions) 61. Cette fonction est particulièrement utile dans les cas où de nombreux plaignants sont opposés à un seul défendeur ou à un nombre restreint de défendeurs. Lors de procédures de transaction de groupe, les frais de procès ont tendance à être plus bas pour les consommateurs. Cela facilite le processus d application de la loi pour les dommages-intérêts de faible ampleur et réduit les frais de transaction. Par ailleurs, tous les consommateurs bénéficient d une égalité de traitement 62. Sans la possibilité d une action collective, il faudrait traiter autant de cas qu il y a de plaignants. Les actions collectives et les procédures de transaction de groupe peuvent donc conduire à un processus d application de la loi plus efficace et, grâce à leur effet dissuasif, inciter les établissements financiers à redoubler d efforts pour éviter des dommages éventuels. Il n est dès lors pas possible d évaluer la fréquence future de ces actions et procédures. Associations professionnelles La LSFin renforce potentiellement la fonction des associations professionnelles, notamment grâce aux prescriptions concernant la formation et le perfectionnement. Les prestataires de services financiers peuvent ainsi mettre en place un organe commun qui tient le registre des conseillers à la clientèle (organe d enregistrement). Cette responsabilité supplémentaire devrait accroître le besoin de ressources. Organismes d autorégulation Les douze organismes d autorégulation agréés jusqu à présent par la FINMA dans la lutte contre le blanchiment d argent et le financement du terrorisme ne pourront en partie plus poursuivre leurs activités comme auparavant. Selon la variante retenue pour la surveillance des gestionnaires de fortune (FINMA ou organisme de surveillance agréé), les activités des précédents organismes d autorégulation pourraient toutefois être reprises par le futur organisme de surveillance. On ignore quel impact cela aura sur les organismes d autorégulation dans le domaine de la formation et du perfectionnement. Une formation intégrant les exigences déjà définies dans la lutte contre le blanchiment d argent, qui relèvent actuellement des organismes d autorégulation, pourrait être proposée. Autorités Dans l ensemble, le présent projet de loi étend les obligations de la FINMA. Celle-ci est responsable de l exécution de la loi et devrait notamment assumer la surveillance des gestionnaires de fortune, tenir le registre des conseillers à la clientèle si elle ne peut désigner Les coûts d opportunité sont des revenus non réalisés. Plus l intervalle entre le dépôt d une demande de contrôle de prospectus et la décision finale est important, plus ils sont élevés. A l inverse, de faibles coûts d opportunité permettent aux entreprises d opérer plus tôt sur le marché et de générer un chiffre d affaires. Cf. Che (1996). Cf. Deffains et Langlais (2011). 40/77

316 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) aucun organe d enregistrement, gérer le registre des prestataires étrangers de services financiers ou intensifier la coopération avec les autorités étrangères. Ces obligations étendues devraient également accroître le besoin de ressources de la FINMA. Confédération, cantons et communes Sur le plan des dépenses, les autorités judiciaires cantonales pourraient devoir faire face à un surcroît de travail. Elles devront notamment autoriser la prise en charge des frais de procès et le versement d avances et seront chargées d approuver les transactions de groupe. Le besoin de ressources devrait toutefois demeurer faible car les litiges entre les prestataires de services financiers et leurs clients devraient être résolus par un organe de médiation. Les compétences de la Confédération dans ce domaine sont étendues en raison de l attribution nouvelle d une activité d agrément et de surveillance concernant les organes de médiation agréés, ce qui devrait augmenter légèrement les ressources nécessaires. La LEFin n affecte ni la Confédération, ni les cantons ou les communes. Sur le plan des recettes, la Confédération, les cantons et les communes pourraient également être touchées, même si l ampleur des incidences est encore impossible à évaluer. Les coûts que la LSFin et la LEFin occasionnera aux prestataires de services financiers et qui ne pourront pas être répercutés sur les consommateurs entraîneront, ceteris paribus (c est-à-dire toutes choses étant égales par ailleurs), une diminution des bénéfices des prestataires et, par conséquent, des recettes fiscales. En raison des plus fortes déductions pour frais financiers dans le domaine de l impôt sur le revenu, les coûts supportés par les clients entraîneront, ceteris paribus, une diminution des revenus imposables et donc également des revenus fiscaux. Dans l ensemble, l ampleur de ces effets négatifs sur les recettes fiscales de la Confédération, des cantons et des communes sera, ceteris paribus, proportionnelle à celle des coûts de la réglementation LSFin et LEFin. Toutefois, certains autres facteurs pourraient influencer favorablement les revenus fiscaux. Les bénéfices des prestataires de services financiers pourraient par exemple connaître une évolution positive due à l augmentation de l attrait de la place économique suisse (cf. ch ), ce qui pourrait compenser largement les effets négatifs précités sur les recettes fiscales. En outre, l évolution des bénéfices d autres entreprises associées à la fourniture de services financiers pourrait également jouer un rôle positif (évolution des bénéfices de fournisseurs de services liés à l assujettissement). 4.3 Conséquences sur la concurrence Degré de concurrence La LSFin et la LEFin devraient modifier durablement les conditions de concurrence sur le marché de la gestion de fortune. Comme indiqué au ch , l assujettissement des gestionnaires de fortune à une surveillance étatique instaurera les mêmes conditions de concurrence (level playing field) pour tous les prestataires de services financiers. De plus, le renforcement des règles de conduite divulgation des rétrocessions, par exemple réduira les conflits d intérêts. Enfin, les coûts réglementaires seront plus élevés (cf. ch. 4.1 et 4.2).Néanmoins, le processus d adaptation aux nouvelles conditions devrait entraîner une hausse de la taille moyenne (mesurée à l aune des avoirs clientèle administrés) des gestionnaires de fortune actifs sur le marché. Une concentration sur le marché de la gestion de fortune peut aboutir, à terme, à une baisse d intensité de la concurrence. Le relèvement permanent des barrières à l entrée sur le marché est une conséquence possible de l assujettissement des gestionnaires de fortune à une surveillance étatique. Il s agit de coûts dont les nouveaux prestataires doivent s acquitter avant même de pouvoir opérer sur le marché. Ils peuvent retarder, voire empêcher, une entrée sur le marché et, 41/77

317 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) partant, entraver les gains de prospérité potentiels 63. Jusqu à présent, ces barrières sont relativement faibles dans la gestion de fortune, comme l indique le nombre assez élevé de nouvelles entreprises créées dans ce domaine. L illustration 8 présente ce nombre dans le secteur financier en Suisse, par sous-secteur, entre 2001 et En moyenne, plus de 80 % des nouvelles entreprises créées dans le secteur financier relevaient des «activités auxiliaires de services financiers et d assurance». Cette catégorie englobe tous les prestataires de services qui sont étroitement liés à des établissements de crédit et à des assurances, y compris les gestionnaires de fortune. Dans l intérêt de l ensemble de l économie, il faudrait éviter de trop renforcer ces barrières par des mesures réglementaires. Les frais uniques d obtention d une autorisation de la FINMA ne peuvent pas être compensés et représentent dès lors des coûts irrécupérables (sunk costs) pour les nouveaux prestataires sur le marché. L addition de ces sunk costs et de coûts fixes qui sont plus élevés en raison de la hausse des coûts réglementaires (cf. ch ) revient à ériger des barrières à l entrée du marché. Cette situation peut conduire à une diminution de la concurrence. Pour ne pas aggraver le problème, il faut maintenir les coûts de la surveillance à un niveau relativement faible. Des exigences relatives à l entrée sur le marché sont également introduites pour les prestataires étrangers (cf. ch ). A l avenir, cela pourrait entraîner une baisse des nouveaux concurrents étrangers sur le marché suisse qui sont disposés à supporter les coûts correspondants. Comme précédemment, des frais d enregistrement aussi faibles que possible peuvent contribuer à maintenir les barrières à l entrée sur le marché à un bas niveau pour les prestataires étrangers. Illustration 8: Nombre d entreprises nouvellement créées dans le secteur financier suisse ( ) Fourniture de services financiers Assurances, réassurances et caisses de pensions (hors assurances sociales) Activités auxiliaires de services financiers et d'assurance 0 63 McAfee, Mialon et Williams (2004) p OFS, démographie des entreprises 2011, 42/77

318 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) Source: OFS, démographie des entreprises Attrait de la place économique La LSFin tient compte des développements internationaux afin de réduire les risques de réputation pour la Suisse et de créer des possibilités de maintien et d amélioration de l accès bilatéral aux marchés. Les efforts internationaux soutenus de l OCDE pour définir des principes de protection des clients peuvent notamment entraîner des risques de réputation (cf. ch. 3.1). Par ailleurs, cette protection a déjà été renforcée non seulement dans l UE, mais aussi dans d autres pays. Son niveau actuel en Suisse est dès lors inférieur à la pratique usuelle sur le plan international. Or les risques de réputation qui en découlent peuvent affecter l attrait de la place financière suisse. La protection accrue des clients, les règles de conduite prescrites par la loi et l amélioration de la formation des conseillers à la clientèle renforcent la confiance accordée au marché suisse de la gestion de fortune, qui constitue traditionnellement un pilier de la place financière suisse 65. La meilleure qualité des services fournis le rend plus attrayant pour les clients existants et nouveaux. Ce point est d autant plus important que de nombreux clients des prestataires de services financiers avaient moins confiance dans les marchés depuis la crise financière 66. Plusieurs études ont confirmé qu une meilleure relation de confiance avec un prestataire de services financiers augmentait la participation au marché des capitaux. La décision d investir dans des actions ou d autres produits financiers repose non seulement sur une appréciation du rapport risque/rendement, mais également sur la confiance dans l équité du système général et la prévention des fraudes 67. Les personnes qui n ont guère confiance dans ce système ont plutôt tendance à ne pas participer au marché des capitaux, contrairement à celles qui lui accordent une confiance élevée. Cela correspond aux implications des modèles théoriques et se confirme aussi dans les analyses empiriques 68. Par exemple, une étude sur l impact de la réglementation en matière de protection des consommateurs dans l UE a révélé, lors d un sondage représentatif, que le renforcement des droits des consommateurs dans le secteur financier a influé positivement sur la propension des ménages à effectuer des investissements risqués. De plus, la participation au marché des actions a progressé, notamment chez les ménages auxquels le conseil financier n inspirait pas confiance ou qui avaient de solides connaissances financières 69. Ces personnes sont ainsi en mesure de réaliser des rendements et, sur le plan macroéconomique, les entreprises peuvent diversifier la structure de leur actionnariat 70. La hausse des coûts réglementaires directs et indirects (cf. ch. 4.1) diminuera quelque peu l attractivité de la Suisse. Elle pourrait inciter les prestataires de services financiers à augmenter leurs tarifs, du moins dans une certaine mesure. Pour l heure, il est impossible de prévoir si ces coûts seront supportés pour la plupart par les prestataires de services financiers ou par les clients. Cela dépendra notamment du degré de concurrence et de la Selon le rapport «Global Wealth 2013 Maintaining Momentum in a Complex World» du Boston Consulting Group (BCG), la Suisse est le premier marché financier du monde pour la gestion de fortune transfrontalière. Les questions bancaires actuelles 2013, opinions et représentations des citoyens suisses, étude réalisée pour l Association suisse des banquiers, Bâle, par l institut M.I.S Trend SA Lausanne/Berne. Cf. Guiso, Sapienza et Zingales (2008). Cf. Guiso, Sapienza et Zingales (2008), p s. Cf. Georgarakos et Inderst (2011). La Porta et al. (1998) constatent que les droits de propriété des principales entreprises cotées sont, dans l ensemble, répartis plus largement dans les pays ayant fortement développé la protection des investisseurs que dans ceux où cette protection est plus faible. 43/77

319 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) sensibilité des clients aux prix. Les coûts réglementaires concernant le respect des exigences légales en matière de documentation des produits, de formation des conseillers à la clientèle et de mise en œuvre des prétentions légales affecteront tous les prestataires de services financiers, tandis que l assujettissement représentera une charge supplémentaire pour les gestionnaires de fortune, qui auront donc une possibilité limitée de répercuter les coûts réglementaires sur les clients. 44/77

320 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) 5 Aspects pratiques de l exécution Les organes d exécution compétents, à savoir la FINMA, les organes de médiation et les tribunaux, sont responsables de la mise en œuvre de la LEFin et de la LSFin. Les dispositions de ces deux lois ainsi que les ordonnances correspondantes, qui restent à élaborer, sont déterminantes pour évaluer les aspects pratiques de l exécution, en particulier l application par les acteurs économiques privés. FINMA Basée sur les risques, l approche actuelle de la FINMA en matière de surveillance est capitale pour la pertinence dans l exécution. La surveillance des grands établissements interconnectés, et en particulier des segments présentant des risques élevés, est ainsi renforcée par rapport à celle des établissements plus petits ayant un profil de risque plus faible. Cette approche est complétée par un monitoring permanent du marché financier et par des contrôles ciblés 71. Les directives correspondantes (par ex. pour les éventuels organismes de surveillance) devraient être élaborées avant l entrée en vigueur de la LEFin et de la LSFin. L implication précoce des acteurs du marché peut également faciliter l exécution de ces deux lois. Il existe plusieurs possibilités d éviter ou, du moins, de réduire les difficultés liées à la mise en œuvre. Tout d abord, prévoir (au niveau des ordonnances) des modèles de demande standardisés, qui reposent si possible sur des solutions informatiques (par exemple pour l autorisation en qualité d établissement financier). Ensuite, adapter à temps les ressources disponibles. Enfin, réglementer la procédure d autorisation (cf. ch ) contribuerait à améliorer la planification de la procédure d autorisation pour les demandeurs. Des dispositions transitoires permettraient ainsi de tenir compte du fait que, du moins pendant la phase d introduction de la loi, il faut s attendre à un nombre relativement élevé de demandes d autorisation, ce qui représente une charge supplémentaire. Organes de médiation En vertu de la LSFin, l organe de médiation, qui doit être reconnu, doit assurer une procédure rapide et non bureaucratique. Cela implique qu il définisse les processus de gestion nécessaires de manière à pouvoir atteindre cet objectif. Le Département fédéral de justice et police (DFJP), autorité compétente pour la reconnaissance et la surveillance des organes de médiation, peut également contribuer à l efficacité de la procédure en prévoyant par exemple des délais appropriés dans lesquels certaines mesures telles que l audition des parties doivent être prises. 71 Cf. objectifs stratégiques de la FINMA. 45/77

321 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) 6 Conclusion L analyse d impact de la réglementation montre que les mesures prévues dans le projet global de loi sur les établissements financiers (LEFin) et de loi sur les services financiers (LSFin) sont propres à renforcer la protection des clients dans le secteur financier. Certains coûts augmenteront certes pour les personnes concernées, mais avec en contrepartie une amélioration des droits des clients et, partant, de l attrait de la place financière suisse. Développements internationaux La réglementation proposée en Suisse s appuie sur les recommandations internationales et sur les dispositions en vigueur dans les pays avec lesquels il existe des relations clientèle étroites. La protection des clients dans le secteur financier a été abordée au niveau international bien avant la crise financière de De nombreux pays, notamment ceux qui, comme la Suisse, disposent d une place financière importante sur le plan mondial, ont adopté des lois en la matière avant cette crise. Depuis, le besoin de mesures supplémentaires est apparu au grand jour. Des principes prévoyant que la protection des consommateurs sur les marchés financiers constitue une part essentielle du cadre réglementaire et prudentiel national ont donc été définis au sein de l OCDE. Ils doivent servir de base aux Etats membres de l OCDE et du G20. Tous les pays examinés soumettent les gestionnaires de fortune à une forme quelconque de surveillance prudentielle. Il existe également souvent des obligations de diligence concernant par exemple la vérification de l adéquation et du caractère approprié des services ainsi que des prescriptions sur la documentation des contacts avec les clients. Tous les Etats membres de l UE ont mis en place des obligations de divulgation concernant notamment le paiement de rétrocessions. Un médiateur ou une institution comparable est fréquemment l interlocuteur privilégié des clients. Ses services sont généralement gratuits pour la clientèle, du moins lorsque les chances de succès sont claires. Rapport coûts/avantages Les coûts non négligeables pour les gestionnaires de fortune s accompagneront d avantages pour tous les consommateurs actuels et potentiels des services financiers de prestataires suisses: ces clients auront la certitude d obtenir un conseil compétent auprès des prestataires de services financiers et de pouvoir faire valoir des prétentions justifiées contre un établissement financier en cas de dommage. Les dispositions transitoires proposées visent toutefois à réduire au minimum les coûts des gestionnaires de fortune existants. De plus, pour limiter également les coûts d exécution que la nouvelle législation occasionnera aux gestionnaires de fortune, les émoluments seront aussi peu élevés que possible. La loi sur les services financiers (LSFin) fixe des règles de conduite (obligations de loyauté, de diligence, d information et de documentation) à tous les prestataires de services financiers. Dans l ensemble, ces obligations ne devraient engendrer chez ces derniers que des coûts d adaptation uniques limités, car elles sont déjà prescrites au niveau de l autorégulation ou font partie de la pratique courante. Les prestataires de services financiers seront responsables de la mise en œuvre des obligations définies dans la LSFin. Le registre des conseillers à la clientèle pourrait entraîner une charge supplémentaire. La documentation concernant les caractéristiques des produits sert à informer les investisseurs et contribue dès lors à accroître l attrait des produits financiers. Hormis l obligation prévue de publier un prospectus pour les produits structurés, le droit en vigueur comprend déjà, sur le fond, des obligations analogues pour les offres publiques d actions, d obligations et de placements collectifs. Désormais, l obligation de publier un prospectus est 46/77

322 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) également étendue aux entreprises non cotées. De plus, les prospectus devront être vérifiés par un organe de contrôle avant leur approbation, ce qui devrait engendrer des coûts pour l entreprise concernée. Il est impossible de chiffrer à l avance l augmentation des coûts que la solution proposée de financement des frais de procès entraînera pour les établissements financiers. Ceux-ci devraient adapter leur comportement et, par exemple, poursuivre l amélioration qualitative des services proposés pour éviter autant que possible d éventuels procès. Dans des cas extrêmes, ils pourraient également adapter leur offre de services à des groupes de clients précis. Cela étant, on ne peut exclure que les coûts résultant de ces améliorations ne soient au moins en partie répercutés sur les clients. L applicabilité de la LEFin et de la LSFin par les PME a été prise en compte de manière répétée, dans la mesure où l objectif suprême de protection accrue des clients le permettait. La réglementation proposée sur la documentation des produits comprend une disposition transitoire pour les gestionnaires de fortune existants ainsi que des exceptions et des allégements pour les PME. Enfin, une réglementation appropriée et compatible avec les normes internationales en matière de contrôle des prospectus limitera les coûts d opportunité dommageables pour l économie auxquels toutes les entreprises devront faire face. Attrait de la place économique Dans l ensemble, les deux nouvelles lois sur les marchés financiers (LEFin et LSFin) renforceront l attrait de la place économique suisse. On peut donc s attendre à ce que la LSFin et la LEFin se traduisent par une amélioration de la qualité moyenne des services financiers proposés sur le marché. Elles permettront également de créer des possibilités de maintien et d amélioration de l accès au marché. Avec ce projet global de nouvelle législation, la Suisse a l occasion de se doter d une réglementation des marchés financiers moderne et compréhensible, couvrant toutes les fonctions concernées, et d accroître ainsi son attrait sur le plan international. Les dispositions actuelles, basées sur des lois sectorielles, seront remplacées par une réglementation dont les principes s appliqueront à tous les établissements financiers et à toutes leurs activités. Tous les prestataires de services financiers devront notamment observer les mêmes règles de conduite et obéir aux mêmes prescriptions en matière de formation. Cela conduira non seulement à un ajustement des conditions de la concurrence ainsi qu à une simplification et une uniformisation des législations précédentes, qui ont évolué au fil des années, mais également à un affaiblissement de l autorégulation. 47/77

323 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) Bibliographie Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA). «Réglementation sur la production et la distribution de produits financiers aux clients privés état des lieux, lacunes et options possibles (Rapport sur la distribution de produits financiers)» Bachmann, Kremena, und Thorsten Hens. «Risikowahrnehmung bei finanziellen Entscheidungen in der Schweiz.» Working Paper Institut für Banking und Finance, Uni ZH, Bernet, Beat, Matthias Hoffmann, und Andreas Mattig. «Der Schweizer Parabankenbereich - Bestandesaufnahme und strategische Herausforderungen.» St. Gallen, Bhattacharya, Utpal, Andreas Hackethal, Simon Kaesler, Benjamin Loos, und Steffen Meyer. «Is unbiased financial advice to retail investors sufficient? Answers from a large field study.» Review of financial studies, 2012: Birchler, Urs, Daniel Ettlin, Akkio Mettler, und Anja Zgraggen. «Compliance-Kosten im Schweizer Private Banking.» Studie des Instituts für Banking und Finance der Universität Zürich im Auftrag der Vereinigung Schweizerischer Handels- und Verwaltungsbanken VHV, Bizzozero, Alessandro, und Christopher Robinson. Cross-border Finanzgeschäfte aus der und in die Schweiz. Übersetzung: Hedwig Dubler-Nüss. Fribourg: Schulthess, Brown, Martin, und Roman Graf. «Financial literacy, household investment and household debt: Evidence from Switzerland.» Working Paper on Finance 13/1 HSG, Bührer, Christian. Unabhängige Vermögensverwalter in der Schweiz. Bern: Haupt Verlag, Campbell, John, Howell Jackson, Brigitte Madrian, und Peter Tufano. «Consumer financial protection.» Journal of Economic Perspectives, 2011: Carlton, Dennis. «Why barriers to entry are barriers to understanding.» American economic review, 2004: Che, Yeon-Koo. «Equilibrium formation of class action suits.» Journal of Public Economics, 1996: Deffains, Bruno, und Eric Langlais. «Informational externalities and settlements in mass tort litigations.» European Journal of Law and Economics, 2011: Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA. «Regulierung von Produktion und Vertrieb von Finanzprodukten an Privatkunden Stand, Mängel und Handlungsoptionen (Vertriebsbericht).» Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF). «Checkliste Regulierungsfolgenabschätzung.» März «Handbuch Regulierungsfolgenabschätzung.» März Georgarakos, Dimitris, und Roman Inderst. «Financial advice and stock market participation.» ECB working paper 1296, Guiso, Luigi, Paola Sapienza, und Luigi Zingales. «Trusting the stock market.» Journal of Finance, Dezember 2008: Hackethal, Andreas, Roman Inderst, Steffen Meyer, und Tilman Rochow. «Messung des Kundennutzens der Anlageberatung - Wissenschaftliche Studie im Auftrag des Bundesministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz.» Inderst, Roman, und Marco Ottaviani. «Competition through Commissions and Kickbacks.» American Economic Review, 2012: «Misselling through agents.» American Economic Review, 2009: «Financial Advice.» Journal of Economic Literature, 2012: «How (not) to pay for advice: A framework for consumer financial protection.» Journal of Financial Economics, 2012: La Porta, Rafael, Florencio Lopez-de-Silanes, Andrei Shleifer, und Robert Vishny. «Law and 48/77

324 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) finance.» Journal of Political Economy, 1998: Lusardi, Annamaria, und Olivia Mitchell. «The economic importance of financial literacy: theory and evidence.» Journal of Economic Literature, 2014: McAfee, Preston, Hugo Mialon, und Michael Williams. «When are sunk costs barriers to entry? Entry barriers in economic and antitrust analysis.» American Economic Review, 2004: van Rooij, Maarten, Annamaria Lusardi, und Rob Alessie. «Financial literacy and stock market participation.» Journal of Financial Economics, 2011: /77

325 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) Annexe 1: la situation pays par pays Pays Allemagne France Assujettissement (Comment la surveillance (prudentielle) des gestionnaires de fortune est-elle réglementée?) La fourniture de services financiers nécessite l autorisation écrite de l autorité de surveillance, la Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bafin) (cf. Kreditwesengesetz, Les services financiers englobent non seulement l intermédiation en matière de placements, mais aussi la gestion de portefeuilles financiers (gestion, pour le compte de tiers, de patrimoines investis dans des instruments financiers, avec marge de décision) et le conseil en placement. Les fournisseurs de services financiers sont en outre soumis à des obligations ultérieures, de contrôle notamment. La surveillance prudentielle des gestionnaires de fortune est régie par le Code monétaire et financier, dont bon nombre de dispositions sont la transposition dans le droit national du droit européen correspondant. Le système français fait une distinction entre la gestion de fortune pour compte propre et la gestion de fortune pour le compte de tiers, laquelle comprend d une part la gestion de placements collectifs (OPCVM, fonds de placement alternatifs, autres fonds) et d autre part la gestion des placements de particuliers, d entreprises ou d investisseurs institutionnels (gestion de portefeuille). Pays-Bas Italie La gestion de portefeuille est généralement assurée par des personnes morales ou des sociétés de gestion de portefeuille. L exercice de cette activité nécessite un agrément, lequel est attribué aux sociétés de gestion de portefeuille par l Autorité des marchés financiers (AMF), qui exerce par conséquent la surveillance prudentielle correspondante. La banque centrale des Pays-Bas est l autorité de surveillance compétente pour exercer la surveillance prudentielle de tous les acteurs des marchés financiers, tandis que l autorité néerlandaise des marchés financiers est chargée de faire respecter un comportement réglementaire et transparent sur les marchés. Dans ce cadre, elle contrôle les prospectus et délivre les autorisations de conseillers. Les détails sont réglés dans la section «Surveillance prudentielle des établissements financiers» de l Act on Financial Supervision (Wet op het financieel toezicht, Wft) (http://www.afm.nl/en/professionals/regelgeving/wetten/wft.aspx). Dans le domaine de la gestion de fortune, l Italie fait une distinction entre la gestion collective et la gestion individuelle. La surveillance est partagée entre la Banca d Italia et la Consob (Commissione Nazionale per le Società e la Borsa) selon les différentes finalités établies par l art. 5 du TUF (D. Lgs. n. 58/1998). La Consob, dont les fonctions recouvrent tous les aspects liés à la protection effective de l épargne, surveille les produits d investissement et les émetteurs correspondants, les intermédiaires mandatés par les clients pour effectuer les placements et les marchés sur lesquels ceux-ci sont réalisés. Le contrôle des produits financiers (actions, obligations, titres d Etat, parts de fonds communs d investissement, etc.) a lieu en garantissant aux clients toutes les informations nécessaires pour effectuer et gérer leurs investissements en toute connaissance de cause (contrôle de transparence). Le contrôle des intermédiaires s effectue par l adoption de normes visant à protéger l investisseur contre des comportements peu corrects susceptibles de le léser (contrôle d honnêteté). Le contrôle des marchés s exerce en assurant l efficience maximale dans les contrats, afin de permettre à l investisseur de négocier de manière aisée les produits financiers, la qualité des prix, qui doivent être le reflet des composantes effectives du marché, ainsi que l efficience et la sécurité des modalités d exécution des contrats. 50/77

326 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) (www.consob.it) La Banca d Italia vérifie que les intermédiaires bancaires et financiers sont gérés de manière intègre et prudente. «Intègre» signifie qu ils doivent mener leur activité dans le plein respect des règles; «prudent», qu ils ne prennent pas de risques menaçant leur existence ou celle des fonds qui leur sont confiés pour faire du profit. L action de surveillance de la Banca d Italia vise entre autres la stabilité, l efficience et la compétitivité du système financier du pays. Elle préserve la transparence et le respect de la législation des services bancaires et financiers pour améliorer les rapports avec la clientèle. A cet effet, elle émet des normes techniques et veille à leur application correcte: Elle contrôle l activité de gestion des intermédiaires en examinant leur documentation et en effectuant des inspections dans leurs bureaux. Elle sanctionne les comportements incorrects et peu transparents à l égard de la clientèle. La Banca d Italia encourage également les initiatives visant à développer la culture financière des citoyens afin de les rendre plus conscients de leurs choix financiers. (www.bancaditalia.it) Il existe deux autres organes, la Covip (Commissione di vigilanza sui fondi pensione) et l Ivass (Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni): Covip: il s agit d une autorité administrative indépendante qui surveille le bon fonctionnement du système des fonds de retraite, pour la protection des clients et de leurs fonds d épargne destinés à la prévoyance complémentaire. Instituée par le décret de loi n 124 du 21 avril 1993, la Covip opère sous sa forme actuelle personnalité juridique de droit public depuis Récemment la Covip s est vu attribuer également des tâches de contrôle des investissements financiers et du patrimoine des caisses professionnelles privées ou privatisées. (www.covip.it) Ivass: la création de l Ivass par décret de loi n 95 du 6 juillet 2012 (Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini), devenu loi le 7 août 2012, vise à assurer la pleine intégration de l activité de surveillance des assurances grâce à un lien plus étroit avec la surveillance de l activité bancaire. (www.ivass.it) Les services de conseil en gestion patrimoniale peuvent être proposés par des fournisseurs de produits financiers comme par des conseillers en placement indépendants: Les fournisseurs de produits financiers travaillent pour des intermédiaires et doivent être agent-lié (tied agents). Les conseillers sont indépendants, ne sont pas liés par un mandat et sont rétribués uniquement par le client (fee only). La révision de la directive européenne MiFID (2004/39/CE) prévoit de nouvelles normes sur l indépendance des conseillers financiers en ce qui concerne leur rémunération (qui ne doit pas forcément être liée à la vente de produits spécifiques). Le texte fondamental pour les services financiers en Italie est le décret de loi n 58/1998, art. 18/29, art. 18 (objet inconnu), art. 22 (séparation de patrimoine), art. 24 (gestion de portefeuille). Luxembourg Royaume- Uni Autre texte important, le règlement CONSOB n du 29 juillet 2007 en matière d organisation et de procédures pour les intermédiaires. Selon l art. 1, al. 1, de la loi MiFID, la CSSF (Commission de surveillance du secteur financier) est reconnue comme «l autorité compétente», c est-à-dire «l autorité administrative luxembourgeoise investie de la mission publique de surveillance des marchés d instruments financiers». Conformément à l art. 19 du Financial Services & Markets Act 2000 (FSMA), toute personne exerçant au Royaume-Uni des activités réglementées doit obtenir soit une autorisation soit une dispense explicite. Le site suivant donne un aperçu des activités réglementées: 51/77

327 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) Danemark Etats-Unis Assujettissement des gestionnaires de fortune à la Financial Conduct Authority (FCA); autorisation de la FCA nécessaire. Principales obligations: présentation de rapports réglementaires: traitement équitable des clients: Question réglée dans la loi danoise n 948 du 13 juillet 2013 sur les opérations financières. Une banque ne peut confier des activités de gestion de fortune qu à des services dûment agréés par le ministère de la justice danois. Pour plus de détails sur les services de gestion de fortune agréés, consulter le répertoire du Department of Civil Affairs. Lien: La question de la surveillance est réglée en application de nombreux règlements et lois. Les lois principales sont les suivantes: Investment Company Act et Investment Advisers Act de 1940 (http://www.sec.gov/about/laws/ica40.pdf; Securities Act de 1933 (http://www.sec.gov/about/laws/sa33.pdf); Securities Exchange Act de 1934 (http://www.sec.gov/about/laws/sea34.pdf); Sarbanes-Oxley Act de 2002 (http://www.sec.gov/about/laws/soa2002.pdf); Dodd-Frank Act de 2010 et le Jumpstart Our Business Startups Act de 2012 (the «JOBS Act»; Au delà de ces lois, il apparaît que la surveillance peut dépendre de la forme d une société ou du type d activité qui pourrait être assujetti aux contrôles des différents régulateurs américains (ou à l enregistrement auprès de ceux-ci). Il existe également une différence au niveau politique: l Etat fédéral (et ses régulateurs) ont certaines attributions, tandis que d autres tâches et responsabilités sont remplies au niveau des différents Etats (ceci dépend généralement de la valeur des biens gérés). Les assets managers américains se distinguent soit par leur forme commerciale, dont les trois principales sont: les banques, les compagnies d assurance et les gestionnaires de fortune, soit par leur activité et le type de fonds gérés: les compagnies d investissement enregistrées (Registered Investment Companies) enregistrées selon l Investment Company Act; les fonds privés (Private Funds) Hedge Funds ou Private Equity Funds qui sont généralement enregistrés auprès de la Security and Exchange Commission (SEC) ou auprès de régulateurs au niveau des Etats; les fonds bancaires et de placements collectifs (Bank Common and Collective Investment Funds) généralement exclus de l application de l Investment Company Act, mais soumis à des régulateurs bancaires; des comptes séparés (Separate Accounts) qui ne sont réglés par aucune des lois précitées, mais dont les gestionnaires sont souvent enregistrés auprès de la SEC ou d une agence d un Etat fédéré. Les obligations d enregistrement et d information ainsi que les règles à appliquer doivent dès lors être définies au cas par cas, selon la forme ou le type de gestion et sur la base des lois et règles applicables. Un élément important est également la présence de plusieurs régulateurs opérant dans des domaines similaires, ce qui donne lieu à diverses obligations d enregistrement et d information et à une pléthore de règlements applicables. 52/77

328 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) Au sujet des risques liés aux assets managers américains, cf. le rapport du Trésor américain publié fin septembre 2013: Alors qu ils sont souvent utilisés l un pour l autre, les termes licensing (licence) et registration (enregistrement) ne sont pas totalement interchangeables. Les législations fédérale et étatiques sur les valeurs mobilières exigent de certains courtiers et conseillers qu ils s enregistrent pour se conformer à certaines lois et réglementations. Les agents, courtiers et conseillers individuels doivent détenir des licences leur permettant d exercer des activités spécifiques comme la vente de valeurs mobilières ou de produits d assurance. L enregistrement signifie qu une entreprise ou un individu s est enregistré au niveau étatique ou fédéral. Pour un individu, il n atteste en rien l acquisition d une formation particulière ni l obtention d une quelconque certification volontaire. Pour une entreprise, il signifie qu elle satisfait aux exigences requises et qu elle a acquitté sa cotisation. Lors de la procédure d enregistrement, les représentants de l entreprise doivent attester l exactitude des informations fournies. Ils s engagent en outre à ce que leurs cadres et leurs employés détiennent les licences nécessaires. L enregistrement est en principe obligatoire pour toute personne ou entreprise qui vend des valeurs mobilières. Il l est aussi pour celles qui sont rémunérées pour définir des recommandations spécifiques, pour fournir des recommandations et des conseils spécifiques sur des investissements, pour gérer les portefeuilles ou les comptes de clients, et/ou pour offrir ou négocier la vente de services de conseil en placement. Aux Etats-Unis, la Financial Industry Regulatory Authority (FINRA; réglemente et supervise les activités de plus de 5050 sociétés de courtage, de près de agences et de plus de représentants de valeurs mobilières enregistrés. Un conseiller financier ou un courtier a besoin d une licence pour fournir tout type de conseil sur les placements en valeurs mobilières. Exemples de licences nécessaires pour promouvoir la vente d actions: Series 7 (General Securities exam; Series 63 (State Securities exam; et Series 65 ou 66 (Uniform Investment Adviser Law Exam; La SEC collabore avec la FINRA; elle est la principale responsable de la mise en œuvre des lois fédérales sur les valeurs mobilières et de la réglementation du secteur des valeurs mobilières, des bourses et des marchés d options et des autres marchés de valeurs mobilières électroniques aux Etats-Unis. Le Dodd-Frank Act et les règles de la SEC ont relevé le seuil au-delà duquel tout conseiller en placement doit s enregistrer à la SEC de 30 millions à 110 millions de dollars américains d actifs sous gestion. Avant juillet 2011, un conseiller en placement réglementé par l Etat dans lequel il avait son siège et son principal établissement avait généralement l interdiction de s enregistrer à la SEC à moins d avoir un minimum de 25 millions de dollars d actifs sous gestion. Il était censé s y enregistrer à partir de 30 millions de dollars d actifs sous gestion. Désormais, le montant minimum des actifs sous gestion pour s enregistrer à la SEC est de 110 millions de dollars, des dérogations étant possibles en fonction de la taille des actifs sous gestion et de la conformité du conseiller avec d autres exigences. Cela signifie que les autorités de réglementation des valeurs mobilières des Etats contrôlent directement un nombre important de conseillers en placement qui étaient précédemment soumis à la réglementation de la SEC. Les conseillers de plus grande envergure (plus de 100 millions de dollars d actifs sous gestion), restent enregistrés à la SEC et assujettis, par conséquent, à la réglementation fédérale (qui prime pour eux sur la législation des Etats en matière d enregistrement, de licence et de qualification des conseillers en placement). Certains conseillers opérant dans plusieurs Etats doivent également s enregistrer auprès de la SEC, de même que certains conseillers opérant sur Internet. Si un conseiller n a pas les qualifications requises pour s enregistrer auprès de la SEC, il doit le faire dans les Etats dans lesquels il a un bureau de même que dans chacun des Etats dans lesquels sont domiciliés ses clients. La plupart des Etats prévoient des dérogations de minimis, en exemptant par exemple de l enregistrement les conseillers qui ont moins de six clients (nombre variable d un Etat à l autre). 53/77

329 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) Singapour Les gestionnaires de fortune sont placés sous la surveillance de la Monetary Authority of Singapore (MAS), qui assure également la réglementation de leurs activités. Pays Assujettissement (Les conseillers en placement sont-ils soumis à une surveillance (prudentielle)?) Allemagne Oui. Cette surveillance, analogue à celle à laquelle sont soumis les services d investissement, est également assurée par la Bafin. France Le droit français prévoit le statut de conseiller en investissements financiers (CIF), qui est accessible aux personnes physiques et aux personnes morales. Le CIF a le droit d exercer trois types d activités: Le conseil en investissements en tant que tel. C est son activité de base, qui consiste au minimum à faire le point sur la situation financière d un client et à le conseiller sur l évolution de son patrimoine. Peu importe en l occurrence si ce service débouche ou non sur une transaction financière concrète. Une certaine forme de distribution de placements. Le CIF peut, à condition que cela ait un rapport direct avec son activité de conseil, accepter et transmettre des mandats en relation avec des parts d organismes de placement collectif (OPCVM). La distribution d autres instruments financiers lui est interdite. Le démarchage. Il s agit d une particularité française, strictement réglementée (cf. question concernant la réglementation transfrontalière). Le CIF peut démarcher des clients dans le cadre de son activité de conseil, à condition que cette activité ait lieu en collaboration avec un prestataire de services d investissement. Pays-Bas Les conseillers en placement et les gestionnaires de fortune sont enregistrés auprès de l Autorité de surveillance des marchés financiers (AFM). L attribution des agréments est réglementée par le Wft. L AFM est l autorité de surveillance compétente. La surveillance prudentielle incombe à la Banque nationale. Des exceptions sont prévues. Italie Les conseillers en placement sont soumis à la surveillance prudentielle. Luxembourg Cf. réponse à la question ci-dessus, page 50. Royaume- Cf. réponse à la question ci-dessus, page 50. Ils ont besoin, comme les gestionnaires de fortune, de l autorisation de la FCA. Exceptions: ceux que l on appelle les Uni introducers ou appointed representatives sont exemptés de cette autorisation pour autant que leurs conseils ne contiennent aucune forme de démarchage, uniquement la présentation de produits financiers ou la mise en relation avec des gestionnaires de fortune (réglementés). Sont également exemptés les overseas persons (pas d entreprise permanente au Royaume-Uni; secteur d influence très limité). Cf. Danemark Etats-Unis L entrée en vigueur de la Retail Distribution Review de la FCA le 31 décembre 2012 a créé une distinction entre les conseillers indépendants (independent advisers) et les conseillers restreints (restricted advisers). Les premiers sont soumis à des exigences encore plus strictes, surtout en ce qui concerne le portefeuille qu ils proposent: Les conseillers restreints sont soit spécialisés dans un domaine (les pensions, par ex.), soit rattachés à une entreprise, ce qui fait qu ils ne sont pas indépendants. Conformément à ces règles, le conseil en placement est en outre payant (rétrocessions interdites; cf. ci-dessous). Oui. La surveillance est assurée par la Danish Financial Supervisory Authority (DFSA). Les investment advisers sont soumis aux règles de la SEC en application de l Investment Company Act et de l Investment Advisers Act. Il faut tout d abord vérifier si les conseillers tombent sous la qualification d investment advisers: «toute personne qui, contre rémunération, fournit à autrui des conseils, soit directement soit par l intermédiaire de publications ou d écrits, sur la valeur de titres ou sur l opportunité d acheter ou de vendre des valeurs mobilières ou d y investir, ou qui, contre rémunération et dans le cadre d une activité régulière, formule ou publie des analyses ou des rapports sur les valeurs mobilières». Selon la nature de l activité de chaque société ou individu, il se peut qu une même personne soit enregistrée auprès de plusieurs régulateurs (par ex. auprès de la SEC et de 54/77

330 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) la CFTC (Commodity Futures Trading Commission) en même temps pour des activités différentes, selon les critères mis en place par chaque régulateur): À relever aussi qu il existe des catégories qui bien qu elles puissent remplir le critère susmentionné sont exemptées de s enregistrer (et échappent donc à la surveillance: notamment «tout avocat, comptable, ingénieur ou enseignant qui fournit exclusivement de tels services en marge de son activité professionnelle» est exclu de la définition de l investment adviser (Advisers Act, section 202(a)(11)(B)). Comme rappelé plus haut, chaque situation doit être interprétée par les autorités compétentes au cas par cas. Il est ainsi difficile parfois de déterminer les obligations de conformité que chacun des acteurs concernés doit respecter. De plus, le Dodd-Frank Act a introduit des modifications importantes quant à la surveillance et aux critères applicables (http://www.sec.gov/spotlight/doddfrank/hedgefundadvisers.shtml), comme le fait que de nombreux acteurs doivent désormais s enregistrer auprès des régulateurs des Etats et non plus auprès de la SEC (un résumé des modifications est disponible à cette adresse: Singapour Pays Allemagne France Pays-Bas Italie Luxembourg La situation actuelle ne permet pas encore de définir exactement qui est assujetti aux règles de surveillance et quelle est l étendue de ces règles: de nombreuses règles d application n ont été que proposées et nécessitent une décision finale, en particulier de la part des régulateurs chargés de les appliquer. Les financial advisers (conseillers en placement) sont placés sous la surveillance de la MAS, qui assure également la réglementation de leurs activités. Assujettissement (Y a-t-il une distinction entre gestion de fortune et conseil en placement? Si oui, selon quels critères?) Non. Contrairement au gestionnaire de fortune, le CIF n a pas besoin de l autorisation formelle de l autorité de surveillance. Il est soumis à une autorégulation encadrée par les autorités. Il doit toutefois être immatriculé auprès du registre national des intermédiaires financiers, adhérer à l une des six associations professionnelles du secteur et respecter les règles de cette association. Les associations professionnelles doivent être agréées par l AMF. En renonçant à l autorisation globale, prévue par le droit européen, de tous les conseillers en placement considérés comme des prestataires de services d investissement soumis à autorisation en vertu de la MiFID I, la France profite des dérogations nationales facultatives prévues par la MiFID. Les quelque 5000 conseillers en placement français qui se contentent d une immatriculation, renonçant à demander une autorisation, se privent toutefois des avantages du passeport européen et ne peuvent proposer leurs services qu en France. Oui. Cette distinction est réglée dans la directive sur les gestionnaires de fonds d investissement alternatifs (Alternative Investment Fond Manager, AIFM) de l UE, entrée en vigueur le 22 juillet Il y a une distinction entre gestion du patrimoine et activités de conseil en placement: ces deux services distincts sont réglés par le Testo Unico sul intermediazione finanziaria (TUF), D. Lgs. n. 58/1998. A ce sujet, cf. ci-dessous. Non, il n y a pas de différence. Types de contrôle: les entreprises d investissement et les sociétés de gestion sont soumises à des contrôles externes réguliers au sein de leur entreprise, contrôles qui s ajoutent aux audits internes et à la compliance interne. Remarques: la directive MiFID fournit peu d éléments sur la manière de transposer et d appliquer son contenu, par exemple, sur la procédure à suivre lorsqu un client refuse de fournir des informations. La MiFID II devrait être plus claire et détaillée, notamment en ce qui concerne les suitability tests et le conseil à la clientèle encline aux produits à 55/77

331 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) Royaume- Uni Danemark Etats-Unis Singapour Pays Allemagne risques. Oui. Selon le FCA/PRA Handbook, on entend par - gestionnaire de fortune (investment manager): (1) toute personne qui, agissant pour le seul compte d un client: (a) gère des placements désignés dans un compte ou un portefeuille à titre discrétionnaire, en vertu d un accord de gestion discrétionnaire, ou (b) gère des placements désignés dans un compte ou un portefeuille à titre non discrétionnaire, en vertu d un accord de gestion non discrétionnaire. (2) (dans les «Listing Rules») toute personne qui, pour le compte d un client, gère des investissements sans être une filiale à 100 % du client. - conseiller en placement (investment adviser): (en relation avec un fonds autorisé) toute personne liée à une ICVC (société d investissement à capital variable), à ses directeurs ou à son ACD (authorized corporate director), au gestionnaire d un AUT (authorized unit trust scheme) ou à un authorized contractual scheme manager d un ACS80 par un arrangement commercial qui n est pas un contrat de travail: (a) pour leur fournir des conseils en relation avec le fonds autorisé quant à l intérêt des occasions de placement, ou des informations permettant de juger de l intérêt des occasions de placement, ou (b) pour exercer pour leur compte toute fonction concernant la gestion des actifs. Oui. Au Danemark, la gestion de fortune est assurée par les banques et les sociétés de courtage, qui reçoivent une procuration de leur client pour agir en son nom. Le conseil en placement est régi par la loi sur les conseillers financiers (loi n 599 du ). Cette loi ne s applique pas au conseil portant sur des produits financiers que l entreprise propose en son nom propre ou au nom d un tiers. Cette activité relève de la loi sur les opérations financières. En fait, le terme de investment adviser inclut très souvent les assets managers (cf. à ce sujet Oui, selon des critères analogues à ceux appliqués en Suisse. Les gestionnaires de fortune sont assujettis au Securities and Futures Act (SFA, les conseillers en placement au Financial Advisers Act (FAA). Ces deux lois s appuient sur un large éventail d instruments de réglementation. Par ailleurs, un financial adviser (conseiller en placement) ne peut se déclarer indépendant (FAA, paragraphe 21) que s il remplit certaines conditions. Il ne doit pas exemple pas accepter d un fournisseur de produits des commissions pouvant entraîner un conflit d intérêts ni imposer des restrictions directes ou indirectes concernant les produits financiers recommandés. Distribution (A quelle obligation de diligence (duty of care) le conseiller à la clientèle est-il tenu vis-à-vis de ses clients?) Il convient d évoquer ici la réforme du conseil et de l intermédiation adoptée en A partir de l entrée en vigueur de la Honorarberatungsgesetz en août 2014, les conseillers en placement rémunérés par honoraires devront créditer immédiatement et intégralement toute commission au client. Ils devront s inscrire sur un registre public et ne pourront plus être rémunérés à la commission. Les banques qui proposent leurs conseils selon les deux modes de rémunération devront observer une séparation stricte des deux filières. Le conseiller doit veiller à ce que les placements soient appropriés et pertinents, sauf si le client l en dispense expressément. France En droit français, tous les prestataires de services d investissement et les entreprises d investissement au sens de la MiFID I, y compris les gestionnaires de fortune (ou de portefeuille) et les conseillers en placement ayant opté pour le statut de prestataire de services d investissement soumis à autorisation, doivent remplir une vaste obligation de diligence. Les conseillers en placement simplement immatriculés et soumis à la surveillance des associations professionnelles doivent respecter des règles analogues, réunies dans un code de bonne conduite. Ces règles sont toutefois un peu moins strictes. Pays-Bas Le projet de loi visant à instaurer une obligation de diligence pour les conseillers à la clientèle est entré en vigueur le 1 er janvier Italie En Italie, la distribution se différencie du conseil en placement. Il existe des examens pour les fournisseurs de services financiers, les intermédiaires et les prestataires de services financiers. 56/77

332 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) Pour plus d informations, prière de consulter directement les sites Internet des associations qui s occupent des évaluations des examens, des inscriptions, des formations et des prérequis nécessaires. - Pour les fournisseurs de services financiers: l APF (www.albopf.it), l organisme de l association professionnelle des fournisseurs de services financiers. - Pour les prestataires de services financiers et les intermédiaires: l OAM (http://www.organismo-am.it/), organisme des prestataires de services financiers et des intermédiaires. Luxembourg Royaume- Uni Danemark Etats-Unis Pour les produits d assurance, consulter le site Internet de l Ivass (http://www.ivass.it/ivass/imprese_jsp/homepage.jsp) et le Codice delle assicurazione private (décret de loi du , n 209), et les art. 18 à 30 du TUF, D. Lgs. n. 58/1998. L obligation de diligence fait partie des priorités de la MiFID. Il existe des suitability tests et des appropriateness tests. La FCA a instauré en 2007 un programme de traitement équitable des clients (Treating Customers Fairly, TCF), dont les règles n ont cependant aucun caractère obligatoire. Cf. L obligation de diligence générale est inscrite dans la loi sur l obligation de diligence (BEK n 1406 du ). Elle s appuie sur les directives 1992/49/CEE et 2005/29/CE. Les valeurs mobilières sont réglementées par la loi sur la protection des investisseurs (BEK n 984 du ), qui s appuie sur les directives MiFID et 2006/73/CE. Il existe en outre une loi spécifique sur les compétences requises de la part des conseillers en investissements (BEK n 346 du ). En ce qui concerne les broker-dealers, ceux-ci doivent notamment appliquer les critères suivants vis-à-vis de leurs clients: - Adéquation: tout broker-dealer qui fait une recommandation à un client particulier doit avoir de bonnes raisons de croire que cette recommandation est adéquate par rapport au portefeuille, à la situation financière et aux besoins de ce client. - Caractère raisonnable: un broker-dealer ne peut pas recommander une valeur mobilière si cette recommandation n est pas adéquate ni fondée sur des critères raisonnables. - Interdiction des marges excessives: une marge de 5 % pour une valeur mobilière est une marge raisonnable (il s agit là d une recommandation, non d une règle stricte). - Meilleure exécution possible: un broker-dealer est en outre tenu d exécuter rapidement les ordres de ses clients, avec une diligence raisonnable, en recherchant les conditions les plus favorables possibles compte tenu des circonstances Pour ce qui a trait aux investment advisers (conseillers en placement): - Ils doivent opérer dans l intérêt de leurs clients en appliquant les fiduciary duties. Ces obligations fiduciaires des prestataires financiers à l égard de leurs clients sont un élément important de leurs obligations légales (et des droits de leurs clients). Contrairement à une obligation contractuelle (qui réserve aux parties la possibilité de privilégier leurs propres intérêts en vertu d une contrainte de bonne foi plutôt vague), les obligations fiduciaires engagent à agir pour le compte d autrui avec toute la bonne foi, l honnêteté, la confiance, la diligence et la franchise requises. Les obligations des investment advisers sont décrites dans le document suivant de la SEC de mars 2013: pdf. Ici une information de la SEC pour les investment advisers nouvellement enregistrés: 57/77

333 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) Singapour Les obligations de diligence du gestionnaire de fortune sont très étendues et découlent de la Securities and Futures Regulation (cf. Les risques et les devoirs d information revêtent à cet égard une grande importance. En vertu du Financial Advisers Act, partie IV, les financial advisers (conseillers en placement) doivent vérifier l adéquation d un produit avant de le vendre ou de le proposer. Pays Distribution (L adéquation et le caractère approprié font-ils l objet d une évaluation, comme le prévoit la MiFID? Si oui, selon quelles modalités?) Allemagne Oui. Selon les principes exposés dans la MiFID. France Conformément aux règles de bonne conduite énoncées dans la MiFID I, le droit français impose une évaluation de l adéquation du conseil en placement et de la gestion de fortune. Cette évaluation porte sur les quatre critères habituels: 1) compétences, 2) expérience, 3) situation financière et 4) objectifs de placement du client. L évaluation du caractère approprié se limite quant à elle aux compétences et à l expérience du client et ne concerne que les prestations ne comprenant ni conseil en placement ni gestion de fortune. Si un client refuse de fournir au conseiller en placement ou au gestionnaire de fortune les informations requises, le droit français impose au prestataire de se retirer. La MiFID I en revanche précise simplement que le client sera averti de ce que le manque d informations ne permettra pas de sélectionner le produit qui lui convient le mieux. Pays-Bas Oui, selon les principes prévus par la MiFID. Italie - Luxembourg - Caractère approprié Produits concernés: les produits et services qui entrent dans la catégorie des «execution only» ou des «produits risqués». Contenu du test: informations sur l expérience et les connaissances du client. Le test exige seulement d avertir le client sur les produits ou services désirés et de l informer s ils sont appropriés pour lui. Le test n a pas d effet contraignant, le client est libre de décider s il veut acheter le produit ou le service. - Adéquation Test plus approfondi. Les risques et coûts du produit ou service sont détaillés, ainsi que la situation financière du client, son expérience en matière d investissement et ses objectifs d investissement. Dans la pratique, le test prend la forme d un catalogue de questions qui vise à établir le profil du produit ou service sur une échelle de catégories de risques de 1 à 5. L établissement a l interdiction de recommander ou de vendre un produit qui ne convient pas au profil du client. Royaume- Il existe des évaluations détaillées de l adéquation et du caractère approprié de secteurs non réglementés par la MiFID. Elles sont toutefois limitées aux particuliers et aux Uni gestionnaires d actifs de caisses de pension. Cf. et Danemark Etats-Unis Singapour NB: Les placements collectifs complexes et non réglementés destinés aux particuliers (revenus < GBP, patrimoine investi < GBP) sont interdits depuis le 1 er janvier Cf. Oui, en vertu de la loi sur la protection des investisseurs évoquée plus haut. Cf. réponse précédente (en particulier FINRA RULE 2111: Oui, les conseillers en placement doivent par exemple vérifier l adéquation des produits pour tous les clients, à l exception des investisseurs institutionnels, des investisseurs professionnels et des investisseurs accrédités. Le test doit porter sur plusieurs aspects: outre l objectif de placement et les risques clés, il faut également tenir compte de la nature et des caractéristiques des produits. Un produit jugé non approprié ne peut pas être vendu au client. Pays Distribution (Existe-t-il une obligation d information (sur les risques et les frais, par ex.) vis-à-vis du client? Si oui, selon quelles modalités?) Allemagne Oui. Les modalités sont fixées dans l ordonnance WpDVerOV, paragraphes 4 et 5. 58/77

334 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) Les risques doivent être clairement identifiables. Le client doit pouvoir comprendre les comparaisons entre produits et l historique du produit. Les frais et les frais annexes doivent être inclus dans le prix global, et le client doit pouvoir les vérifier. Les commissions éventuelles doivent être mentionnées à part. France L entreprise d investissement a un devoir d information très étendu. Les informations fournies doivent d abord répondre à des critères détaillés. Elles ne doivent pas induire en erreur, par exemple. Leurs sources doivent être mentionnées, et tout comparatif entre plusieurs prestations d investissement doit être équilibré. Le client doit pouvoir faire une distinction nette entre la performance passée d un placement et son évolution attendue. Par ailleurs, le contenu du matériel publicitaire ne doit pas s écarter de l activité réelle du prestataire de services, lequel doit fournir de nombreuses informations sur lui-même. Les instruments financiers proposés doivent être clairement attribuables aux catégories classiques de la clientèle professionnelle et de la clientèle non professionnelle. Outre les risques possibles, le prestataire doit avertir le client de l éventuelle volatilité des prix et de la possibilité d un engagement financier supplémentaire de sa part (au-delà du coût de la prestation initialement prévu, en raison d un appel de marge, par ex.). Tous les frais, y compris les taxes, commissions et impôts, doivent être clairement mentionnés. Le choix, par le conseiller, d un instrument de placement donné ou du type d exécution d un mandat doit être justifié. L entreprise d investissement doit aussi signaler tout conflit d intérêts potentiel entre elle-même et le client. Pays-Bas Oui, les modalités en sont fixées dans la loi sur la surveillance financière Wft. La financiële bijsluiter (feuille d information) expose le coût, le rendement et les risques du produit financier. Plus de détails: Italie - Luxembourg Oui, il existe un devoir d information découlant des directives européennes. Dans la pratique, le client est souvent confronté à un nombre très élevé d informations sans qu on sache s il les a véritablement lues et comprises. Royaume- Cf. les règles relatives aux produits au paragraphe suivant. Uni Outre les obligations d information découlant des directives européennes, il existe d autres obligations d information détaillées qui s appliquent uniquement aux clients résidant au Royaume-Uni. Cf. Danemark Oui. Concernant les risques: depuis le 1 er juillet 2011, les produits d investissement sont répartis en trois groupes: rouge, jaune et vert, conformément à la communication sur la caractérisation des risques. La catégorie verte regroupe des produits transparents assortis d un risque très faible de perdre le montant investi. La catégorie jaune regroupe des produits relativement transparents assortis du risque de perdre tout ou partie du montant investi. Les produits de la catégorie rouge sont très peu transparents, et l investisseur risque de perdre plus que le montant investi. Les frais ne font l objet d aucune disposition légale particulière, mais d un accord entre l association de protection des consommateurs, le ministère de l économie et de la croissance et l union danoise des banquiers, lequel prévoit que les frais réels annuels (en %) doivent être communiqués au client une fois par an. Etats-Unis Disclosure rules and obligations (règles et obligations en matière de divulgation, cf. document de la SEC de mars 2013 cité plus haut). Singapour Le devoir d information est inscrit dans les Securities and Futures Regulations (SFR). Le gestionnaire de fortune est tenu d informer les clients des frais et des risques liés aux produits et de maintenir ces risques aussi faibles que possible. Les SFR prévoient des obligations spécifiques en matière d information selon le type de prestations choisi par le client (lorsque le gestionnaire de fortune effectue lui-même des opérations boursières, par ex.). Pays Allemagne Distribution (Le conseiller à la clientèle a-t-il des obligations en matière de documentation et/ou d inventaire? Si oui, selon quelles modalités?) Oui. Selon la WpHG, paragraphe 34, une entreprise d investissement est tenue de rédiger un procès-verbal pour tout conseil en placement proposé à un client privé. Ce procès-verbal doit être signé par le conseiller en placement concerné et remis au client, sur support papier ou sur un autre support durable, immédiatement après le conseil en placement ou en tout cas avant la conclusion d une opération fondée sur le conseil en placement. Tous les documents requis doivent être conservés au moins cinq ans après leur établissement. 59/77

335 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) Les modalités d application de la loi sont réglées dans l ordonnance WpDVerOV, paragraphe 14 (obligations de consignation et de conservation) et dans la circulaire MaComp, BT 6 (exigences en matière de procès-verbaux de conseil). Selon l alinéa 6, le procès-verbal doit mentionner: a) le motif du conseil en placement, b) la durée de l entretien, c) les informations sur la situation personnelle du client ainsi que sur les instruments financiers et les services d investissement faisant l objet du conseil, d) les souhaits exprimés par le client, et e) les recommandations formulées, avec indication des motifs. France Toute prestation financière liant un client non professionnel à une entreprise d investissement doit faire l objet d une convention écrite. Le conseil en placement est dispensé de cette obligation. Les mandats exécutés doivent être documentés en détail. Le client reçoit un avis comportant 14 ou 15 renseignements concrets (jour et heure de l exécution, lieu de l exécution, prix d achat et de vente, taxes, etc.). Pays-Bas Oui, cf. dernière question, page 75. Italie - Luxembourg Royaume-Uni Danemark Etats-Unis Sur le devoir d établir un protocole: non, pas de réglementation à ce sujet au Luxembourg contrairement à l Allemagne. Sur le devoir de documentation: selon les directives européennes, une fois par an. De nombreux établissements informent également leurs clients au moyen d entretiens téléphoniques enregistrés, sans que cette pratique soit obligatoire. Oui, il existe des obligations détaillées, qui englobent le devoir de documentation, notamment des contacts téléphoniques et électroniques. Cf. Il y a une distinction entre devoir de consignation interne et externe. En interne, l obligation est réglée au paragraphe 71 de la loi sur les opérations financières, sous «Direction d entreprise». En externe, l obligation de consigner toute convention importante par écrit ou «par un autre moyen pérenne» est évoquée au paragraphe 6 de la loi sur l obligation de diligence (BEK du ). Les broker-dealers enregistrés sont tenus d établir et de conserver un certain nombre de rapports concernant leurs activités: informations sur les comptes, rapports de transaction, relevés de compte, procès-verbaux d ordres, confirmations de transaction, antécédents de personnes associées à l entreprise (y c. historique disciplinaire), et une liste des bénéficiaires de valeurs mobilières immatriculées au nom d un courtier. Singapour Pays Allemagne France La SEC exige aussi des conseillers en placement qu ils conservent un nombre important de dossiers relatifs aux comptes de leurs clients, aux contacts clientèle et à leurs opérations sur une période de cinq ans. Les types de dossiers à conserver comprennent à la fois ceux qui reflètent des contacts spécifiques avec les clients et ceux que la SEC juge représentatifs de l exécution des obligations fiduciaires, à savoir, entre autres, le relevé des transactions effectuées par une entreprise de conseil en placement et des transactions personnelles de ses employés, la copie des publicités, la copie des communications à l intention des clients, et les preuves que la publicité est fondée sur des performances. Oui, ces obligations sont régies par le SFA, notamment aux paragraphes 39, 46 ZE et 102. Pour les conseillers en placement, le paragraphe 18 du Financial Advisers Act prévoit l obligation de documenter le respect des obligations de diligence et de conserver ces documents pendant au moins cinq ans. Distribution (Quelles sont les règles applicables aux rémunérations de tiers? Y a-t-il des interdictions ou des obligations d information?) Il n y a pas d interdiction générale des commissions, mais une vaste obligation d information et une séparation nette entre conseils rémunérés par honoraires et conseils rémunérés à la commission. Le modèle économique français actuel du conseil en placement repose dans une large mesure sur le paiement de rétrocessions. Selon les informations fournies par les associations concernées, quelque 80 % des chiffres d affaires entraînent des paiements entre les producteurs ou émetteurs d instruments financiers et les distributeurs. Les 20 % restants génèrent des honoraires. Il est toutefois probable que le gros des rétrocessions concerne des polices d assurance. Les rétrocessions et leur calcul doivent être 60/77

336 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) exposés clairement au client et permettre d améliorer la qualité de la prestation. Pays-Bas Oui, comme le prévoit la MiFID. Les rétrocessions (dans le cadre du conseil en placement, de la gestion de fortune ou des services dits «execution only») sont interdites par la loi. La version révisée de la loi sur la surveillance financière est entrée en vigueur le 1 er janvier Italie - Luxembourg Royaume-Uni Les rétrocessions sont autorisées à condition que les trois obligations suivantes soient respectées: 1) renseigner; 2) améliorer la qualité du service; 3) défendre au mieux les intérêts du client. L entrée en vigueur de la Retail Distribution Review de la FCA le 01 janvier 2013 a entraîné l interdiction des rétrocessions et instauré l obligation de facturer le conseil en placement. Conseillers en placement et gestionnaires de fortune doivent indiquer préalablement au client le prix de leur prestation et leur mode de rémunération. Cf. Danemark Etats-Unis Singapour NB: Cette disposition a donné naissance à des entreprises dites «execution only», qui modifient des investissements sans conseil préalable: Les règles correspondantes reposent sur la directive 2004/39/CE (MiFID) et sont évoquées dans la loi sur la protection des investisseurs. Cf. Les conseillers en placement et les gestionnaires de fortune doivent respecter des règles de conduite et s assurer, avant de vendre ou de promouvoir un produit, qu aucun conflit d intérêt n existe. Les rétrocessions ne sont pas interdites. Cependant, un registre doit être tenu: il doit être présenté à la demande des autorités et indiquer les intérêts concernant tous les types de valeurs mobilières (Financial Advisers Regulation, Part IV, Conduct of Business). Pays Allemagne France Pays-Bas Italie - Luxembourg Royaume-Uni Danemark Etats-Unis Singapour Distribution (Dans quelle mesure les règles de distribution des produits financiers s appliquent-t-elles aux produits d assurance?) Les produits d assurance ne sont pas concernés par la WpHg. Ils font l objet de règles de distribution distinctes. La distribution de produits d assurance est soumise à un régime spécial défini dans le Code des assurances. Cf. Le Commissariat aux Assurances, et non la CSSF, est désigné comme l autorité responsable au Luxembourg pour ces produits. La directive MiFID ne s étend pas aux produits et services d assurance. Il n existe pas de réglementation communautaire claire à ce sujet. Les règles de distribution mentionnées s appliquent aux assurances vie, mais non aux autres produits d assurance (assurance maladie, par ex.), dont les règles de distribution, beaucoup moins détaillées, sont définies dans l ICOPS, cf. Les produits d assurance sont en partie régis par d autres lois, en particulier les assurances vie et les assurances retraite, mais les assurances de dommages relèvent également de la loi sur l obligation de diligence. Les assurances sont réglées au niveau des Etats (http://www.naic.org/documents/consumer_state_reg_brief.pdf). Tout dépend du type de licence détenu par l assurance. En principe, les assurances relèvent de l Insurance Act. Selon les prestations offertes, elles peuvent toutefois être soumises aux règles applicables aux gestionnaires de fortune. 61/77

337 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) Pays Allemagne France Pays-Bas Italie Luxembourg Royaume-Uni Produit 72 (L établissement d un prospectus et/ou d un document d information clé pour l investisseur (DICI) est-il obligatoire?) Oui, l établissement d un DICI sous forme de feuille d information sur le placement (fonds fermés) ou de feuille d information sur le produit (actions, certificats, obligations) est obligatoire. Dispositions réglées dans la WpHg et dans la loi sur les placements financiers (VermAnlG). L offre au public de valeurs mobilières implique l élaboration d un prospectus, conformément à la directive révisée de l UE sur les prospectus. Cette obligation ne concerne pas les valeurs mobilières dont la valeur totale n excède pas euros, ni l émission de nouvelles actions en remplacement d anciennes sans augmenter le capital de l émetteur, ni le versement de dividendes sous forme d actions. Oui, cf. Un format européen de prospectus existe: il s agit du document d information clé pour l investisseur (DICI), document que les investisseurs et les sociétés de gestion doivent rédiger et qui contient les informations clés. Ce document a été introduit par la directive UCITS IV 2009/65/CE (adoptée le par le Parlement européen et le Conseil), qui définit les prérequis pour les fonds harmonisés et les sociétés de gestion correspondantes. La directive prévoit que le document doit être rédigé dans un langage clair, synthétique, compréhensible et que les termes techniques sont remplacés dans la mesure du possible par des termes d usage courant. La structure des DICI est prédéfinie au niveau européen: cela permet à l investisseur de comparer directement différents prospectus. L objectif du DICI est de fournir à l investisseur uniquement les informations essentielles, afin qu il puisse comprendre la nature et les risques du produit et prendre ainsi ses décisions d investissement en toute connaissance de cause. Il existe un devoir de publier un prospectus pour chacun des fonds communs de placement d une société d investissement, selon l article 150 du chapitre 21 de la loi du 17 décembre Le devoir d établir un DICI ne s applique qu aux organismes de placements collectifs, il est réglé par la section C du chapitre 21 de cette loi. Oui, cf. Le Royaume-Uni fait une distinction entre le Key Features Document (http://fshandbook.info/fs/html/handbook/cobs/13/3), établi pour la plupart des produits, et le Key Investor Information Document (KIID), établi pour les fonds OPCVM. Ces derniers sont régis directement par le règlement (UE) n o 583/2010 de la Commission du 1 er juillet Il existe toutefois des dérogations à l obligation d informer, notamment lorsque le client est informé par un autre moyen ou qu il réside en dehors de l EEE. Les clients peuvent aussi renoncer à l obtention d un prospectus. Danemark Dès que le règlement actuellement en cours d élaboration concernant un nouveau document contenant des informations importantes sur les produits d investissement pour les petits investisseurs de l UE entrera en vigueur (après 2015), le Royaume-Uni adaptera les règles correspondantes. Le Key Features Document sera alors remplacé par le Key Investor Document conforme aux exigences de l UE. L obligation d établir un prospectus est régie par deux lois codifiées (n 643 et 644, toutes deux de juin 2012), fondées sur la directive 2004/39/CE. Elle concerne les émissions de valeurs mobilières publiques de 1 million d euros ou plus (avant le , ce plancher était fixé à euros), et plus particulièrement les produits destinés à des investisseurs non professionnels. Sont notamment exemptées de cette obligation: les offres publiques portant sur un investissement minimal de euros; 72 Etats-Unis: la plupart des réponses à cette question figurent dans le document suivant: 62/77

338 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) Etats-Unis les offres publiques destinées à un cercle restreint (moins de 150 personnes); l émission d actions de collaborateurs. L obligation d établir un DICI est régie par un règlement de l UE applicable au Danemark. Pour pouvoir vendre des valeurs mobilières au public, une entreprise doit enregistrer son offre auprès de la SEC. La principale loi régissant l offre publique de valeurs mobilières est le Securities Act de 1933, qu on appelle aussi loi de divulgation totale (Act of Full Disclosure). En règle générale, la banque d investissement qui gère l offre s enregistre auprès de la SEC pour l entreprise. Pour toute nouvelle offre de valeurs mobilières, l entreprise doit déposer à la SEC un dossier appelé registration statement (déclaration d enregistrement), qui contient les informations suivantes: descriptif de l entreprise; biographie succincte des dirigeants et des administrateurs de l entreprise; enjeux financiers de tous les initiés, dirigeants et administrateurs (personnes exerçant un contrôle) de l entreprise, et liste de toutes les personnes qui détiennent plus de 10 % des titres de l entreprise; états financiers complets; nature des valeurs mobilières offertes à la vente et destination de l argent; toute procédure juridique susceptible d avoir un effet matériel sur l entreprise. La SEC examine le dossier pour vérifier qu il est bien conforme à la loi et que toutes les informations importantes sont communiquées. Si tel est le cas, elle approuve l enregistrement et autorise l entreprise à vendre ses valeurs mobilières à une date donnée (date de prise d effet, effective date). Cette approbation de la SEC signifie uniquement qu il y a eu divulgation complète; elle n équivaut pas à une approbation du dossier. Si l enregistrement pause le moindre problème, la SEC envoie un avis de non-conformité (deficiency letter). Le chef de file y répond généralement très rapidement car les deficiency letters reportent la date de prise d effet. Aucune valeur mobilière ne peut être vendue ni même offerte à la vente avant la date de prise d effet. La période qui sépare le dépôt du dossier de cette date est appelée cooling-off period (délai de réflexion). Pendant cette période, aucun rapport ni recommandation ni document de vente ne peut être envoyé à quiconque. Les souscripteurs peuvent toutefois envoyer un prospectus provisoire, souvent appelé red herring car sa page de garde est imprimée en rouge, qui fournit aux investisseurs potentiels tous les renseignements nécessaires pour prendre une décision fondée, notamment un descriptif de l entreprise et de ses activités, ses compte de résultat et bilan, tout événement en suspens susceptible d avoir un effet sur son activité (fusion ou acquisition, par ex.), ses concurrents et ses agences de réglementation. En revanche, il ne contient pas le prix public proposé pour les nouvelles valeurs mobilières ni la date effective de la vente, puisqu elle n a pas encore été arrêtée. Le prospectus provisoire vise à éveiller et à évaluer l intérêt des investisseurs pour les nouvelles valeurs mobilières, mais il ne peut pas les offrir à la vente tant que la SEC n a pas approuvé l enregistrement. La banque d investissement s appuiera sur les marques d intérêt pour établir le prix des nouvelles valeurs mobilières. La règle n 134 de la SEC permet un seul autre type de publication pendant le délai de réflexion: la tombstone ad. Il s agit d une simple annonce, qui ne constitue en rien une offre d achat ni une sollicitation. Les nouvelles valeurs mobilières doivent être enregistrées dans chacun des Etats dans lesquels elles seront offertes à la vente. Il existe trois types 63/77

339 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) d enregistrement: la notification, la coordination et la qualification. 1. Notification: dépôt d un dossier d offre révélant certaines informations. Disponible dans la plupart des Etats mais réservé aux émetteurs ayant été en activité sans interruption pendant les trois dernières années, avec des gains d un montant spécifié. Si le dossier est jugé conforme, l enregistrement auprès de l Etat prend effet à la date de l enregistrement auprès de la SEC. 2. Coordination: enregistrement automatique dans certains Etats à la date de l enregistrement auprès de la SEC. 3. Qualification: enregistrement disponible dans tous les Etats mais assorti d exigences plus élevées, ne prenant effet qu avec l approbation de l administrateur de l Etat. Cette méthode est réservée aux cas où les autres ne sont pas disponibles, en particulier lorsque l émetteur n est pas en mesure d obtenir un enregistrement «notification». Avant la date d enregistrement effective, les banquiers d investissement rencontrent les administrateurs de l entreprise. Cette réunion de diligence a pour but de répondre aux questions suivantes: Tous les faits matériels communiqués à la SEC sont-ils vrais, y compris depuis le dépôt du dossier? Des développements susceptibles d avoir un effet matériel sur l entreprise se sont-ils produits depuis le dépôt du dossier? Y a-t-il des changements à apporter au prospectus final? En ce qui concerne le prix offert au public, il sera fixé à la date de prise d effet. L importance de cette réunion tient aux responsabilités qu endossent et les administrateurs et les banquiers quant à la justesse et à l intégrité des données fournies à la SEC, puisqu ils devront signer la demande d enregistrement finale. Le prospectus est une version abrégée du dossier d enregistrement auprès de la SEC; il contient uniquement les informations nécessaires aux investisseurs pour prendre une décision fondée sur le produit proposé. Il ne peut être distribué qu après la date de prise d effet de l enregistrement auprès de la SEC. Le prospectus final doit être publié et envoyé à chaque investisseur à la date de confirmation de l achat au plus tard. Il contient le prix des nouvelles valeurs mobilières, la remise au souscripteur et toutes les exigences spécifiées par la SEC lors de l approbation de l enregistrement. Le prospectus final contient aussi les derniers renseignements financiers concernant l entreprise. Le prix des nouvelles valeurs mobilières est fixé après approbation de l enregistrement, mais des conditions défavorables ou un manque d intérêt peuvent conduire au report, voire à l annulation de la souscription. La SEC exige qu un prospectus de plus de neuf mois ne contienne aucune information financière datant de plus de seize mois. Si un événement susceptible d avoir un effet matériel sur l entreprise survient pendant la distribution du prospectus, une révision du prospectus s impose. Par le passé, cette révision a donné lieu au collage d une nouvelle page sur le document périmé. Aujourd hui, les prospectus étant diffusés sous forme électronique, il suffit de supprimer les passages périmés pour les remplacer par des informations actualisées. Lorsque l émission de nouvelles valeurs mobilières correspond à la première vente d actions d une entreprise, il s agit d une introduction en bourse ou initial public offering (IPO). Elle permet aux fondateurs et aux bailleurs de capital-risque qui ont investi dans l entreprise de profiter de leur investissement. Tant qu une entreprise n est pas cotée en bourse, la plupart de ses informations financières sont confidentielles. C est la raison pour laquelle la SEC exige qu un prospectus soit disponible pendant au moins 90 jours après la date de prise d effet, pour fournir des informations financières. Au bout de 90 jours, l entreprise aura fourni à la SEC les premiers états financiers requis, dans lesquels n importe quel investisseur pourra rechercher les informations les plus récentes. 64/77

340 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) Une nouvelle émission est une émission d actions postérieure à l introduction en bourse. Dans ce cas, l entreprise ayant déjà fourni des états financiers périodiques, la SEC exige que le prospectus correspondant soit disponible au moins 40 jours après la date de prise d effet. Si la nouvelle émission est destinée à être négociée sur une bourse de valeurs, le prospectus correspondant doit être disponible au moins 25 jours après la date de prise d effet. Tous les membres du syndicat de preneurs fermes doivent procéder à une distribution publique bona fide de la nouvelle émission au prix offert au public. La SEC exige des sociétés de fonds communs de placement qu elles remettent à chaque investisseur potentiel un prospectus détaillant les objectifs de placement, le mode de gestion, la composition du portefeuille, la performance et les frais. Le prospectus contient au moins les éléments suivants: investissement minimum, qui ne doit pas forcément être supérieur à 250 dollars américains; programmes à l intention des actionnaires, exposant les informations disponibles et les moyens d action de l actionnaire par courriel, téléphone ou Internet; liste des fonds communs de placement, poursuivant des objectifs différents, proposés par la société, et des catégories d actions, différant par le montant des frais et par le moment de leur évaluation; frais; modes d achat et de rachat d actions; historique des performances, le cas échéant. Le 26 janvier 2009, la SEC a publié une nouvelle règle modifiant le formulaire N-1A, Enhanced Disclosure and New Prospectus Delivery Option for Registered Open- End Management Investment Companies, qui facilite l obtention d informations de base à partir du prospectus. Cette nouvelle règle est entrée en vigueur le 31 mars Elle oblige les émetteurs de fonds communs de placement à réunir et à simplifier des informations aussi importantes que les objectifs de placement, les risques, les frais et les performances passées pour permettre au public de comparer plus facilement les milliers de produits qui s offrent à lui. Ces informations figuraient déjà dans l ancien modèle de prospectus, mais elles étaient disséminées tout au long de ce document légaliste et fastidieux, donc difficiles à trouver et à interpréter. Le nouveau modèle prévoit un prospectus simplifié, qui contient les informations essentielles dans un format convivial, et qui est distribué à tous les investisseurs potentiels. Le prospectus obligatoire, beaucoup plus détaillé, est publié sur un site Internet contrôlé par le fonds, où il est accessible à tout client qui en fait la demande. Il contient également les informations clés dans un langage clair et dans un ordre spécifique, pour faciliter la comparaison des différents fonds. Si un fonds commun de placement vend plus d un type de fonds, il doit émettre un prospectus distinct pour chacun, plutôt que de rassembler les informations dans un seul prospectus multi-fonds. Le prospectus obligatoire doit indiquer le symbole boursier du fonds et ceux de chaque catégorie distincte, pour permettre aux investisseurs potentiels de trouver plus facilement des informations complémentaires de tiers sur les fonds. Dans sa version simplifiée, le prospectus d un fonds commun de placement comporte les informations suivantes, dans cet ordre: 1. objectifs de placement; 2. frais; 3. stratégies d investissement principales, risques et performances; 4. conseillers en placement et gestionnaires de portefeuille; 5. informations succinctes concernant l achat, la vente et la fiscalité, et 65/77

341 Entwurf Analyse d impact de la loi sur les services financiers (LSFin) et de la loi sur les établissements financiers (LEFin) 6. rémunération des intermédiaires financiers. Singapour Securities and Exchange Commission Final Action on the Summary Prospectus Rules Non, il n y a aucune obligation générale en la matière. La question de savoir si les entreprises ne devraient pas publier des prospectus pour donner aux clients une meilleure vue d ensemble de l offre a toutefois été soulevée à plusieurs reprises. Selon le Securities and Futures Act, paragraphes 239 et 240, il est obligatoire de publier un prospectus avant de proposer à un client des actions et des obligations (valeur nominale ne dépassant pas dollars et durée inférieure à 12 mois). Une copie signée du prospectus doit être déposée auprès de la Monetary Authority of Singapore (MAS). Cette dernière peut, dans certains cas, refuser le prospectus (par exemple si des informations obligatoires n y figurent pas ou si le prospectus est trompeur). Pays Allemagne France Pays-Bas Produit 73 (Les prospectus et les DICI sont-ils soumis à un examen ou à une autorisation préalable? Si oui, qui en est chargé?) Oui, les prospectus doivent être préalablement soumis à la Bafin, laquelle n examine pas leur contenu mais leur respect de certaines exigences minimales (en particulier l absence de contradictions). L émetteur doit soumettre un projet de prospectus à l AMF, qui le vise si elle en approuve le contenu. Ce prospectus doit en règle générale correspondre au schéma harmonisé de l UE. Une fois le prospectus visé par l AMF, l émetteur doit le distribuer le plus rapidement possible, jusqu à la commercialisation du produit au plus tard. Les prospectus sont soumis à l approbation de l AFM. Italie Cf. réponse à la question précédente, page 61. Luxembourg Royaume-Uni Danemark Etats-Unis Singapour Les prospectus doivent recevoir le visa de la CSSF (même si l obtention de ce visa n est pas un gage de l