Relazione presentata da Mariavaleria del Tufo professore ordinario di Diritto penale, Facoltà di Giurisprudenza, Seconda Università di Napoli * * *

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1 1 IL DIRITTO PENALE ITALIANO AL VAGLIO DELLA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL UOMO: ATTUAZIONE DEI PRINCIPI DELLA CONVENZIONE E RUOLO DEL GIUDICE INTERNO Relazione presentata da Mariavaleria del Tufo professore ordinario di Diritto penale, Facoltà di Giurisprudenza, Seconda Università di Napoli * * * SOMMARIO: 1. Convenzione europea e diritto penale. 2. Le misure di prevenzione. 3. Le misure di sicurezza. 4. Il trattamento penitenziario Controllo della corrispondenza e art. 41bis. 6. Magistrati e mass media. 1. Convenzione europea e diritto penale.- Questa mia relazione ha un taglio essenzialmente pratico. Mi sembra infatti utile verificare l impatto della Convenzione europea di salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) sul sistema penale italiano esplorando quali siano stati, concretamente, i punti di frizione tra ordinamento interno e disposizioni convenzionali alla luce sia delle sentenze di condanna pronunciate dalla Corte europea dei Diritti dell Uomo nei confronti dell Italia sia dei ricorsi contro l Italia non ancora passati al vaglio della Corte, ma già dichiarati ricevibili. Il discorso dovrebbe richiamare in particolar modo l attenzione degli operatori del diritto. Se, com è stato a più riprese sottolineato, il meccanismo di controllo attuato a Strasburgo si concreta nell analisi delle modalità dei fatti che hanno dato luogo al ricorso dinanzi alla Corte dei Diritti dell Uomo, le violazioni constatate dipendono più dal comportamento effettivo tenuto, in quella particolare circostanza, dal pubblico ministero o dal giudice che non dalla incompatibilità della previsione astratta con i diritti sanciti dalla Convenzione. A tal proposito già vent anni fa la sentenza Artico c. Italia 1 aveva messo in chiaro l approccio pragmatico della Corte.La sentenza sottolineava come una situazione di inadempienza possa essere sanata da un intervento positivo dell autorità giudiziaria, tenuta a scegliere, tra le soluzioni possibili, quella in grado di garantire il concreto rispetto dei principi convenzionali. E infatti il risultato di tutela che viene valutato per accertare l eventuale sussistenza di una violazione, e non il percorso che gli organi nazionali hanno compiuto per raggiungerlo. Del resto, secondo la sua giurisprudenza costante, la Corte non esamina in abstracto le legislazioni dei singoli Stati Membri, le loro prassi applicative o la loro generica compatibilità con le esigenze della Convenzione, ma controlla se il modo in cui il diritto interno è stato applicato nel caso di specie abbia o meno violato i diritti del ricorrente 2. Procedere all individuazione delle violazioni per le quali l Italia ha subito - o potrebbe subire - una condanna può allora costituire un metodo efficace per individuare le zone a 1 Sentenza del , 36. V. però anche Goddi c. Italia, , Adolf c. Austria, , 36; Bönisch c. Austria, , 27; F. c. CH, , 31; Olsson c. Svezia, , 54; Håkansson e Sturesson c. Svezia, , 46; Thynne, Wilson e Tunnel c. G.B., , 67; Thorgeir Thorgeirson c. Islanda, , 48; Fey c. Austria, , 27; Mc Cann e al. c. G.B., , 153; Saints Monastères c. Grecia, , 55.

2 2 rischio del sistema. Il fatto che, in alcune materie, le condanne si siano ripetute, o anche la sola circostanza che una condanna vi sia stata o che un ricorso sia stato dichiarato ricevibile, testimonia, evidentemente, l esistenza di ambiti normativi la cui gestione è particolarmente delicata e suscettibile di dar luogo a contrasti con le disposizioni convenzionali. Ed è proprio in questi settori che la sensibilità dell operatore del diritto deve acuirsi per utilizzare gli spazi interpretativi a lui consentiti dal sistema e mi riferisco qui anche e soprattutto ai più vasti orizzonti ermeneutici aperti al giudice interno proprio dalla Convenzione per armonizzare le proprie decisioni al rispetto dei diritti e delle libertà garantiti dalla Convenzione, nella lettura ampia ed articolata che ad essi è stata data dalla Corte europea. Il mio intervento si limiterà all esame delle discrasie evidenziate nell ambito del diritto penale sostanziale nonché all analisi di una tematica di carattere generale, come il problema del rapporto tra magistratura e media: lascio pertanto da parte gli argomenti attinenti più propriamente al processo, che pur costituiscono la quota più significativa delle violazioni di cui lo Stato italiano viene riconosciuto responsabile ed il riferimento è, in particolar modo, alle condanne subite dall Italia in tema di lunghezza dei procedimenti. 2. Le misure di prevenzione -. Il diritto penale sostanziale non ha dato luogo, in verità, a una casistica molto varia di violazioni. L Italia è stata infatti condannata soltanto per aver contravvenuto ai principi della Convenzione europea in materia di misure di prevenzione, misure di sicurezza, trattamento penitenziario. Certamente le note più dolorose ed allarmanti riguardano il trattamento penitenziario: l Italia ha recentemente evitato, di strettissima misura, addirittura una condanna per inosservanza dell art. 3 CEDU, che proibisce la tortura ed i trattamenti inumani e degradanti; inoltre una nutrita serie di ricorsi in tema di 41 bis sono stati dichiarati ricevibili. Rinviando la trattazione di questa problematica, vorrei ora esaminare le sentenze emanate in relazione alle misure di prevenzione. Su questa tematica, la Corte ha avuto modo di esprimersi a più riprese, affrontando cinque problemi specifici. Il primo, relativo alla assimilabilità delle misure di prevenzione ad una pena e, quindi, alla possibilità di ricomprenderle o meno nella nozione di materia penale ai sensi della Convenzione europea. Il secondo, incentrato sulla estensibilità delle garanzie processuali statuite dall art. 6.1 della CEDU alla procedura prevista per l applicazione delle misure di prevenzione personali e patrimoniali. Il terzo, concernente la configurabilità di una misura di prevenzione personale come una misura privativa o piuttosto come misura semplicemente limitativa della libertà personale. Il quarto, attinente alla sussumibilità della detenzione provvisoria che preluda alla applicazione di una misura di prevenzione o della misura di prevenzione che si risolva in una misura privativa di libertà tra le ipotesi di detenzione o di arresto considerate legittime dall art. 5.1 della CEDU. Il quinto, infine, riguardante la compatibilità del sistema europeo di protezione dei diritti umani con le limitazioni poste dalle misure di prevenzione patrimoniali e personali rispettivamente al diritto di proprietà e al diritto di libera circolazione. Per quel che riguarda il primo punto, la Corte, con giurisprudenza univoca e decisa, ritiene che le misure di prevenzione non rientrino nella nozione di materia penale così come è intesa dalla Convenzione europea. In realtà, la Corte ha sempre interpretato il concetto di

3 3 materia penale in materia autonoma, attribuendovi un contenuto piuttosto ampio, senza necessariamente accontentarsi, per fissarne i limiti, delle definizioni adoperate dal diritto interno 3. Il carattere penale di una misura viene dedotto dalla giurisprudenza europea non soltanto dalla classificazione della violazione operata dal diritto interno 4, ma anche dalla natura dell infrazione 5 e dalla natura e dal grado di gravità della sanzione cui il soggetto va incontro 6. Tuttavia, nel caso particolare della misura di prevenzione (la sorveglianza speciale, nella fattispecie direttamente esaminata dalla Corte), i giudici di Strasburgo ne escludono la natura penale, ritenendo che essa non possa essere assimilabile ad una pena 7, visto che tende a impedire la commissione di atti criminali 8 e non a sanzionarne la realizzazione. Questa premessa comporta ripercussioni importanti sulla soluzione delle altre problematiche. In tema di estensione delle garanzie del giusto processo previsto all art. 6.1 della Convenzione, la Corte differenzia a seconda che si tratti di una misura di prevenzione patrimoniale o personale, ritenendo che la disposizione convenzionale si applichi al procedimento che presiede all inflizione della misura di prevenzione patrimoniale, ma non di quella personale. Questo perché, com è noto, l art. 6.1, per delimitare il suo campo di applicazione, fa riferimento a due contesti: la determinazione dei diritti e dei doveri di carattere civile di un soggetto e il procedimento posto in essere per verificare la fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta. Comportando la misura patrimoniale ad esempio la confisca di beni di una persona sospettata di appartenere a una associazione per delinquere e quindi ritenuti, per presunzione, provento di attività illecite - una limitazione al diritto di proprietà e avendo, quindi, la controversia un oggetto patrimoniale 9, le garanzie poste dall art. 6.1 CEDU devono essere rispettate Non integrando, invece, la misura di prevenzione personale (come ad esempio la sorveglianza speciale) un accusa in materia penale, e tendendo la procedura di prevenzione per disporre l obbligo di soggiorno, introdotta dalle leggi del 1956 e del 1965, a dei fini differenti rispetto a quelli propri dei procedimenti penali 10, la garanzia convenzionale non opera 11. La Corte si è quindi confrontata con l ulteriore problema della possibilità di configurare la misura di prevenzione come misura privativa o come misura limitativa della libertà personale, risolvendolo nell uno o nell altro senso in funzione dell esame delle circostanze concrete. La questione è di rilevante interesse perché, qualora si riconoscesse nella misura di prevenzione una misura privativa della libertà, bisognerebbe verificare se ad essa sia applicabile il disposto dell art. 5.1 CEDU che, nel garantire il diritto alla libertà e alla 3 Engel e al c. Paesi Bassi, , 81; Öztürk c. RFT, , 47; Campbell et Fell c. Regno Unito, , 68; Demicoli c. Malta, , 31 4 A.P., M.P. e T.P. c Svizzera, 39; E.L:, R.L. e J.O..L. c. Svizzera, 44; Öztürk, cit., 50; Demicoli, cit., 32; Engel e al., cit., 82; Weber c. Svizzera, , 31 5 Öztürk, cit., 52; Demicoli, cit., 33; Engel e al., cit., 82; Weber, cit., 31 6 Demicoli, cit., 34; Engel e al., cit., 82, Ravnsborg c. Svezia, , 35, Öztürk, cit., 53 7 Oltre che in Ciulla c. Italia, , 39., l affermazione ricorre ad esempio in Guzzardi c. Italia, , 100; Raimondo c. Italia, , 43; Prisco c. Italia, (decisione sulla ricevibilità del ricorso n 38662/97), Raimondo, cit., 43 9 Raimondo, cit., Ciulla c. Italia, cit., Raimondo cit., 43

4 4 sicurezza, legittima la privazione della libertà solo nei casi da esso espressamente enumerati e nei modi previsti dalla legge. Ora, per quel che riguarda in particolare la sorveglianza speciale con obbligo di soggiorno, in un caso la Corte 12 è giunta a riconoscere a tale misura di prevenzione il carattere privativo della liberta in base ad un iter ricostruttivo che, da un lato, testimonia la flessibilità e la pragmaticità della giurisprudenza di Strasburgo e, dall altro, evidenzia l importanza, per il rispetto della Convenzione, delle scelte concrete compiute degli organi nazionali. Il riferimento è al caso Guzzardi, nei cui confronti era stata disposta la sorveglianza speciale con obbligo di soggiorno nel villaggio di Cala Reale, all Asinara (in seguito espunto dall elenco dei luoghi in cui è possibile effettuare il soggiorno obbligato). La Corte ha preso le mosse dall assunto che, per verificare se una persona sia stata privata della libertà ai sensi dell art. 5 CEDU è necessario partire dalla situazione concreta e prendere in conto un insieme di parametri, quali il genere, la durata, gli effetti e le modalità d esecuzione della misura disposta 13, visto che tra privazione e restrizione di libertà non vi è che una differenza di grado e di intensità, non di natura o di essenza 14. Su queste basi ha ritenuto che, nonostante l ampiezza dello scarto esistente tra il regime subito in applicazione della misura e una detenzione classica, le reali condizioni di vita : nel caso di specie: il soggiorno coatto in un villaggio dal territorio esiguo, la difficoltà dell accesso, la povertà dei contatti sociali, la tipologia della popolazione, esclusivamente composta da agenti penitenziari o da persone egualmente sottoposte alla stessa misura, la sottoposizione a una sorveglianza rigorosa, passibile, se elusa, di tramutarsi in arresto rendevano legittimo considerare la misura applicata una vera e propria privazione di libertà 15 - rilevante per l art. 5 - e non una sua mera restrizione. Opposta la conclusione raggiunta nel caso Ciancimino, laddove le modalità di applicazione dell obbligo di soggiorno con sorveglianza speciale non giustificavano il riconoscimento alla misura del carattere privativo della libertà personale 16. Nella specie, il ricorrente godeva delle stesse condizioni di vita degli altri abitanti del comune di soggiorno, dove poteva liberamente circolare. Nel costituire un ulteriore riprova del fatto che non è il tipo di misura in abstracto a poter generare una violazione, quanto piuttosto l attuazione che ad essa viene data concretamente nel sistema 17, le decisioni della Corte in materia rappresentano, ancora una volta, uno stimolo importante per riflettere sul ruolo fondamentale che il magistrato, mediando tra la formulazione della norma e la sua attuazione, può rivestire in vista della realizzazione dei principi della Convenzione europea. Una volta che nelle modalità attuative della misura di prevenzione venga riconosciuta una privazione di libertà, si pone il problema di stabilire se la privazione di libertà concretata dall obbligo di soggiorno con sorveglianza speciale o la detenzione provvisoria che a volte prelude all applicazione di tale misura possano essere o meno ritenute conformi alla Convenzione, se rientrino, cioè, in uno dei casi enumerati dall art 5.1 CEDU per i quali la detenzione è ritenuta legittima. Nella giurisprudenza della Corte si riscontra, innanzitutto, l affermazione che l iter relativo, ad esempio, alla procedura di prevenzione introdotta dalle leggi del 1956 e del 1965 per disporre l obbligo di soggiorno, tende a dei fini differenti rispetto a quelli propri dei procedimenti penali 18. La Corte ha inoltre espresso l avviso che, essendo possibile basare 12 Guzzardi c. Italia, cit. 13 ivi, 92. In questo senso anche Engel e al., cit., Guzzardi, cit., Guzzardi, cit., Commissione europea dei Diritti dell Uomo, Decisione sulla ricevibilità, richiesta n /86, Ciancimino c. Italia 17 Commissione, M. c. Italia, Ciulla c. Italia, , 39

5 5 l inflizione di una misura di prevenzione su dei semplici indizi (ma non su dei meri sospetti 19 ), la detenzione provvisoria che qualche volta prelude alla disposizione dell obbligo di soggiorno non possa essere assimilata alla detenzione prevista come legittima dall art. 5.1 CEDU. Ora, dal momento che la lista delle ipotesi di legittima privazione della libertà personale è considerata dalla giurisprudenza consolidata della Corte limitativa ed esaustiva 20, suscettibile esclusivamente di una interpretazione stretta 21, e non essendo la detenzione disposta in vista dell esecuzione di una misura di prevenzione ritenuta rientrare tra i casi di arresto o detenzione previsti ai sensi della Convenzione, ne consegue che la privazione della libertà personale in vista dell applicazione di una tale misura concreta una violazione del disposto convenzionale. Alla stessa conclusione, e sulla base delle stesse motivazioni, si perviene nei casi in cui sia la stessa misura di prevenzione personale a concretare una privazione di libertà. L ulteriore problema della compatibilità delle misure di prevenzione a carattere patrimoniale con l art. 1 del Protocollo 1 22, in tema di protezione della proprietà, e delle misure di prevenzione a carattere personale con l art. 2 del Protocollo 4 23, in tema di libertà di circolazione, è stato risolto dalla Corte in maniera differenziata, funzionalmente alle caratteristiche dei casi specifici. Pur costituendo delle limitazioni dei diritti previsti dai due Protocolli, le misure di prevenzione, in via astratta, non violano la normativa europea. La conformità è assicurata dalla presenza, nelle disposizioni pattizie in questione, delle clausole di necessità o di legittimità, in base alle quali lo Stato si vede riconosciuto, nel primo caso, il diritto di porre in essere le leggi giudicate necessarie per regolare l uso dei beni in modo conforme all interesse generale 24 e, nel secondo, la possibilità di apporre alla libertà di circolazione restrizioni che, previste dalla legge, sono giustificate dall interesse pubblico in una società democratica 25. Si tratta, com è noto, della facoltà che alcune disposizioni convenzionali lasciano ai singoli Stati membri di porre delle limitazioni ai diritti e alle libertà da esse sancite, in virtù del riconoscimento di un certo margine di apprezzamento statuale autonomo, variabile in relazione al contesto 26, funzionale a poter concretamente valutare la necessità di un ingerenza nei diritti del singolo a beneficio di altre esigenze di tutela. Tale margine di apprezzamento non sfugge tuttavia al sindacato della Corte europea, che può esaminare se le misure adottate in tale prospettiva siano effettivamente rispondenti ai criteri che le regolano, siano cioè previste dalla legge, giustificate dall interesse pubblico e rispettose del fondamentale parametro della proporzione. In tema di misure di prevenzione, la Corte ha dunque ritenuto, nella quasi totalità dei casi, legittima l ingerenza italiana nei diritti - personali e patrimoniali - dei ricorrenti: ad esempio, il margine di apprezzamento nell applicazione della misura di prevenzione della confisca è stato giudicato non oltrepassato, rapportandolo alle difficoltà incontrate dallo Stato italiano nella lotta 19 Così in Prisco, cit. 20 Ciulla, cit., 41; Loukanov c. Bulgaria, , 41; Irlanda c. Regno Unito, , 194; Engel e a.,cit., 57; Quinn c. Francia, , 42; Eriksen c. Norvegia, , 76; Giulia Manzoni c. Italia, , Bouamar c.belgio, , 43; Ciulla, loc. cit. 22 Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali, adottato a Parigi il 20 marzo 1952, reso esecutivo con l. 4 agosto 1955 n. 848, (G.U. 24 settembre 1955 n. 221) ed entrato in vigore in Italia il 26 ottobre Protocollo n. 4 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali, adottato a Strasburgo il 16 settembre 1963, reso esecutivo con d.p.r. 14 aprile 1982, n. 217 (G.U. 7 maggio 1982 n. 124) ed entrato in vigore in Italia il 27 maggio art. 1, co. 2, 1 Protocollo. 25 art. 2, n. 4, 4 Protocollo. 26 Rasmussen c. Danimarca, , 40

6 6 contro la mafia Destinata a bloccare.. i movimenti di capitale sospetti, la confisca si è affermato - costituisce un arma efficace e necessaria per combattere tale flagello. Essa appare dunque proporzionata all obiettivo perseguito 28. In un altro caso 29 si è riconosciuto che, essendo volta a impedire un uso illecito e pericoloso per la società di beni la cui provenienza legittima non è stata dimostrata, tale misura va a concretare un ingerenza legittima, sia perché adottata nell interesse generale sia perché proporzionata alla pericolosità del fenomeno mafioso: i profitti smisurati che le associazioni mafiose conseguono dalle loro attività illecite conferiscono loro un potere la cui esistenza rimette in discussione la preminenza del diritto all interno dello Stato. Pertanto i mezzi adottati per combattere tale potere economico, come la confisca, possono apparire come indispensabili per lottare efficacemente contro tali associazioni 30. Queste considerazioni relative alla minaccia rappresentata dalla mafia per lo Stato italiano non sono tuttavia, nella valutazione della Corte, in ogni caso sufficienti a giustificare l adozione di una misura di prevenzione. Nel caso Labita 31, la Corte ha infatti riconosciuto la violazione dell art. 2 del Protocollo n. 4 per essere stato il ricorrente sottoposto alla misura di prevenzione della sorveglianza speciale, pur dopo essere stato assolto, nelle more, dall accusa di associazione mafiosa e sulla base dell unico dato della sua parentela con la moglie di un capo mafioso deceduto. In tale contesto, alla luce del canone della proporzione, le restrizioni alla libertà di circolazione disposte in Italia non sono apparse alla Corte come necessarie in uno Stato democratico. 3.- Le misure di sicurezza L unica decisione in materia di misure di sicurezza pronunciata contro l Italia concerne il caso Luberti del 23 febbraio La violazione riguarda il mancato rispetto dei brevi termini entro cui, ai sensi dell art. 5.4, un tribunale deve decidere sulla legalità della detenzione di una persona privata della libertà. Nel caso di specie il Luberti era stato sottoposto alla misura di sicurezza dell OPG, essendo stato prosciolto perché infermo di mente al momento del fatto e dichiarato pericoloso, in base alla presunzione di pericolosità allora vigente, ma comunque in seguito ad esame psichiatrico. La Corte ha ritenuto conforme alla Convenzione (art. 5.1) tanto le procedure di internamento in sé considerate, quanto le vie di ricorso offerte all internato: l internamento era stato disposto per una malattia mentale comprovata 32 ; il disturbo psichico era di ampiezza tale da giustificare la misura 33 ; la detenzione nell OPG non si era protratta o, almeno, di ciò, nel caso di specie, mancava la prova - oltre il periodo giustificato dallo stato del soggetto 34. Ad essere ritenuto in contrasto con la Convenzione, e più precisamente col suo art. 5.4, è stato piuttosto il mancato rispetto di termini ragionevoli nel decidere del ricorso presentato dalla persona privata della libertà personale affinché venisse statuito sulla sussistenza della sua pericolosità e, quindi, sulla legittimità della sua detenzione. La decisione sul ricorso era infatti stata presa dopo un anno e sette mesi. Sotto questo profilo, interessa qui notare come la Corte abbia appuntato il suo esame rigoroso e dettagliato sulle modalità e sulle ragioni del ritardo, valutando separatamente ogni singolo passaggio procedurale. Ha, ad esempio, riconosciuto che alcune scelte processuali del ricorrente (quella, in particolare, di rivolgersi tanto alla Cassazione che alla 27 Raimondo, cit ivi 29 Prisco, cit. Le citazioni in corsivo sono tratte dalla discussione in diritto. 30 Per conclusioni non dissimili v. anche Commissione europea dei Diritti dell Uomo, Rapporto sulla richiesta n 12954/87, G.R. c. Italia, , 72-75; così anche Commissione, Decisione sulla richiesta n 12386/86, M. c. Italia, cit. 31 Labita c. Italia, 6 aprile 2000, Luberti c. Italia, , ivi 34 Luberti, cit., 29

7 7 magistratura di sorveglianza) hanno comportato una perdita di tempo non imputabile alle autorità 35 per la quale l Italia non può essere considerata responsabile. Allo stesso modo, nell esaminare il decorso processuale davanti al tribunale di sorveglianza di Napoli, ha ritenuto accettabili i tempi impiegati, sottolineando, anzi, la conformità dell operato dei giudici al dettato convenzionale e censurando, invece, il comportamento dei giudici di sorveglianza di Roma, alla cui inerzia erano in definitiva riconducibili i tempi lunghi del ricorso. Dovendo comunque valutare complessivamente la vicenda, la Corte ha ritenuto che il breve termine indicato dall art. 5.4 CEDU non consenta come risultato finale - che una magistratura di uno Stato Membro impieghi il tempo che è stato necessario ai giudici italiani per decidere su un ricorso. Il caso mostra ancora una volta e paradigmaticamente - come non le norme astratte, ma la loro applicazione concreta ha determinato il riconoscimento della responsabilità dell Italia nella situazione esaminata. 4. Il trattamento penitenziario. Il problema delle condizioni carcerarie non è esplicito oggetto delle previsioni convenzionali, ma, con concorde giurisprudenza, la Corte europea dei Diritti dell Uomo ha ritenuto che i diritti delle persone detenute siano comunque protetti dalla Convenzione, e in primo luogo dall art. 3 CEDU, che vieta la tortura e le pene ed i trattamenti disumani o degradanti 36. In questa materia delicata e fondamentale, è stata pronunciata contro l Italia una sentenza sicuramente preoccupante, relativa al ricordato e recentissimo caso Labita del 6 aprile Con lo scarto di un solo voto, l Italia non è stata ritenuta responsabile della violazione dell art. 3 CEDU, sotto il profilo del trattamento lamentato dal ricorrente. All unanimità sono state invece riconosciute: la violazione dell art. 3 CEDU per la mancanza di un inchiesta effettiva sui trattamenti subiti e la violazione dell art. 8 CEDU, per l illegittimità del controllo della corrispondenza di cui all art. 41bis. In questo contesto, l Italia è stata altresì condannata per altre violazioni che non attengono ai profili che mi sono proposta di esaminare 37 o che ho già ricordato nel trattare delle misure di prevenzione 38 In relazione ai numerosi aspetti presentati dal caso Labita, appare necessario far riferimento innanzitutto alla situazione inerente al trattamento penitenziario nel quale, con una maggioranza di nove a otto, la Corte non ha ravvisato una violazione dell art. 3 CEDU. Tale conclusione è fondata dalla Corte sulla (poco rassicurante) affermazione che dagli elementi di cui essa dispone non è possibile stabilire, al di là di ogni ragionevole dubbio, che il ricorrente sia stato sottoposto a trattamenti sufficientemente gravi per entrare nell ambito applicativo dell art. 3 CEDU. I fatti denunciati dal ricorrente e realizzati nella sezione speciale Agrippa del carcere di Pianosa, erano gravissimi: schiaffi, ferite, strizzate di testicoli, violenze, insulti, danni a una protesi dentaria e agli occhiali, perquisizioni corporali, prevaricazioni di vario genere, sevizie e torture psicologiche. Inoltre venivano lamentate le modalità disumane in cui si effettuavano i trasferimenti dal carcere al tribunale per presenziare alle udienze, con i detenuti trasportati nelle stive delle navi, senz aria né luce né cibo ed in pessime condizioni igieniche. 35 Luberti, cit., V. su questi problemi, per tutti, ESPOSITO, A, Condizioni della detenzione e trattamento dei detenuti: la cultura della detenzione, in Documenti giustizia, 1, Sono state ritenuti violati l art. 5.1 CEDU per l illegittimità del protrarsi della detenzione dopo l emanazione dell ordine di scarcerazione; l art. 5.3 CEDU in tema di durata della detenzione provvisoria e l art. 3 del Protocollo 1 per la radiazione del ricorrente dalle liste elettorali.. 38 Cfr. supra, 2.

8 8 All epoca dei fatti, la magistratura di Livorno aveva inviato al Ministero di Grazia e Giustizia un rapporto su Pianosa, stilato in seguito ad un ispezione, con cui venivano denunciati numerosi episodi di maltrattamenti e di ripetute violazioni dei diritti dei detenuti. La gravità della situazione, segnalata anche da un ispezione dell amministrazione penitenziaria toscana, fu smentita dal procuratore della Repubblica del tribunale di Livorno e giustificata dal direttore generale del dipartimento dell amministrazione penitenziaria del Ministero di Grazia e Giustizia, col rilievo che problemi eccezionali erano venuti a porsi in quel determinato periodo per il trasferimento d urgenza a Pianosa di cinquantacinque detenuti. Dello stesso tenore le conclusioni di un gruppo di esperti nominati dal dipartimento. Archiviata anche l inchiesta aperta in seguito al rapporto del giudice di Livorno. Il presidente del tribunale di sorveglianza di Firenze aveva invece precisato in una nota redatta negli stessi giorni che i fatti prodottisi nella prigione di Pianosa erano stati voluti o tollerati dal Governo; che le modalità di trasferimento dei detenuti in condizioni di estremo disagio erano del tutto verosimili, e tese a intimidire i detenuti stessi; che la sezione Agrippa era gestita da agenti provenienti da altri stabilimenti penitenziari, trasferiti a Pianosa senza alcuna selezione e con carta bianca sui comportamenti da adottare con i reclusi. La linea difensiva adottata dal Governo italiano nel procedimento dinanzi alla Commissione ammetteva e stigmatizzava le avvenute violazioni cercando di giustificarle con l eccezionalità del momento, attribuendole a iniziative di singoli agenti penitenziari. Nell udienza dinanzi alla Corte, l agente del Governo italiano ha invece sostenuto che, secondo le risultanze di un inchiesta aperta diligentemente dall autorità giudiziaria italiana al riguardo, i presunti maltrattamenti non erano sufficientemente provati (per esempio con adeguata certificazione medica) e comunque non raggiungevano quella soglia minima di gravità che deve caratterizzare i comportamenti valutati lesivi dell art. 3 CEDU. La Corte ha ritenuto di accedere a questa tesi, alla luce, anche, delle ulteriori osservazioni relative alla circostanza che il ricorrente non aveva accennato al fatto che gli era stata rifiutata una visita medica né aveva denunciato i maltrattamenti tempestivamente 39. Le affermazioni della magistratura fiorentina sono state invece ritenute di carattere troppo generiche per essere determinanti in riferimento alla valutazione degli episodi specifici. Su queste basi, non essendo possibile accertare i fatti oltre ogni ragionevole dubbio, la Corte non ha riconosciuto, nel caso di specie, la violazione. Ha invece condannato l Italia per violazione dell art. 3 CEDU, in combinato disposto con l art. 1 che impone allo Stato di riconoscere a ogni persona soggetta alla loro giurisdizione i diritti e le libertà definiti al titolo primo della Convenzione. La Corte ha infatti ritenuto che, di fronte alle denunce di Labita, l Italia, pur procedendo a delle indagini, non abbia in realtà garantito un inchiesta ufficiale effettiva, tale da poter portare all identificazione e alla punizione dei responsabili 40 : mancanza gravissima, che compromette il significato stesso dell art. 3 CEDU, in quanto la proibizione generale della tortura e delle pene o dei trattamenti disumani o degradanti sarebbe praticamente inefficace e in certi casi gli agenti dello Stato potrebbero calpestare i diritti delle persone al cui controllo sono preposti, godendo di una quasi immunità. Concretamente, la Corte contesta lo scarso approfondimento delle indagini; la loro eccessiva durata (14 mesi solo per procurare le fotocopie delle foto degli agenti penitenziari in attività a Pianosa nel periodo incriminato), l archiviazione del caso dopo il mancato riconoscimento dei responsabili da parte di Labita tramite le fotocopie delle foto e nonostante l affermazione da parte di questi che un confronto diretto con gli agenti gli 39 Labita, cit Labita, cit., 130; McCann e al. c. Regno Unito, , 161; Kaya c. Turchia, , 86; Yasa c. Turchia, , 98.

9 9 avrebbe sicuramente consentito l identificazione. Viene inoltre sottolineata la gravità dell inerzia delle autorità italiane a fronte della delicatezza del contesto e in presenza di una nutrita serie di denunce provenienti da istanze diverse. Nonostante la gravità di una condanna per questo tipo di violazione, il fatto che l Italia non sia stata ritenuta responsabile per violazione del divieto di utilizzare la tortura o trattamenti inumani o degradanti appare fortemente discutibile e non fuga comunque le ombre sulla conformità della situazione carceraria descritta dal Labita ai principi convenzionali. Innanzitutto perché, tra gli stessi giudici della Corte, il mancato riconoscimento di una violazione dell art. 3 nel caso esaminato è stato fatto oggetto di forti dissensi. Ne è testimonianza la relazione di minoranza con cui otto giudici hanno manifestato il proprio disaccordo con il verdetto finale e con l iter argomentativo adottato dalla Corte. Sono stati, infatti, evidenziati le difficoltà e i rischi cui una persona detenuta va incontro nel reperire le prove o nel denunciare i maltrattamenti subiti e, in base a tali considerazioni, è stata sottolineata l inadeguatezza, l incongruità se non l impraticabilità del criterio di valutazione adoperato in sentenza. Ai relatori di minoranza, esso sembra anzi apparire pericoloso: se uno Stato ormai può aspettarsi che, in una simile ipotesi, la Corte si astenga dall esaminare la questione dei maltrattamenti perché le prove non sono sufficientemente solide - osservano i giudici -, esso avrà interesse a non aprire inchieste su denunce di maltrattamenti, privando così il ricorrente di prove che vadano al di là di ogni ragionevole dubbio In situazioni di questo genere la Corte potrebbe permettere allo Stato di limitare la condanna a una violazione dell obbligo processuale, evidentemente meno grave di una violazione per maltrattamenti 41. D altra parte, la stessa giurisprudenza della Corte, pur rigorosa nel richiedere che la condotta posta in essere in violazione dell art. 3 CEDU sia provata al di là di ogni ragionevole dubbio, aveva per il passato anche molto recente - attenuato il suo rigore in tutti quei casi in cui la tortura o i maltrattamenti erano lamentati da persone sottoposte a privazione di libertà personale. In tali situazioni 42, il principio stabilito in materia sembrava essere quello della presunzione della responsabilità a carico dello Stato, nel senso, cioè, di richiedere al Governo di fornire una spiegazione completa e sufficiente per l origine dei maltrattamenti lamentati qualora il soggetto, entrato in buone condizioni fisiche in stato di detenzione, avesse poi presentato lesioni non altrimenti giustificabili. In linea con questa prassi, la relazione di minoranza alla sentenza Labita ha ribadito il principio consolidato secondo cui, quando i fatti possono, in tutto o in parte, essere conosciuti soltanto dalle autorità, come accade quando le persone sono in carcere, esistono serie presunzioni che le lesioni e i maltrattamenti si siano prodotti durante la detenzione 43. Del resto, che l Italia, rispetto a questa materia, non possa dormire sonni tranquilli, è segnalato dalle attività del Comitato per la Prevenzione della Tortura (CPT). In seguito ad alcune visite effettuate in Italia a luoghi di detenzione, il CPT ha riscontrato che un elevato numero di persone private della libertà personale, e in particolare gli extracomunitari, subiscono o corrono seri rischi di subire maltrattamenti. Ciò evidenzia come la situazione nelle carceri e in altri luoghi di detenzione debba essere attentamente ripensata e gestita dalle autorità italiane competenti e, in particolare, mette ancora una volta in primo piano il ruolo del magistrato, che, nell utilizzare correttamente gli strumenti processuali di cui dispone, può comunque, col suo operato, contribuire validamente al rispetto, sostanziale e formale, dei principi posti dalla Convenzione. 41 Opinione parzialmente dissenziente comune ai giudici. Pastor Ridruejo, Bonello, Makarczyk, Tullkens, Straznicka, Butkevych, Casadevall, Zupancic. 42 V. ad es. Tomasi c. Francia, , ; Selmouni c. Francia, , Opinione dissenziente, cit.

10 10 5. Controllo della corrispondenza e art. 41bis Due norme dell ordinamento penitenziario sono sicuramente a rischio sotto il profilo della compatibilità con i principi della Convenzione. Si tratta dell art. 18 della l n , in tema di regolamentazione della corrispondenza dei detenuti e degli internati e dell art. 41bis della stessa legge 45. Che le due disposizioni costituiscano dei punti caldi del sistema, lo si evince da alcune sentenze della Corte europea e dal numero dei ricorsi dichiarati ricevibili - in attesa, quindi, di essere esaminati e decisi. I problemi suscitati dall art. 18 e dall art. 41bis si concretano nella possibile violazione dell art. 8 CEDU, in virtù del quale ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare e della sua corrispondenza; nella possibile violazione dell art. 13 CEDU, che garantisce il diritto a un ricorso effettivo per la violazione di un diritto o di una libertà sanciti dalla Convenzione e ancora una volta, limitatamente all art. 41bis, nella possibile, gravissima violazione dell art. 3 CEDU, che proibisce la tortura e i trattamenti disumani e degradanti. Per le prime due violazioni, l Italia è già stata condannata dai giudici di Stasburgo; per la terza, alcuni ricorsi che sono stati avanzati sono stati dichiarati ricevibili, il che, pur senza compromettere ovviamente l esito finale della vicenda, testimonia l esistenza di un problema grave che non può essere ignorato. Quanto alla violazione dell art. 8 sotto il profilo della compressione del diritto alla corrispondenza, va ricordato che la Convenzione fissa all art. 8.2 una clausola di legittimità o di necessità, in base alla quale l ingerenza della pubblica autorità nell esercizio del diritto al rispetto della corrispondenza è consentita soltanto se prevista dalla legge e necessaria, in una società democratica, per raggiungere gli scopi indicati dalla stessa disposizione convenzionale 46. Relativamente all art. 18 o.p.it., che regola l eventuale sottoposizione a controllo della corrispondenza dei detenuti, la Corte ha, a più riprese, riconosciuto che il requisito della previsione legislativa dell ingerenza non è soddisfatto da una disposizione del tipo dell art. 18 per l ampiezza della sua formulazione. Il legislatore, infatti, si limita ad identificare soltanto le persone assoggettabili a tale restrizione e l organo competente a disporla, senza tuttavia curarsi di precisarne né la durata né le ragioni o le condizioni che ne giustifichino l adozione 47 Di fronte ad una norma concepita in questi termini, la Corte ha condannato l Italia per aver violato l art. 8 CEDU, non avendo il nostro Paese assicurato nemmeno il grado 44 Norme sull ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà. L art. 18, nella versione modificata dall art. 2 della legge n. 1, consente, con provvedimento motivato del magistrato di sorveglianza, la sottoposizione della corrispondenza dei singoli condannati e internati a visto di controllo del direttore o di un appartenente all amministrazione penitenziaria designato dallo stesso direttore. 45 Articolo inserito dall art. 10 l n. 663, nella versione modificata dall art. 19 d.l. 8 giugno 1992, n. 306 conv. in l n Gli scopi legittimi di cui all art. 8.2 sono: la sicurezza nazionale, l ordine pubblico, il benessere economico del paese, la prevenzione dei reati la protezione della salute o della moralità, la protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e delle libertà altrui. Sul punto la Corte si è pronunciata nelle sentenze Silver e al.c. Gran Bretagna, , 84; Kruslin c. Francia, , 26; Huvig c. Francia, , 25; Campbell c. Regno Unito, , In questo senso Calogero Diana c. Italia, , 26-33; Dominichini c. Italia, , Va comunque notato che nei casi di specie in cui i fatti risalivano ai primi anni 80 - la censura della corrispondenza era stata esercitata sulle lettere inviate dai ricorrenti ai propri avvocati, il che costituiva un ulteriore violazione della Convenzione, e in particolar modo dell art La censura a questo tipo di corrispondenza è stata espressamente abolita dall art. 103 del codice di procedura penale del Il problema si ripropone comunque invariato per gli altri tipi di corrispondenza.

11 11 minimo di tutela richiesto dalla preminenza del diritto in una società democratica 48 Non ha inoltre ritenuto di dover procedere all esame dell eventuale legittimità dell ingerenza alla luce degli altri scopi di tutela di cui all art. 8.2 CEDU 49. Il discorso vale anche per l art. 41bis 50. Evidentemente non mi soffermerò qui sulle caratteristiche di questa disposizione, che impone un regime di detenzione particolarmente severo, allo scopo di recidere i legami tra la persona che vi è sottoposta e il contesto mafioso o criminale da cui proviene; né ricorderò che essa non contiene alcun elenco delle restrizioni autorizzate, che possono essere disposte con decreto del Ministro di Grazia e Giustizia; né esaminerò le pronunce con cui la Corte Costituzionale 51 ha ritenuto legittimo l articolo, precisando, sotto il profilo del controllo della corrispondenza, che questo potere di disporre il controllo, in conformità con l art. 15 Cost., spetta all autorità giudiziaria, che decide con atto motivato ed esamina le modalità concrete di applicazione della misura in relazione allo scopo perseguito e alla luce dei diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione 52. Vorrei invece sottolineare come anche attualmente i ricorsi per violazione dell art. 8 CEDU derivante dall applicazione dell art. 41bis continuino ad essere dichiarati ricevibili dalla Commissione e, ora, dalla Corte, in quanto sollevano questioni complesse in fatto ed in diritto che necessitano di un analisi approfondita e che comunque non appaiono manifestamente infondate ai sensi dell art CEDU 53. L Italia potrebbe tuttavia trovarsi nel mirino della Corte per violazione dell art. 8 CEDU, e sempre in riferimento alle modalità applicative dell art. 41bis, anche sotto il profilo del mancato rispetto della vita privata e familiare. Alcuni ricorsi in questo senso sono stati infatti dichiarati ricevibili e dovrebbero essere esaminati dai giudici di Strasburgo. In essi si lamentano, in particolar modo, le pesanti limitazioni che vengono poste ai colloqui con i familiari, soprattutto con i figli, e le modalità con cui essi si svolgono 54. L altra violazione per la quale l Italia è stata condannata in tema controllo della corrispondenza è costituita dalla mancanza di un ricorso effettivo ai sensi dell art. 13 CEDU. Potendo il detenuto soltanto presentare reclamo al tribunale di sorveglianza che ha disposto, in assenza di contraddittorio, il controllo stesso, viene qui completamente a 48 Cfr. Calogero Diana, cit., 33; Dominichini, cit. 33. Cfr. anche Kruslin, cit., Cfr, Calogero Diana, cit., 34; Dominichini, cit., 34. Secondo la Commissione, va risolto in chiave di violazione dell art. 8 CEDU ex art. 18 o.p. anche il caso Natoli c. Italia, Rapporto della Commissione, , V. ad es. Corte europea, II sez., decisione sulla ricevibilità, richiesta n 35784/97, Angelo Moni c. Italia, Nelle sentenze n 349 e n 410 del Cfr. anche C. cost , n 351 e C. cost , n C. cost. 96/351, cit. La sentenza C. cost. 97/376 ha invece precisato che i decreti che impongono un regime speciale devono fondarsi su concrete ragioni di ordine pubblico e di sicurezza pubblica e che il mantenimento della misura deve basarsi su motivi diversi da quelli che ne avevano giustificato l adozione e comunque sufficienti a legittimarla. In attuazione dei principi enunciati dalla Corte costituzionale, il dipartimento dell amministrazione penitenziaria ha inviato due circolari ai direttori delle strutture penitenziarie (7 febbraio 97 e 6 febbraio 98) con istruzioni volte ad alleggerire il regime speciale. Da notare che, nel caso Labita, cit., 182, la Corte ha condannato l Italia per violazione dell art. 8 CEDU nell applicazione del 41bis, in relazione al periodo di tempo in cui il controllo della corrispondenza era stato disposto dal Ministro, incompetente, ai sensi dell art. 15 Cost., ad adottare tale provvedimento. 53 V. ad es. Corte europea, II sez., decisione finale sul ricorso n 25498/94 Messina c. Italia, ; ID., sul ricorso n 31543/96, Rinzivillo c. Italia, V., ad es., Messina, cit.

12 12 mancare l indipendenza dell autorità nazionale che sola può garantire l effettività del ricorso 55. La violazione più grave cui il regime del 41bis potrebbe dare luogo è tuttavia quella dell art. 3 CEDU, che proibisce la tortura e i trattamenti inumani e degradanti. Nel ritenere legittimo l art. 41 bis, la Corte Costituzionale ha riaffermato che esso non può comunque mai risolversi in un trattamento inumano e che il Ministro è tenuto comunque a giustificare ogni misura che possa attentare alla finalità rieducativa della pena 56. La Corte europea nei casi finora decisi non ha mai riscontrato nella concreta applicazione data all art. 41bis una violazione dell art. 3 CEDU. Tuttavia dal rapporto trasmesso al Governo italiano dal Comitato Prevenzione Tortura il regime del 41bis viene giudicato come tra i più duri che sia stato finora dato di osservare al CPT. I detenuti ad esso sottoposti sono assoggettati per lunghi, talvolta lunghissimi periodi -scrive il CPT a un regime che per molti aspetti si avvicina all isolamento. Sono privati di ogni programma di attività degne di questo nome e si trovano essenzialmente tagliati fuori dal mondo esterno. Inoltre sono oggetto di ripetuti trasferimenti. Senza dubbio il sistema è tale da provocare effetti dannosi concretatesi in alterazione delle facoltà sociali e mentali, spesso irreversibili. Il CPT dubita che il regime instaurato possa essere funzionale all obiettivo dichiarato di impedire il mantenimento o il consolidamento dei legami con il gruppo di appartenenza, avanzando invece il sospetto, non certo fugato da alcune dichiarazioni italiane all ONU, che il regime del 41bis sia stato introdotto per costituire uno strumento di pressione psicologica per provocare la dissociazione o la collaborazione dei detenuti. Obiettivo la cui legittimità è altamente discutibile 57. Se è vero che, in seguito alle pronunce della Corte costituzionale e probabilmente anche alle osservazioni del CPT, le autorità italiane hanno dato indicazioni per mitigare l applicazione del regime del 41bis 58, il problema di fondo non è risolto. La Corte europea, infatti, nel giudicare di una violazione all art. 3, esamina le circostanze fattuali e richiede il superamento di una soglia minima di gravità, che non viene fissata in maniera rigida, ma fluidamente spostata in funzione della valutazione della situazione oggettiva e soggettiva prospettata dal ricorrente 59. Ciò implica che una normativa già in astratto tanto controversa e comunque così altamente incidente sui diritti fondamentali dell individuo potrebbe facilmente portare, nella sua pratica applicazione, a un pericoloso avvicinamento a quella soglia minima di gravità che la Corte richiede per riconoscere la violazione dell art. 3 CEDU. 5. Magistrati e mass media. L ultimo argomento di cui mi occuperò riguarda una tematica molto delicata, su cui la Corte si è pronunciata, per la prima volta nella sua storia nel settembre del 1999, con una condanna per l Italia 60. In verità la sentenza non è stata emanata in riferimento ad un procedimento penale e la violazione coinvolge temi di natura più squisitamente processuale, come ad esempio il problema del giusto processo sotto il profilo dell imparzialità del giudice. Tuttavia, nell attuale momento storico, in considerazione della sovraesposizione mediatica dei magistrati penali che ha caratterizzato la vita giudiziaria e politica del nostro Paese 55 Calogero Diana, cit., ; Dominichini, cit., 42; ma v. anche, sulla ricevibilità, Moni, cit. 56 Corte cost. 351/96, cit. 57 dal Rapporto al Governo d Italia relativo alla visita effettuata dal Comitato europeo per la prevenzione della tortura e delle pene o dei trattamenti inumani o degradanti (CPT) in Italia dal 22 ottobre al 6 novembre 1995, pubblicato il e di cui ampi stralci sono riportati dalla Corte europea, II sez., Decisione, sulla ricevibilità del ricorso Rinzivillo c. Italia, cit. e del ricorso Messina c.italia, cit.. 58 V supra, n ( 52). 59 V. Irlanda c. Regno Unito, , 162; Tyrer c. Regno Unito, , Si tratta del caso Buscemi c. Italia, V. sul punto DEL TUFO-FIANDACA, Déclarations à la presse et devoir de riserve des magistrats à l épreuve du principe d impartialité, in Révue trimestrielle des droits de l homme, 2000, n. 43.

13 13 nell ultimo decennio, mi sembra utile dare conto del problema nel contesto di questa relazione. E ciò in particolar modo perché la sentenza della Corte afferma in maniera così radicale il principio del dovere di riservatezza del magistrato da rendere non soltanto necessario, ma urgente il ripensamento e il rovesciamento di una prassi invalsa in Italia e, in qualche misura e in qualche contesto, giustificata dalla situazione del Paese che è stata ritenuta fino ad un certo punto lecita e conforme alla deontologia professionale dallo stesso Ministro di Grazia e Giustizia. Il ricorso alla Corte era stato originato da una vicenda complessa, che cercherò di riassumere in poche battute. Il presidente di un tribunale dei minori di una grande città del Nord pubblica su un autorevole quotidiano cittadino un articolo sugli interventi della giustizia minorile in tema di affidamento. In risposta il sig. Buscemi scrive anch egli un articolo sul giornale con cui porta a conoscenza del grande pubblico, attraverso la stampa, la sua storia giudiziaria, raccontando della figlia, collocata in istituto con provvedimento emanato da quel presidente che ancora dovrà decidere sul caso - e tacciando i giudici di essere dei sequestratori e di praticare violenze legalizzate. Replica immediata del presidente, sempre sulla stampa: la storia non corrisponde ai fatti; la situazione familiare della bimba era molto pesante; l allontanamento dai genitori una misura sicuramente temporanea, ma assolutamente necessaria. Controreplica, altrettanto immediata, a tre livelli: tramite la stampa, il sig. Buscemi accusa il presidente di aver rivelato fatti confidenziali; adisce le vie giudiziarie presso il tribunale di Milano, ma il procedimento viene archiviato; si rivolge al CSM perché venga promossa un azione disciplinare, ma la cosa non ha seguito. L ultimo passaggio della vicenda è costituito dal ricorso a Strasburgo e dalla condanna dell Italia per violazione dell art. 6.1 che sancisce il diritto ad un tribunale imparziale. La sentenza è molto scarnamente motivata. La Corte si è infatti limitata ad affermare l incompatibilità della condotta del magistrato con le esigenze di imparzialità del giudice: la più grande riservatezza possibile si impone alle autorità giudiziarie chiamate a giudicare, proprio al fine di salvaguardare la loro immagine di giudici imparziali. La riservatezza deve condurre i giudici a non utilizzare la stampa, nemmeno per rispondere a delle provocazioni. Lo impongono l esigenza superiore della giustizia e l alta natura della funzione giudiziaria. Secondo la consolidata giurisprudenza della Corte, l imparzialità è assenza di pregiudizio o di partito preso 61, che va controllata sotto il profilo soggettivo e sotto quello oggettivo 62. Senza illustrare in dettaglio questi aspetti, basti ricordare che la Corte, per ritenere imparziale un tribunale, normalmente verifica, da un lato, il fatto che nessun membro del tribunale abbia manifestato un partito preso o un pregiudizio personale 63 e, dall altro, che, a prescindere dalla condotta del giudice, non vi siano circostanze che possano autorizzare a metterne in dubbio l imparzialità, tenendo conto, in particolare, dei giustificati timori della persona coinvolta 64 e della grande importanza che, in questo contesto, rivestono le apparenze 65. Su queste premesse, la decisione di condanna della Corte era quasi scontata, trattandosi di valutare l operato di un giudice che, per dirla con le parole usate in sentenza, aveva utilizzato pubblicamente delle espressioni che sottintendono un giudizio sfavorevole al ricorrente prima di presiedere l organo giudiziario cui spetta di decidere sulla questione. E forse per questo che la Corte non si dilunga in motivazioni, limitandosi a sottolineare che il comportamento del magistrato non sembra, evidentemente, compatibile con le esigenze di imparzialità di un tribunale. 61 V., ad esempio, Piersack c. Belgio, , V. sul problema dell imparzialità del tribunale, ad esempio, De Cubber c. Belgio, , 24; Langborger c. Svezia (C. plen.), , 32 ; Thorgeir Thorgeirson c. Islanda, , 49; Padovani c. Italia, , 25; Ferrantelli e Santangelo c. Italia, , 56 Hauschildt c. RFT (C. plen.), , Pulsar c: Regno Unito, , Sarvahia de Carvalho c. Portogallo, , Hauschildt, cit., 48, Thorgeir Thorgeirson, cit., 51; Piersack, cit., 30.

14 14 La regola di condotta che la Corte indica alle autorità giudiziarie, quando sono chiamate a giudicare, per gestire i difficili rapporti con i media è univoca, severa ed esige un rispetto assoluto. Essa può riassumersi in una sola parola: silenzio. Nella sua lapidarietà, la sentenza della Corte rappresenta dunque una decisione di estrema importanza per l Italia perché impone di rivedere tutti i canoni di giudizio utilizzati al riguardo a livello interno. E affermazione condivisa che, in questi ultimi anni, la politica giudiziaria italiana sia stata molte volte discussa più a colpi di esternazioni pubbliche di magistrati che non nelle sedi istituzionali. Il problema è talmente acuto che ne sono usciti mutati perfino i termini del rapporto tra potere giudiziario ed altri poteri dello Stato (penso ad esempio alla vicenda del decreto salvaladri di qualche anno fa) ed è talmente diffuso che la presenza dei giudici e dei Pubblici Ministeri sulla scena mediatica non è certamente limitata a quella delle figure, per dir così, carismatiche. E altresì noto che le ragioni della specificità del fenomeno italiano sono dovute al momento politico che l Italia ha attraversato, al ruolo svolto soprattutto dalla magistratura penale negli avvenimenti più significativi della vita politica italiana, al tipo di stampa che opera nel Paese. Inizialmente, la presenza e la visibilità dei magistrati sui media ha avuto effetti positivi ed è stata, anzi, in molti casi fondamentale per sensibilizzare l opinione pubblica su alcuni problemi (terrorismo, mafia, corruzione politica) e per guadagnarne l appoggio anche contro pericoli di ingerenze gravi provenienti da istanze diverse. Successivamente, l aspetto positivo di quest interventismo è andato sfumando e ne sono rimasti soltanto i problemi: la sovraesposizione mediatica dei magistrati ha costi così alti per la credibilità di uno Stato di diritto che, probabilmente, non può essere giustificata neppure da situazioni di emergenza 66. In tale contesto, ovviamente, il dibattito in Italia su questi temi c è stato, ma si è forzatamente sviluppato in funzione della situazione specifica in cui versava il Paese, dando luogo ad un approccio globale che non ha distinto tra le esternazioni dei giudici e quelle dei PM. In primo luogo, in un periodo ancora sufficientemente neutro, va segnalato l intervento della Corte costituzionale 67, che ha sottolineato la necessità di trovare un soddisfacente equilibrio tra la libertà di espressione ed i limiti che essa può incontrare in altre disposizioni costituzionali. In particolare, ha evidenziato come gli artt e della Costituzione enuncino il principio dell imparzialità e dell indipendenza della magistratura, tracciando la regola deontologica che i giudici devono seguire, al fine di salvaguardare, tra l altro, la dignità e il prestigio dell ordine giudiziario che si concreta nella fiducia dei consociati nella funzione giudiziaria e nella sua credibilità. L Associazione Nazionale dei Magistrati, dal canto suo, nel 1991 e, qui, le date hanno importanza ha adottato un codice etico, secondo il quale (art. 6) la regola per un magistrato è quella di non sollecitare la pubblicità di notizie attinenti alla propria attività di ufficio. Quando non è tenuto al segreto e alla riservatezza su informazioni conosciute per ragioni del suo ufficio e ritiene di dover fornire notizie sull attività giudiziaria, al fine di garantire la corretta informazione dei cittadini e l esercizio del diritto di cronaca, ovvero di tutelare l onore e la reputazione dei cittadini, evita la costituzione o l utilizzazione di canali informativi personali riservati o privilegiati. Fermo il principio di piena libertà di manifestazione del pensiero, il magistrato si ispira a criteri di equilibrio e di misura nel rilasciare dichiarazioni ed interviste ai giornali e agli altri mezzi di comunicazione di massa. Sul tema, nel 1994, si è espressa anche l Assemblea plenaria del CSM approvando una risoluzione relativa alla deontologia dei magistrati e alla difesa dell autonomia e 66 Così FIANDACA, Le esternazioni dei magistrati tra libertà di manifwestazione del pensiero e dovere di riserbo, in Gazzetta Giuridica Giuffrè, Italia oggi, n. 35/86, 2 ss. 67 C. cost., sentenza 100/1981

15 15 dell indipendenza della magistratura soprattutto dagli attacchi provenienti dalle istituzioni pubbliche e dai loro esponenti 68. Tale documento evidenzia il dovere di ciascun magistrato di improntare la propria condotta alla più ineccepibile osservanza dei canoni deontologici e delle regole di prudenza (che non va però confusa come viene espressamente affermato con la pavidità) invitando al rispetto del canone della riservatezza 69 Il Ministro della Giustizia ha voluto poi espressamente chiarire mediante circolare quali siano i comportamenti da considerare non consentiti e passibili di sanzioni disciplinari, includendo tra essi la violazione del dovere di riservatezza sugli affari in corso o su affari definiti, se idonea a ledere diritti altrui; le pubbliche espressioni di consenso o di dissenso su procedimenti in corso, qualora possano condizionarne la decisione; un uso strumentale della qualità tale da pregiudicare l esercizio di funzioni previste dalla Costituzione. La circolare ritiene espressamente lecite le dichiarazioni rese pubblicamente dal magistrato costretto a smentire false informazioni o insinuazioni tendenziose su procedimenti in corso 70. Le prese di posizione degli organi istituzionali e, soprattutto, la prassi interventista di alcuni giudici che in alcuni casi potrebbe, in verità, anche apparire giustificata alla luce delle considerazioni appena svolte - mostrano come le valutazioni del comportamento di un magistrato, operate secondo i canoni attualmente in uso in Italia, molte volte non soltanto non coincidono ma si pongono addirittura in contrasto con l impostazione prescelta dalla Corte europea. Il problema è delicato, ma la soluzione è univoca: se l atteggiamento del Paese, ancor prima che dei magistrati, non muta, adeguandosi ai dettami di Strasburgo, l Italia potrà vedersi ancora condannata per aver violato la Convenzione. E probabilmente non solo per l art. 6.1, perché, qualora si trattasse delle dichiarazioni di un giudice in campo penale, si potrebbe concretare una violazione dell art. 6.2, sotto il profilo della presunzione d innocenza. Nel caso poi che fosse un PM a infrangere la regola della riservatezza, potrebbe essere messo in discussione anche il rispetto del principio dell eguaglianza delle armi tra accusa e difesa, in considerazione della facilità d accesso dei magistrati ai canali di informazione e del rilievo dato dai media alle loro dichiarazioni. Inoltre, si potrebbe stabilire un circolo perverso del tipo: dichiarazioni del PM risonanza mediatica influenza sull opinione pubblica pressione sociale sul giudicante, che potrebbe gettare delle ombre anche sull imparzialità del tribunale, al quale ogni Stato di diritto è tenuto a garantire un contesto di massima tranquillità. La giurisprudenza della Corte europea fornisce dunque, anche in questo campo, una chiave di lettura e di cambiamento in relazione a fenomeni ben precisi. E ciò invita tutti noi ad una riflessione di ordine generale, che investe tanto l esigenza di una più diffusa ed attenta cultura dei Diritti dell Uomo, quanto la significatività e la forza di penetrazione di quei principi di civiltà giuridica che, fatti propri dagli Stati con la Convenzione dei Diritti dell Uomo, esigono, a tutti i livelli, immediata ed effettiva attuazione negli ordinamenti di ciascun Paese Membro. 68 Risoluzione Il documento mostra tuttavia una grande comprensione delle situazioni difficili in cui i magistrati si sono trovati ad agire. Vi si legge, tra l altro: potrebbe sembrare incoerente sanzionare dei magistrati che hanno esercitato le loro funzioni in maniera tale da meritare la gratitudine e la riconoscenza della nazione iintera. Ma essi devono comprendere che sono proprio gli altissimi meriti ad imporre loro i doveri più severi. 70 Per un applicazione di tali indicazioni, cfr. CSM, Sezione disciplinare, , D Ambrosio.

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