APPALTI E CONTRATTI PUBBLICI: NOVITA NORMATIVE E NUOVI SCENARI COMUNITARI

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1 APPALTI E CONTRATTI PUBBLICI: NOVITA NORMATIVE E NUOVI SCENARI COMUNITARI CAP Holding 1 aprile 2014 Avv. Mattia Casati Studio Legale Galbiati, Sacchi e Associati Milano 02/ Varese 0332/

2 GLI ARGOMENTI TRATTATI E LE NOVITA IN MATERIA DI APPALTI PUBBLICI Anticipazione del prezzo D.L. n. 69/2013, convertito in L. n. 98/2013. Sistema di qualificazione e subappalto: dal parere n. 3014/2013 del Consiglio di Stato all art. 3, comma 9, del D.L. n. 151/2013 (non convertito) all art. 12 del Piano Casa 2014 (in vigore dal 29 marzo 2014). Il costo del personale: criteri operativi nei procedimenti di aggiudicazione al prezzo più basso alla luce del D.L. n. 69/2013, convertito in L. n. 98/2013. Suddivisione dell appalto in lotti. Le modifiche introdotte dal D.L. n. 69/2013, convertito in L. n. 98/2013. Novità in tema di pagamento diretto dei subappaltatori ai sensi del D.L. n. 145/2013, convertito, con modifiche dalla L. n. 9/2014. La forma del contratto ai sensi dell art. 11, comma 13, del Codice, disciplina introdotta dalla L. n. 221/2012, recentemente prorogata dal D.L. n. 145/2013, convertito in L. n. 9/

3 L ANTICIPAZIONE DEL PREZZO 3

4 L ANTICIPAZIONE DEL PREZZO NOVITA : l art. 26-ter del D.L. n. 69/2013 (introdotto dalla legge di conversione) ha ripristinato, sebbene in via temporanea fino al 31 dicembre 2014, l obbligo di anticipare il 10% dell importo di contratto per i contratti di appalto relativi a lavori pubblici, affidati a seguito di gare bandite successivamente al 21 agosto 2013; Si tratta di una norma temporanea (dal 22 agosto al 31 dicembre 2014), valida solo per i lavori pubblici, che deroga all art. 5 del D.L. n. 79/1997, convertito nella L n. 140/1997, che aveva previsto il divieto alle amministrazioni pubbliche di concedere anticipazioni del prezzo di contratti di appalti pubblici; La stazione appaltante, nelle gare per l affidamento di lavori, ha l obbligo di pubblicizzare la corresponsione dell anticipazione del prezzo. 4

5 L ANTICIPAZIONE DEL PREZZO In merito all erogazione trovano applicazione le seguenti disposizioni del D.P.R. n. 207/2010: art. 124 comma 1 e 2: l erogazione dell'anticipazione è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all'anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell'anticipazione stessa secondo il cronoprogramma dei lavori. L'importo della garanzia viene gradualmente ed automaticamente ridotto nel corso dei lavori, in rapporto al progressivo recupero dell'anticipazione da parte delle stazioni appaltanti; art. 140, commi 1 e 2: le stazioni appaltanti erogano all esecutore, entro 15 gg. dalla data di effettivo inizio dei lavori accertata dal responsabile del procedimento, l anticipazione sull importo contrattuale. La ritardata corresponsione dell anticipazione obbliga al pagamento degli interessi corrispettivi ex. art c.c.. Il beneficiario decade dall anticipazione se l esecuzione dei lavori non procede secondo i tempi contrattuali, e sulle somme restituite sono dovuti gli interessi corrispettivi al tasso legale con decorrenza dalla data di erogazione della anticipazione. 5

6 L ANTICIPAZIONE DEL PREZZO per i lavori pluriennali, l'anticipazione va compensata fino alla concorrenza dell'importo sui pagamenti effettuati nel corso del primo anno contabile; per i contratti sottoscritti nel corso dell'ultimo trimestre dell'anno, l'anticipazione è effettuata nel primo mese dell'anno successivo ed è compensata nel corso del medesimo anno contabile. 6

7 L ANNULLAMENTO DELLE DISPOSIZIONI DEL REGOLAMENTO IN TEMA DI SISTEMA DI QUALIFICAZIONE 7

8 SISTEMA DI QUALIFICAIZONE NEI LAVORI: L ANNULLAMENTO DELLE NORME DEL REGOLAMENTO Il Consiglio di Stato, Commissione Speciale, nell ambito di un ricorso straordinario al Capo dello Stato, con il parere del 26 giugno 2013, n. 3014, ha annullato alcune norme del Regolamento in materia di qualificazione obbligatoria; Sono stati annullati gli articoli: 109, comma 2; 107, comma 2; 85, comma 1, lett. b) nn. 2 e 3. L annullamento ha acquisito efficacia a seguito dell adozione da parte del Presidente della Repubblica del Decreto 30 ottobre 2013 con cui è stato accolto il suddetto ricorso straordinario. L AVCP con atto di segnalazione n. 3 del 25 settembre 2013, ha indicato alcune proposte di emendamento al Regolamento, tenuto conto del vuoto normativo che si verrebbe a creare con il parere del CdS; 8

9 SISTEMA DI QUALIFICAIZONE NEI LAVORI: GLI ARTT. 109, c. 2 E 107 c. 2 del REGOLAMENTO Per la maggior parte delle categorie specialistiche menzionate nell Allegato A, indicate come categorie a qualificazione obbligatoria, l affidatario privo della relativa specifica qualificazione non può eseguirle in via diretta, ma deve necessariamente subappaltarle ad un soggetto idoneamente qualificato (art. 109, comma 2); Le categorie, elencate all art. 107, comma 2, sono definite come superspecializzate e per esse vale un regime ancora più rigido, considerato che, laddove siano di importo superiore al 15% dell appalto, possono essere subappaltate solo nel limite del 30%, con conseguente obbligo per il concorrente privo della relativa qualificazione, di costituire un ATI verticale obbligatoria con l impresa specialistica (art. 37, comma 11, codice appalti). 9

10 SISTEMA DI QUALIFICAIZONE NEI LAVORI: L ANNULLAMENTO DEGLI ARTT. 109, c. 2 E 107 c. 2 L impostazione della normativa in discorso, finisce per vanificare il principio, pur contenuto nell ambito del Regolamento (art. 109, comma 1), secondo il quale, in linea di massima, l affidatario dei lavori in possesso della qualificazione nella categoria generale dovrebbe poter eseguire tutte le lavorazioni complementari e necessarie per completare quello che è l intervento che costituisce l oggetto principale della sua qualificazione. In sostanza, il dato quantitativo legato al numero eccessivo di categorie definite dal Regolamento a qualificazione obbligatoria (si tratta di 46 categorie su 52 complessive, delle quali ben 24 sono superspecializzate, con conseguente parziale divieto di subappalto) determina, di fatto, una inversione del rapporto tra regola ed eccezione, con l effetto, illogico e contraddittorio, di imporre, ai fini dell esecuzione, il ricorso pressoché generalizzato alle competenze delle imprese specialistiche. Effetto consequenziale dell annullamento: viene meno l obbligo di ricorrere al subappalto per eseguire le categorie scorporabili specialistiche, le quali potranno essere eseguite direttamente dall impresa appaltatrice in possesso di qualificazione nella categoria generale prevalente. 10

11 SISTEMA DI QUALIFICAIZONE NEI LAVORI: l art. 85, comma 1, lett. b) nn. 2 e 3 del REGOLAMENTO Ove l appaltatore si mantenga entro i limiti segnati dalla disposizione (30% dell importo della categoria scorporabile a qualificazione non obbligatoria, ovvero il 40% nel caso di categoria a qualificazione obbligatoria) esso potrà sfruttare, ai fini della futura qualificazione, tutti i lavori subappaltati della categoria scorporabile, oltre a quelli eseguiti in proprio. Viceversa, nel caso in cui si oltrepassino tali limiti, fermo restando che la parte eccedente gli stessi non potrà essere sfruttata ai fini della qualificazione, le percentuali del 30% o 40% non potranno essere interamente destinate alla qualificazione nella categoria scorporabile, potendo al massimo essere ripartite tra categoria prevalente e scorporabile, con un limite di attribuibilità alla categoria scorporabile comunque non superiore al 10%. 11

12 SISTEMA DI QUALIFICAIZONE NEI LAVORI: L ANNULLAMENTO DELL ART. 85, comma 1, lett. b) nn. 2 e 3 La disposizione normativa in discorso è irragionevole nella parti in cui prevede un limite all utilizzabilità (pari al 10%), ai fini della qualificazione nella categoria scorporabile, dei lavori affidati in subappalto, se questo ha superato il 30% dell importo della categoria scorporabile a qualificazione non obbligatoria, ovvero il 40% nel caso di categoria a qualificazione obbligatoria. Effetto consequenziale dell annullamento: l appaltatore avrà verosimilmente la possibilità di utilizzare a fini qualificatori la quota dei lavori subappaltati, decurtata della parte eccedente il 30% o il 40%, ripartendola tra categoria prevalente e scorporabile, senza particolari limitazioni per quanto concerne la riferibilità alla categoria scorporabile. 12

13 L ADOZIONE DELLE DISPOSIZIONI REGOLAMANTARI SOSTITUTIVE ED IL PERIODO TRANSITORIO Il D.L. n. 151/2013, all art. 3, comma 9, prevedeva che entro sei mesi dalla data di entrata in vigore dello stesso decreto, dovessero essere adottate, secondo la procedura prevista all'articolo 5, comma 4, del D. Lgs. n. 163/2006, le disposizioni regolamentari sostitutive delle disposizioni di cui agli articoli 107, comma 2, e 109, comma 2, del DPR n. 207/2010, annullate, come precedentemente illustrato, dal decreto del Presidente della Repubblica 30 ottobre 2013 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 29 novembre 2013, n. 280) nonché le conseguenti modifiche all'allegato A del predetto regolamento. Era altresì previsto che, nelle more dell'adozione delle disposizioni regolamentari sostitutive, dovevano continuare a trovare applicazione, in ogni caso non oltre la data del 30 settembre 2014, le regole previgenti. 13

14 L ADOZIONE DELLE DISPOSIZIONI REGOLAMANTARI SOSTITUTIVE ED IL PERIODO TRANSITORIO Il D.L. n. 151/2013 tuttavia non è stato convertito. Termine ultimo per la conversione: 28 febbraio Dunque oggi resta fermo l annullamento delle disposizioni regolamentari. In data 29 marzo 2014 è entrato in vigore il D.L. n. 47/2014 (Piano Casa 2014) che, all art. 12, ha confermato, per il momento, la disapplicazione degli articoli 107, comma 2 e 109, comma 2, del d.p.r. n. 207 del 2010, in attesa di un decreto ministeriale provvisorio da adottare entro 30 giorni, nelle more di una modifica regolamentare da emanare entro nove mesi. 14

15 L ART. 12 DEL PIANO CASA 2014 Ecco il testo dell art. 12 del Piano Casa 2014: Al fine di garantire la stabilità del mercato dei lavori pubblici nell'attuale periodo di difficoltà economica per le imprese del settore, nelle more dell'emanazione, entro nove mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, delle disposizioni regolamentari sostitutive delle disposizioni di cui agli articoli 107, comma 2, e 109, comma 2, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, annullate dal decreto del Presidente della Repubblica 30 ottobre 2013, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 29 novembre 2013, n. 280, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, da adottare entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, sono individuate le categorie di lavorazioni di cui all'allegato A del predetto decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010 che, in ragione dell'assoluta specificità, strettamente connessa alla rilevante complessità tecnica o al notevole contenuto tecnologico, richiedono che l'esecuzione avvenga da parte di operatori economici in possesso della specifica qualificazione. Il decreto individua altresì, tra di esse, le categorie di lavorazioni per le quali trova applicazione l'articolo 37, comma 11, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n

16 LA VALUTAZIONE DEL PREZZO PIU BASSO AL NETTO DEL COSTO DEL PERSONALE 16

17 LE MODIFICHE APPORTATE ALL ART. 82 DEL CODICE NOVITA introdotta dalla legge di conversione del D.L. n. 69/2013: il prezzo più basso è determinato al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, delle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello e delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro (art. 82, comma 3-bis del Codice). Non essendo previsto un periodo transitorio, la nuova disposizione normativa, introdotta dalla legge di convenzione del decreto del fare, è operativa già dal 21 agosto 2013 (data di entrata in vigore della legge). 17

18 LE MODIFICHE APPORTATE ALL ART. 82 DEL CODICE Si tratta di una disposizione normativa che era stata già introdotta dalla L. n. 106/2011 nell art. 81 (criteri per la scelta dell offerta migliore) e poi abrogata dalla L. n. 214/2011. Si noti che l abrogazione era stata disposta soprattutto in ragione delle difficoltà tecniche connesse (a cominciare dalla pluralità di ccnl applicabili allo stesso appalto); la ratio della nuova norma è quella di sottrarre il costo del lavoro al confronto concorrenziale che non è un costo negoziabile; dalla collocazione della stessa nell art. 82 (a differenza della precedente disposizione che coinvolge anche l art. 87) si evincerebbe l intento legislativo di escludere che la portata della nuova norma sia ridotta solo all ambito del procedimento di verifica della congruità delle offerte ma avrebbe un impatto su tutte le fasi della procedure e anche durante l esecuzione; 18

19 LE MODIFICHE APPORTATE ALL ART. 82 DEL CODICE: LE INDICAZIONI DI ITACA La novità in discorso ha comunque comportato una significativa variazione di approccio nell applicazione del criterio più basso per la selezione delle offerte; ITACA ha fornito prime linee guida nella redazione degli atti di gara; Alcuni punti fermi secondo ITACA: la collocazione della norma nell art. 82 (criterio del prezzo più basso), piuttosto che nell art. 81 (criteri per la scelta dell'offerta migliore), comporterebbe che l applicazione della norma sia obbligatoria solo quando il criterio individuato per la scelta dell offerta è quello del prezzo più basso; la norma si applicherebbe a tutte le procedure di selezione delle offerte che prevedono il criterio del prezzo più basso, indipendentemente dal settore, dall importo. Sono certamente esclusi gli affidamenti diretti (mancando una procedura concorrenziale). 19

20 LE MODIFICHE APPORTATE ALL ART. 82 DEL CODICE: LE INDICAZIONI DI ITACA Definizione di «costo del personale»: è da intendersi esclusivamente come il costo vivo ed non negoziabile sotto il quale cioè non è possibile scendere nella retribuzione oraria di un lavoratore - costo tutelato in quanto comprensivo degli oneri sociali e contributivi, e come tale da intendersi al netto di spese generali ed utile di impresa, in quanto questi ultimi rappresentativi, al contrario, della quota di costo che deve andare a mercato, nell ambito del gioco concorrenziale (ossia l offerta a ribasso) della gara. 20

21 LE INDICAZIONI DI ITACA: LAVORI PUBBLICI FASE DELLA PROGETTAZIONE Il valore del costo del personale, al netto di spese generali e di utile d impresa, deve essere definito a seconda della scelta tra le seguenti modalità applicative del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso: massimo ribasso sull elenco prezzi o sull importo dei lavori (art. 118 del Regolamento); offerte a prezzi unitari (art. 119 del Regolamento). La determinazione del costo del personale può essere disposta in due modi: analitico: l elenco prezzi può essere desunto in tutto o in parte dagli elenchi prezzi ufficiali di cui all art. 133 del Codice dai quali può essere ricavata l incidenza del costo della manodopera; parametrico: più immediato. Richiede a monte la definizione di standar per tipologie di opere. 21

22 LE INDICAZIONI DI ITACA: LAVORI PUBBLICI FASE DI SCELTA DELL OFFERTA MIGLIORE Se la stazione appaltante ha determinato il costo del personale da sottrarre a ribasso, l offerta sarà acquisita con la modalità applicativa prevista dall art. 118 del Regolamento (massimo ribasso sull elenco prezzi o sull importo dei lavori). Pertanto, il concorrente si limita a proporre nella propria offerta solo una percentuale di ribasso da applicare all importo a base di gara indicato dalla stazione appaltante già al netto del costo del personale. Su questa proposta verrà aggiudicata la gara; 22

23 LE INDICAZIONI DI ITACA: LAVORI PUBBLICI Se la stazione non ha determinato il costo del personale, l offerta verrà acquisita con la modalità applicativa prevista dall art. 119 del Regolamento (offerte a prezzi unitari). Il concorrente dovrà proporre per ogni lavorazione e fornitura prevista per l esecuzione dell opera la propria offerta, indicando il proprio costo del personale. Il prezzo più basso offerto sarà dato dalla sommatoria del costo del personale (inteso come costo incomprimibile da non assoggettare a negoziazione) e il costo delle lavorazioni e forniture depurato dal costo del personale. 23

24 LE INDICAZIONI DI ITACA: LAVORI PUBBLICI FASE DI ESECUZIONE DEL CONTRATTO La nuova norma può avere un impatto in relazione ad alcune situazioni che si possono verificare durante la fase di esecuzione: varianti in corso d opera; sospensione e ripresa dei lavori, concessione di proroghe e nuovi termini; incomprimibilità dei costi del personale nei contratti di subappalto e nei sub-affidamenti di lavori, servizi e forniture con istallazione, cottimi, noli a caldo; nuove incombenze e responsabilità in capo all Ufficio di Direzione dei Lavori; rilevazione di inadempimenti in ordine alla regolarità retributiva e contributiva dei lavoratori; pretese dell appaltatore in ordine a rallentamenti e/o impedimenti. 24

25 LE INDICAZIONI DI ITACA: SERVIZI E FORNITURE FASE DELLA PROGETTAZIONE Negli elaborati del progetto (previsti dall art. 279 del Regolamento) occorre riportare, oltre all importo complessivo posto a base di gara e gli oneri per la sicurezza da non assoggettare al ribasso, anche il costo del personale; per costo del personale deve ritenersi solo quello che viene impiegato nell esecuzione dell appalto e non anche quello attinente all organizzazione generale dell impresa; Non essendo previsti listini o elenchi prezzi ufficiali di riferimento dai quali desumere la quota parte del costo del personale, graverà solo in capo al progettista la valutazione puntuale di detto costo tramite proprie valutazioni tecnico- scientifiche. E evidente la maggiore responsabilità richiesta al progettista in questo settore 25

26 LE INDICAZIONI DI ITACA: SERVIZI E FORNITURE FASE DI SCELTA DELL OFFERTA MIGLIORE Si può fare riferimento a quanto indicato per i lavori pubblici. FASE DI ESECUZIONE DEL CONTRATTO Sarà cura e responsabilità del direttore per l esecuzione, verificare la corretta applicazione dei contratti dei lavoratori e l assolvimento degli altri oneri in capo all esecutore con particolare riferimento al momento della contabilizzazione e/o liquidazione delle spettanze. 26

27 LE MODIFICHE APPORTATE ALL ART. 82 DEL CODICE: PRIMI COMMENTI Diversamente dalle indicazioni di ITACA, è stato ritenuto che la disposizione normativa vada riferita, nonostante la sua collocazione nell art. 82, a tutte le procedure di gara indipendentemente dal criterio di aggiudicazione prescelto. Ciò in quanto: la tutela dei lavoratori è un valore costituzionalmente garantito; il prezzo è pur sempre un elemento determinante dell offerta economicamente più vantaggiosa; se si applicasse solo alle gare con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, si verificherebbe la «fuga» delle stazioni appaltanti dal suddetto criterio, al solo scopo di non applicare la disposizione normativa. 27

28 SUDDIVISIONE DELL APPALTO IN LOTTI 28

29 SUDDIVISIONE DELL APPALTO IN LOTTI L art. 2, comma 1-bis del Codice prevede l obbligo in capo alle stazioni appaltanti di suddividere gli appalti in lotti funzione, ove possibile ed economicamente conveniente; Si tratta di una regola volta a favorire l'accesso delle piccole e medie imprese che, in ogni caso, deve essere applicata nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici. Favor del legislatore per il frazionamento degli appalti, (cfr. AVCP, parere sulla normativa, 13 settembre 2012, AG 18/12); NOVITA introdotta dal D. L. n. 69/2013: obbligo di indicare, nella determina a contrarre, la motivazione circa la mancata suddivisione dell appalto in lotti (art. 2, comma 1-bis, del Codice). 29

30 SUDDIVISIONE DELL APPALTO IN LOTTI NOVITA introdotta dal D. L. n. 69/2013: «l Autorità di Vigilanza vigila sui contratti pubblici [ ] al fine di garantire [ ] il rispetto dei principi di correttezza e trasparenza delle procedure di scelta del contraente, di tutela delle piccole e medie imprese attraverso adeguata suddivisione degli affidamenti in lotti funzionali» (art. 6, comma 5, del Codice). Con la novella normativa si assiste ad un rafforzamento della suddivisione in lotti; Come coordinare il dovere di suddividere gli affidamenti in lotti funzionali con l art. 125, comma 13, del Codice che vieta l artificioso frazionamento dell appalto al fine di sottoporre l affidamento alle procedure di acquisizione in economia? 30

31 SUDDIVISIONE DELL APPALTO IN LOTTI AVCP: per non incorrere nel divieto di frazionamento di cui all art. 125 occorrono i seguenti presupposti: I lotti devono avere natura funzionale: l articolazione dell appalto in più parti deve garantire che ogni singola frazione abbia una funzionalità che ne consenta l utilizzazione compiuta; il frazionamento deve essere possibile sul piano tecnico. In particolare la prestazione resa da più operatori dovrà rispettare in ogni caso standard qualitativi maggiori o almeno equivalenti a quelli rinvenibili nella prestazione resa da un unico operatore. il frazionamento deve assicurare un vantaggio economico e dunque assicurare alla stazione appaltante un risparmio di spesa o comunque una migliore allocazione delle risorse disponibili; il frazionamento deve favorire la concorrenza (cfr. AVCP, parere sulla normativa, 13 settembre 2012, AG 18/12) 31

32 SUDDIVISIONE DELL APPALTO IN LOTTI La scelta di suddividere l affidamento in lotti funzionali è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante; con la recente novella, è obbligatorio motivare la scelta di non procedere alla suddivisione. Esempio di motivazione: la carenza di uno dei presupposti per il frazionamento (indicati nella slide 30). 32

33 NOVITA IN TEMA DI PAGAMENTO DIRETTO DEI SUBAPPALTATORI 33

34 NOVITA IN TEMA DI PAGAMENTO DEI SUBAPPALTATORI: ART. 118 DEL CODICE In sede di conversione del decreto legge 23 dicembre 2013 n. 145 (decreto Destinazione Italia ), convertito in L. 21 febbraio 2014 n. 9, sono state apportate alcune significative modifiche in tema di pagamento dei subappaltatori. Al comma 3 dell art. 118 è stato aggiunto che «ove ricorrano condizioni di crisi di liquidità finanziaria dell'affidatario, comprovate da reiterati ritardi nei pagamenti dei subappaltatori o dei cottimisti, o anche dei diversi soggetti che eventualmente lo compongono, accertate dalla stazione appaltante, per il contratto di appalto in corso può provvedersi, sentito l'affidatario, anche in deroga alle previsioni del bando di gara, al pagamento diretto alle mandanti, alle società, anche consortili, eventualmente costituite per l'esecuzione unitaria dei lavori a norma dell'articolo 93 del DPR n. 207/2010, nonché al subappaltatore o al cottimista dell'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite». 34

35 NOVITA IN TEMA DI PAGAMENTO DEI SUBAPPALTATORI: ART. 118, comma 3 Modifiche al terzo comma dell art. 118 del Codice: Nella precedente versione del D.L. n. 145/2013, il presupposto per l applicazione dell articolo era individuato nella sussistenza di condizioni di particolare urgenza inerenti al completamento dell'esecuzione del contratto accertate dalla stazione appaltante, dunque di ragioni di «interesse pubblico» (l urgenza di completare l opera appaltata) tali da suggerire alla stazione appaltante di provvedere essa stessa a detto pagamento. La soppressione del riferimento all urgenza dei lavori oggetto di appalto rende decisamente più ampio l ambito di applicazione della norma. Dunque non vi è più alcuna necessità di accertare l urgenza del completamento dei lavori, essendo sufficiente una conclamata crisi di liquidità finanziaria dell appaltatore. 35

36 NOVITA IN TEMA DI PAGAMENTO DEI SUBAPPALTATORI: ART. 118, comma 3 E stata introdotta la possibilità per la stazione appaltante di procedere al pagamento diretto non solo del subappaltatore o cottimista, ma, nel caso in cui l esecutore sia un associazione temporanea di imprese, anche delle mandanti e della società, anche consortile, costituita per l'esecuzione unitaria dei lavori ai sensi dell articolo 93 del Regolamento. La disposizione trova applicazione anche ai rapporti in corso ed il pagamento diretto può essere disposto anche in deroga alle previsioni del bando di gara. Infine, la legge di conversione ha introdotto la necessità che la stazione appaltante, prima di procedere al pagamento diretto, deve: accertare la condizione di crisi di liquidità finanziaria dell affidatario; sentire l'affidatario. 36

37 NOVITA IN TEMA DI PAGAMENTO DEI SUBAPPALTATORI: ART. 118, comma 3-bis E stato introdotto il comma 3-bis dell art. 118 del Codice: «è sempre consentito alla stazione appaltante, anche per i contratti di appalto in corso, nella pendenza di procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, provvedere ai pagamenti dovuti per le prestazioni eseguite dagli eventuali diversi soggetti che costituiscano l'affidatario, quali le mandanti, e dalle società, anche consortili, eventualmente costituite per l'esecuzione unitaria dei lavori a norma dell'articolo 93 del regolamento di cui al d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207, dai subappaltatori e dai cottimisti, secondo le determinazioni presso il Tribunale competente per l'ammissione alla predetta procedura» 37

38 NOVITA IN TEMA DI PAGAMENTO DEI SUBAPPALTATORI: ART. 118, comma 3-bis Ambito di applicazione limitato al solo caso del concordato preventivo con continuità aziendale. Sono dunque esclusi gli altri casi di procedure concordatarie previsti dalla legge. Rispetto alla versione antecedente la conversione del D. L. n. 145/2013: è escluso l affidatario dal gruppo dei soggetti nei confronti dei quali la stazione appaltante può procedere al pagamento; sono inclusi in detto gruppo anche le mandanti di raggruppamenti temporanei e le società costituite per l'esecuzione unitaria dei lavori a norma dell'articolo 93 del d.p.r. n. 207/2010. La norma prevede che il pagamento debba avvenire secondo le determinazioni presso il Tribunale competente per l'ammissione alla predetta procedura, rimettendo dunque al Tribunale ogni decisione in ordine alle modalità di versamento degli importi. 38

39 NOVITA IN TEMA DI PAGAMENTO DEI SUBAPPALTATORI: ART. 118, comma 3-ter Introduzione del comma 3-ter all art. 118 del Codice Il comma 3-ter dell art. 118 del Codice stabilisce che «nelle ipotesi di cui ai commi 3, ultimo periodo, e 3-bis, la stazione appaltante, ferme restando le disposizioni previste in materia di obblighi informativi, pubblicità e trasparenza, è in ogni caso tenuta a pubblicare nel proprio sito internet istituzionale le somme liquidate con l'indicazione dei relativi beneficiari». La previsione fa comunque salve le disposizioni previste in materia di obblighi informativi, pubblicità e trasparenza. 39

40 LA FORMA DEL CONTRATTO AI SENSI DELL ART. 11, COMMA 13, DEL CODICE 40

41 LA FORMA PREVISTA PER I CONTRATTI DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI L art. 6, comma 3., del D.L. n.179/2012, convertito, con modificazioni, dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221, ha modificato il comma 13 dell art. 11 del Codice dei Contratti pubblici con la seguente previsione: «il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata». Sulla cogenza della norma si sono fronteggiate opinioni opposte: l AVCP ha sostenuto che la norma non introduce un obbligo generale di forma elettronica dei contratti pubblici, con totale esclusione della forma cartacea, rimanendo quest ultima applicabile alle scritture private (segue) 41

42 LA FORMA PREVISTA PER I CONTRATTI DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI L Autorità dunque sostiene che la stipulazione del contratto conseguente all'atto di aggiudicazione possa assumere, a seconda delle disposizioni di volta in volta applicabili, una delle seguenti forme: atto pubblico notarile informatico, ai sensi della legge sull ordinamento del notariato e degli archivi notarili (L. 16 febbraio 1913, n. 89); forma pubblica amministrativa, con modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, a cura dell Ufficiale rogante dell amministrazione aggiudicatrice; scrittura privata, per la quale resta ammissibile la forma cartacea e le forme equipollenti ammesse dall ordinamento. (cfr. AVCP, Determina 13 febbraio 2013, n. 1) 42

43 LA FORMA PREVISTA PER I CONTRATTI DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI La Presidenza del Consiglio dei Ministri, invece, con parere 28 febbraio 2013, ha espresso un opinione del tutto differente. In particolare, ha sciolto i dubbi insorti con riferimento al requisito della forma elettronica a pena di nullità richiesto dalla normativa ad oggi in vigore, stabilendo che con tale espressione si impone la redazione dei contratti pubblici di cui al Codice degli appalti mediante documento informatico. La Presidenza ha chiarito che la norma in esame prevede l utilizzo del documento informatico non solo per la validità dei contratti rogati con atto pubblico notarile, bensì anche per quelli stipulati con atto pubblico amministrativo a cura dell ufficiale rogante dell amministrazione aggiudicatrice o con scrittura privata. 43

44 LA FORMA PREVISTA PER I CONTRATTI DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI La forma elettronica del contratto non è, dunque, da considerarsi alternativa rispetto alla modalità di stipula mediante atto pubblico amministrativo o scrittura privata in forma cartacea ma rappresenta l unica forma scritta richiesta a pena di nullità per tutti i contratti pubblici. Sul punto la Presidenza del Consiglio dei Ministri aggiunge che una diversa interpretazione che ritenga ancora valida la stipulazione di tali contratti redatti con atto pubblico amministrativo o scrittura privata su supporto cartaceo si baserebbe su una lettura di carattere meramente formalistica della disposizione in esame, trascurando del tutto il dato sostanziale secondo il quale la sanzione di nullità è stata introdotta per tutti i contratti pubblici non stipulati in modalità elettronica o digitale. 44

45 LA FORMA PREVISTA PER I CONTRATTI DELLE PUBBLICHE AMMNISTRAZIONI Alla luce delle considerazioni che precedono, dunque, la stipulazione del contratto conseguente all atto di aggiudicazione può assumere una delle seguenti forme: atto pubblico notarile informatico, ai sensi della legge sull ordinamento del notariato e degli archivi notarili; forma pubblica amministrativa, con modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, a cura dell Ufficiale rogante dell amministrazione aggiudicatrice; scrittura privata, anch essa con modalità elettronica. 45

46 DIFFERIMENTO DELLE NUOVE DISPOSIZIONI IN MATERIA DI FORMA DEI CONTRATTI PUBBLICI La predetta normativa in materia di forma dei contratti pubblici ha subito un ulteriore recente modifica per effetto dell art. 6, comma 6, del D. L. n. 145/2013, convertito nella L. n. 9/2014, che ha differito l applicazione delle nuove disposizioni in materia di forma della stipula dei contratti pubblici di appalti, servizi e forniture: a far data dal 30 giugno 2014 per i contratti stipulati in forma pubblica amministrativa; a far data dal 1 gennaio 2015 per i contratti stipulati mediante scrittura privata. Il differimento è operativo dalla data di entrata in vigore del D. L. n. 145/2013 (24 dicembre 2013). 46

47 DIFFERIMENTO DELLE NUOVE DISPOSIZIONI IN MATERIA DI FORMA DEI CONTRATTI PUBBLICI La L. n. 9/2014 ha previsto però una sanatoria per i contratti stipulati prima del 24 dicembre 2013 e non conformi all art. 11 comma 13 del Codice. l art. 6, comma 7, del su richiamato D. L. n. 145/2013 ha disposto, infatti, in via di sanatoria, che sono validi i contratti non stipulati in modalità elettronica a far data dal 1 gennaio 2013 e fino alla data in cui la stipula in modalità elettronica era obbligatoria. Vieni quindi salvaguardata la validità di tutti i contratti non stipulati in modalità elettronica a decorrere dal 1 gennaio 2013 e fino al 23 dicembre