Il distrattario non è parte nel processo tributario

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1 Il distrattario non è parte nel processo tributario di Valeria Fusconi Pubblicato il 29 settembre 2009 il difensore che, nel processo di primo grado, abbia richiesto la distrazione in suo favore delle spese di lite, partecipa al processo senza acquisire la qualità di parte, salvo che sorga contrasto sulla distrazione Il difensore che, nel processo di primo grado, abbia richiesto la distrazione in suo favore delle spese di lite, partecipa al processo (ed anche alle successive fasi di impugnazione) senza acquisire la qualità di parte, salvo che sorga contrasto sulla distrazione. Conseguentemente, l appello proposto dall Agenzia delle Entrate unica soccombente nel giudizio conclusosi con la sentenza impugnata e, dunque, unica legittimata a proporre appello avverso la sentenza sfavorevole deve qualificarsi come appello principale, soggetto al termine lungo previsto dall art. 327 c.p.c., anche perché ritualmente notificato e non depositato con controdeduzioni. A tali interessanti conclusioni è pervenuta la Commissione Tributaria Regionale di Palermo, sezione di Messina, con la sentenza n. 201/02/09, depositata il 30/06/2009, respingendo l eccezione di inammissibilità dell appello dell Agenzia per manifesta tardività, avanzata dal difensore distrattario del contribuente. I fatti di causa originano da un provvedimento di diniego in ordine all istanza di rimborso avanzata dal contribuente, tendente ad ottenere la restituzione della quota IRPEF indebitamente trattenuta dal datore di lavoro (amministrazione comunale) al 1

2 momento della liquidazione dell indennità di fine rapporto. La parte rappresentata dal difensore di fiducia chiede, altresì, che le somme da rimborsare siano maggiorate degli interessi di legge e della rivalutazione monetaria, con vittoria di spese di lite. La Commissione Tributaria Provinciale accoglie il ricorso, condannando l amministrazione finanziaria al pagamento delle spese processuali, debitamente quantificate in spese, diritti ed onorari, oltre accessori come per legge. Avverso il predetto pronunciamento intervengono due distinte impugnative: 1) appello dell Agenzia delle entrate, notificato in data in data 29 settembre 2005, con il quale: a) viene avanzata l eccezione pregiudiziale di decadenza della domanda di rimborso, presentata oltre il termine di cui all art. 38 del DPR 602/1973, nella formulazione applicabile ratione temporis; b) viene reiterata la non spettanza della rivalutazione monetaria al rimborso delle maggiori ritenute operate; c) viene contestata la condanna alle spese di lite sia perché non motivata, ma anche perché afferisce ad un contenzioso ormai seriale e di scarsa complessità; 2) appello del difensore del contribuente, presentato in proprio nella qualità di distrattario in data 02 febbraio 2005 (e, dunque, prima dell appello dell Agenzia), il quale muove un unica censura nei confronti della prima statuizione, consistente nell omessa pronuncia sulla specifica domanda di distrazione delle spese di lite in favore del procuratore anticipatario, la cui corrispondente istanza era stata ritualmente avanzata nel ricorso introduttivo del giudizio. 2

3 Avverso l appello proposto dall ufficio finanziario si costituisce in giudizio il contribuente sempre rappresentato dal difensore di fiducia eccependone in via preliminare l inammissibilità per manifesta tardività, in quanto a suo dire la sentenza della Commissione Tributaria Provinciale è già stata oggetto di impugnazione da parte del procuratore in proprio e, quindi, il termine ultimo per la proposizione di qualsiasi forma di impugnazione (appello incidentale) veniva a scadere improrogabilmente sessanta giorni dopo la notifica dell appello (principale) già promosso dal procuratore. Come in precedenza accennato, i giudici del riesame hanno ritenuto tempestivo e, quindi, ammissibile l appello proposto dall Agenzia sia sotto il profilo soggettivo per essere l Agenzia titolare di un concreto interesse in quanto parte soccombente nel primo giudizio, sia per l osservanza dei termini previsti dal citato art. 327 c.p.c. e delle disposizioni di cui all art. 53 del d.lgs. 546/1992. Nel merito della predetta pronuncia non è fuor di luogo rammentare che, a norma dell art. 52 del d.lgs. 546/1992, la sentenza emessa dalla Commissione Tributaria Provinciale può essere appellata alla Commissione Tributaria Regionale con atto proposto nelle forme previste dal successivo art. 53, secondo comma. Secondo i principi generali del processo civile, la legittimazione all impugnazione (ovvero a presentare ricorso in appello) spetta a chi è stato parte del giudizio in cui la sentenza è stata pronunciata, trovando applicazione l ulteriore principio statuito dall art. 100 del c.p.c. in base al quale per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse che si ravvisa nella soccombenza, ovvero in una decisione reputata lesiva degli interessi e delle pretese vantate dalla parte. 3

4 Avverso l atto di appello (principale) e nei sessanta giorni successivi alla sua notifica, la parte appellata deve costituirsi in giudizio a meno che non intenda proporre appello incidentale (1) (art. 54, 2 comma, d.lgs. 546/1992), cioè proporre anch essa domande tendenti alla riforma della sentenza pronunciata: l unica differenza fra le due forme di appello consiste nella successione cronologica dei predetti atti, intendendosi con principale l appello proposto per primo ed incidentale quello proposto successivamente. Pertanto, com è stato chiarito (2), la parte appellata, se soccombente può proporre appello incidentale entro 60 gg. (a pena di inammissibilità) dalla notifica dell appello principale, depositandolo presso la segreteria della Commissione Tributaria Regionale: dall eventuale tardività nel deposito dell appello incidentale consegue l inammissibilità dello stesso, rilevabile anche d ufficio. Così sommariamente delineato il procedimento del giudizio di appello innanzi la Commissione Tributaria Regionale, occorre ulteriormente indagare sull istituto della distrazione delle spese nel processo tributario (art. 93 del c.p.c. applicabile anche al processo tributario) che consente al difensore con procura di chiedere che il giudice, nella sentenza di condanna alle spese, distragga in suo favore gli onorari non riscossi e le spese di lite. L istanza di distrazione non richiede formalità particolari, non sussistendo, riguardo ad essa, l esigenza dell osservanza del principio del contraddittorio e può essere proposta anche oralmente all udienza di discussione della causa, in qualsiasi fase e grado del processo. L unico limite è costituito dalla necessità che il provvedimento di distrazione, anche se autonomo rispetto alle altre statuizioni della sentenza, venga cumulato con questa; non è pertanto consentito proporre la domanda di distrazione 4

5 dopo che sia stata emessa la sentenza. Dunque, pur se contenuta nella sentenza di condanna alle spese, la pronuncia di distrazione va considerata come un provvedimento autonomo che dichiara il sorgere di un diritto di credito direttamente a favore del difensore (3). Ne consegue che, se costituisce principio assolutamente pacifico (4) secondo cui la legittimazione, sia attiva che passiva, nelle impugnative spetta esclusivamente a chi abbia formalmente assunto la qualità di parte nel grado del giudizio di merito conclusosi con la sentenza impugnata, l eccezione a tale regola è costituita dall impugnazione della sentenza di condanna alle spese con distrazione in favore del difensore, nella quale quest ultimo può assumere la qualità di parte, sia attivamente che passivamente, soltanto quando sorga controversia sulla distrazione, cioè quando il giudice non abbia pronunciato sull istanza, l abbia respinta ovvero quando il gravame investa la pronuncia stessa di distrazione. In altre parole, come precisa il massimo giudice di legittimità nella sentenza n /2004, ne deriva che allorchè l impugnazione riguardi invece l adeguatezza della liquidazione delle spese o, come nella specie, il merito della controversia, la legittimazione spetta esclusivamente alla parte rappresentata (Cass. 10 settembre 2003, n ; Cass. 19 agosto 2003, n ; Cass. 13 marzo 2001, n. 3624) e ciò perché il difensore che abbia chiesto la distrazione non acquista la qualità di parte, bensì quella di semplice adiectus solutionis causa (5). Come, anche di recente, chiarisce la Suprema Corte (6), costituisce consolidato principio giurisprudenziale che la legittimazione del difensore in proprio sia limitata all ipotesi in cui la controversia riguardi la distrazione delle spese di lite a suo 5

6 favore, cioè quando la sentenza impugnata non ha pronunciato sulla relativa istanza o l ha respinta, mentre tale legittimazione va esclusa ove si controverta sulla mancata condanna di una delle parti al pagamento delle spese, in tal caso configurandosi la legittimazione esclusiva della parte. Alla luce di quanto precede, risulta di tutta evidenza la correttezza del pronunciamento dei giudici di Messina (7) che hanno giustamente individuato le parti della causa in decisione nell Agenzia delle Entrate (appellante principale) e nel contribuente, senza attribuire rilevanza all impugnativa prodotta in proprio dal difensore distrattario, del tutto inefficace a determinare l inammissibilità dell appello dell Agenzia, in ossequio a quanto previsto dall art. 54 del d.lgs. 546/1992 e art. 327 c.p.c.. Non altrettanto condivisibile, invece, è quanto statuito dai giudici del riesame in ordine all eccezione di inammissibilità dell istanza di rimborso per intervenuta decadenza, ritenuta sbrigativamente infondata dal Collegio e pertanto rigettata, con l unica motivazione per relationem alla sentenza della Corte di Cassazione n del 23 ottobre La predetta eccezione viene avanzata per la prima volta dall Agenzia nell atto di appello in via pregiudiziale, in quanto attinente a situazione non disponibile dell Amministrazione finanziaria, a norma dell art del c.c. e, pertanto, rilevabile dal giudice anche d ufficio; dunque l Agenzia, richiamandosi a numerosa e qualificata giurisprudenza (8), ritiene che la deduzione in appello della decadenza in argomento è proponibile ai sensi dell art. 57, 2 comma, del d.lsg. 546/1992. Preliminarmente non ci si può esimere dall osservare l improprio utilizzo del 6

7 termine infondata che ha riguardo al merito della questione, mentre alla Commissione è richiesto un giudizio sull ammissibilità o meno dell eccezione in punto di diritto. Ma ciò che fa emergere in modo inequivocabile l errore del pronunciamento è la lettura della sentenza che motiva il rigetto, apparendo del tutto manifesto il ben diverso avviso del Supremo consesso in ordine alla questione sollevata dall ufficio finanziario. La Cassazione, infatti, chiarisce che, in materia tributaria, la decadenza dell Amministrazione finanziaria dall esercizio di un potere nei confronti del contribuente, in quanto stabilita in favore e nell interesse esclusivo del contribuente, in materia di diritti da questo disponibili, non può essere rilevata d ufficio dal giudice, ma deve essere dedotta dal contribuente in sede giudiziale, mentre la decadenza del contribuente dall esercizio di un potere nei confronti dell Amministrazione finanziaria, in quanto stabilita in favore di quest ultima ed attinente a situazioni da questa non disponibili perché disciplinata da un regime legale non derogabile, rinunciabile o modificabile dalle parti -, è rilevabile anche d ufficio. Ne consegue sul piano processuale, alla luce dell art. 57, 2 comma, del d.lgs. 546/1992 e dell art. 345 c.p.c., comma 2, l inammissibilità della deduzione, effettuata per la prima volta in appello, della violazione di un termine di decadenza sostanziale stabilito in favore del contribuente, e, per converso (come correttamente fatto rilevare dall ufficio finanziario a sostegno dell eccezione di decadenza proposta), la deducibilità per la prima volta in appello della decadenza stabilita dalla legge fiscale in favore dell Amministrazione finanziaria, come nel caso di decadenza del 7

8 contribuente dal diritto al rimborso, per non aver presentato la relativa istanza nel termine previsto dall art. 38 del D.P.R. 29 settembre 1973, n Non altrettanto condivisibile, invece, è quanto statuito dallo stesso organo giudicante in ordine all eccezione pregiudiziale, sollevata per la prima volta nell appello dell ufficio, sull inammissibilità dell istanza di rimborso del contribuente perché proposta oltre il termine decadenziale previsto dall art. 38 del D.P.R. n. 602/1973 che la Commissione Regionale, molto frettolosamente, rigetta perché infondata, senza ulteriore motivazione se non il rinvio alla sentenza della Corte di Cassazione n del Valeria Fusconi 29 Settembre 2009 NOTE (1) Secondo la dottrina prevalente, il termine di 60 giorni per il deposito delle controdeduzioni è meramente ordinatorio, ben potendo la parte appellata costituirsi in giudizio tardivamente. (2) AVOLIO-D ANGELO-LUCARIELLO, ll processo tributario, Roma 2003, pag. 173 (3) Cfr. voce Spese giudiziali, di Girolamo Bongiorno, in Enciclopedia Treccani Giuridica, Vol. XXX (4) Cfr. Cass. n /2004, ma anche n. 9538/2001 e n. 2201/1998. (5) Nel diritto romano, l obligatio poteva intercorrere fra due o più soggetti : quando era indicato il creditore, il pagamento liberatorio avveniva solo nei suoi confronti. Se, invece, l obbligazione conteneva la formula prometti di dare a Caio o a Tizio?, allora sorgeva la figura dell adiectus solutionis causa, un soggetto già indicato nell atto quale valido destinatario alternativo del pagamento. (6)Cfr. Cassazione, sentenza n del 28/07/2008 che richiama, fra tante, Cass. n del 2003 e 8

9 n del (7) Nello stesso senso, cfr anche le seguenti sentenze, tutte emesse dalla Commissione Tributaria Regionale di Palermo, sez. di Messina n. 164/02/2008 e n. 163/02/2008, entrambe depositata il 18/12/2009. (8) In senso conforme, cfr. Cass. n del 2002 e n del 10/12/