QUESITO NORMATIVA DI RIFERIMENTO

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1 QUESITO Questo ente deve procedere ad affidare la progettazione direzione lavori misura contabilità e coordinamento della sicurezza per un lavoro il cui onorario è stato determinato in Euro ,00. Si chiede se è possibile procedere con due gare di cui una per Euro ,00, per progettazione e direzione lavori ed una di Euro ,00 mediante procedura negoziata e facendo ricorso all albo dei professionisti di fiducia. NORMATIVA DI RIFERIMENTO D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE. Regolamento (CE) n. 1251/2011 del 30 novembre 2011 RISPOSTA Sulla base di quanto riportato nel testo del quesito si ritiene necessario, per procedere ad una corretta trattazione dell argomento, differenziare ed esaminare separatamente i tre punti seguenti: il primo punto riguarda la possibilità di suddividere in due distinte procedure di gara, l affidamento dei servizi relativi ad uno stesso lotto di opere, anziché utilizzare un unico bando di gara; il secondo punto riguarda la possibilità di utilizzare una procedura negoziata (che riveste carattere di eccezionalità, come verrà in seguito esplicitato), piuttosto delle consuete procedure di affidamento di forniture e servizi di cui al D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ; il terzo punto riguarda la possibilità di attingere per l affidamento dei servizi suddetto all albo dei professionisti di fiducia dell Ente pubblico. Prima di procedere, occorre far presente che tutta la materia oggetto del presente quesito è disciplinata dalla normativa sopra esposta ed in particolare il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 Codice dei contratti pubblici, (aggiornato dal Regolamento (CE) n. 1251/2011 in merito alle soglie di applicazione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti). A tale norma faremo quindi riferimento utilizzando, ove presenti, eventuali sentenze in merito.

2 FOGLIO N. 2/7 Primo punto In relazione a tale aggiornamento, a partire dal primo gennaio 2012 le soglie comunitarie vengono così modificate: negli appalti di forniture e di servizi la soglia passa dagli attuali Euro a Euro; negli appalti pubblici di servizi la soglia passa dagli attuali Euro a Euro; negli appalti pubblici di lavori la soglia passa dagli attuali Euro a Euro. Devono, pertanto, intendersi modificate come di seguito riportato le lettere a), b) e c), comma 1 dell'articolo 28 (Importi delle soglie dei contratti pubblici di rilevanza comunitaria) del Codice dei contratti di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163: a) euro, per gli appalti pubblici di forniture e di servizi diversi da quelli di cui alla lettera b.2), aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali indicate nell'allegato IV; b) euro, o o b.1) per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da stazioni appaltanti diverse da quelle indicate nell'allegato IV al Codice dei contratti; b.2) per gli appalti pubblici di servizi, aggiudicati da una qualsivoglia stazione appaltante, aventi per oggetto servizi della categoria 8 dell'allegato II A(RICERCA E SVILUPPO), servizi di telecomunicazioni della categoria 5 dell'allegato II A, le cui voci nel CPV corrispondono ai numeri di riferimento CPC 7524, 7525 e 7526, servizi elencati nell'allegato II B; c) euro per gli appalti di lavori pubblici e per le concessioni di lavori pubblici. Secondo punto Dal sito Le stazioni appaltanti possono utilizzare la procedura negoziata per affidare lavori pubblici per importi inferiori a un milione di euro, rispettando tuttavia in modo rigoroso la disciplina contenuta nell'articolo 122 del Codice dei contratti pubblici. L'Avcp ha fornito, nella determinazione 8/2011, una serie di precisazioni e chiarimenti in ordine alla gestione delle gare informali per opere entro la soglia specifica, a fronte della riformulazione del comma 7 della stessa disposizione (effettuata dalla legge 106/20211). Rispetto al numero minimo di operatori economici da invitare alle gare informali per l'aggiudicazione di un appalto entro la soglia particolare, l'autorità evidenzia come la nuova norma abbia aumentato il numero minimo dei soggetti da coinvolgere, al fine di assicurare la massima concorrenzialità della procedura sia nella fascia entro i 500mila euro sia in quella sino a un milione di euro. Peraltro la determinazione evidenzia che le stazioni appaltanti devono aumentare il novero delle imprese invitate, se intendono ricorrere all'esclusione automatica delle offerte nelle gare con il prezzo più basso, per le quali la norma specifica (comma 9 dello stesso articolo 122) richiede la

3 FOGLIO N. 3/7 presentazione di almeno 10 offerte. Un numero più ampio di operatori coinvolti garantisce infatti le amministrazioni dal rischio che qualcuno non presenti l'offerta o la presenti in modo scorretto. Secondo quanto rileva l'avcp, nelle procedure negoziate per appalti di lavori di valore inferiore a un milione, se si usa il metodo del prezzo più basso, il regolamento attuativo (articolo 121 del Dpr 207/2010) prevede che, in presenza di meno di dieci offerte, non si proceda all'esclusione, ma alla verifica di congruità (articolo 86, comma 3 del Codice). La stessa procedura si deve attivare quando (a esempio, per un appalto inferiore ai 500mila euro) le offerte siano inferiori a cinque. La determinazione 8/2011 si concentra sulle problematiche relative alla pubblicità delle procedure negoziate regolate dall'articolo 122 del Codice. La disposizione non ha infatti previsto, per le stazioni appaltanti, l'obbligo di pubblicità preventiva nella gara informale (in quanto rientra pur sempre tra le procedure derogatorie rispetto a quelle di massima evidenza pubblica), ma l'autorità precisa che sussistono ragioni di opportunità per l'evidenziazione del confronto agli operatori di mercato, affermando che ogni decisione in merito spetta a ciascuna amministrazione e va parametrata in funzione della tipologia di appalto e dell'importo. Un consistente bilanciamento alla mancanza di prescrizioni in tema di pubblicità preventiva è fornito nella normativa dalle nuove e più chiare disposizioni inerenti agli obblighi di pubblicità successiva all'affidamento del l'appalto, che devono essere soddisfatti con avvisi pubblicati sulla «Gazzetta Ufficiale», sui siti del l'amministrazione, dell'osservatorio regionale, del ministero delle Infrastrutture, nonché, per estratto, su quotidiani nazionali e regionali. Tale complesso di adempimenti vale in particolare per gli appalti nella fascia tra 500mila euro e un milione, mentre al di sotto resta la semplificazione stabilita dallo stesso articolo 122, con la pubblicazione necessaria all'albo pretorio della stazione appaltante e del Comune dove si eseguono i lavori. Art e Art. 122 comma 7 In ogni caso, la procedura negoziata seppure utilizzabile per appalti fino al limite del milione di euro, rimane procedura eccezionale, pertanto le stazioni appaltanti dovranno dimostrare - motivando nella determinazione a contrarre - l esistenza dei presupposti per fruire di tale particolare di sistema di scelta del contraente in deroga alle procedure di appalto ordinarie (Cons di Stato, Sez V, 09 giugno 2008, n. 2803). q Infatti mentre le procedure negoziate di cui agli artt. 56 e 57 devono obbligatoriamente fare riferimento alla sussistenza delle circostanze e delle fattispecie individuate nei suddetti articoli, le procedure negoziate di cui all art. 122 comma 7 sono legittimate dal legislatore esclusivamente sulla base dell importo. q Tuttavia la stazione appaltante, in osservanza dei principi generali del diritto amministrativo, nella delibera/determina a contrarre deve fornire una spiegazione delle ragioni che l hanno indotta a preferire tale procedura dato che il dettato normativo esprime al riguardo una possibilità e non certo un obbligo di utilizzo della procedura negoziata. q La motivazione deve quindi fare riferimento a presupposti diversi rispetto alle fattispecie dell articolo 56 e 57

4 FOGLIO N. 4/7 Forniture e Servizi - art. 57, nelle ipotesi specifiche commi 2, 3, 4 e 5 - art. 91 comma 2: incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo inferiori a euro - art. 125 comm1 9, 10, 11 per importi pari o superiori a euro fino ad importi inferiori a euro: cottimo fiduciario per spese in economia (voci di spesa preventivamente individuate e 5 soggetti) - art. 328 (Mercato elettronico) comma 4 dpr 207/2010: per importi inferiori a euro a) attraverso il confronto concorrenziale delle offerte pubblicate all interno del mercato elettronico o delle offerte ricevute in base a richiesta di offerta per fornitori abilitati b) procedure per acquisti in economia L articolo 57 comma 6 del Codice prevede che, ove possibile la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e tecnica desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno 3 operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Nel caso di utilizzo dell art. 122, comma 7 gli operatori economici selezionati devono essere almeno 5 per importi inferiori a euro, almeno 10 per importi pari e superiore a euro con la procedura di cui all articolo 57 comma 6, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza. Terzo punto Alcune precisazioni - Art. 40 comma 5 del Codice: per l affidamento dei lavori pubblici è previsto il divieto di utilizzare elenchi predisposti dalla s.a. (albi speciali di fiducia costituiti senza alcuna forma di pubblicità) - Invece: è consentito il ricorso ad elenchi aperti al mercato, costituiti a seguito di bando pubblico (forma di indagine di mercato cumulativa per più affidamenti) Come modello: art. 267 del Regolamento per l affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura - Adeguata pubblicità di un avviso sul profilo del committente e sui siti di cui all art. 66, comma 7 codice; possibilità di iscrizione senza limiti temporali per tutti gli operatori economici interessati in possesso requisiti richiesti; aggiornamento periodico almeno semestrale; previsione dei criteri di selezione delle imprese da invitare.

5 FOGLIO N. 5/7 Nell affidamento degli appalti, l amministrazione è tenuta al rispetto dei principi comunitari e nazionali di trasparenza, concorrenza e par condicio. Conseguentemente, la possibilità di derogare alle regole ordinarie dell evidenza pubblica, ricorrendo alla procedura negoziata, ha necessariamente, carattere eccezionale. In giurisprudenza è consentito il ricorso alla procedura negoziata nei soli casi in cui il suo utilizzo è circoscritto alla sussistenza di determinati presupposti e, sempre che, si siano fatti salvi i canoni generali di ragionevolezza e di perseguimento dell interesse pubblico (Cfr TAR Emilia Romagnasez I, n.1107). La prima fattispecie di utilizzo di procedure negoziata è disciplinata dall art. 57, del D.Lgs. n. 163/2006 comma 2, lettera b) applicabile nei casi in cui la prestazione oggetto dell affidamento può essere svolta solamente da un unico operatore economico esistente sul mercato. La norma, in particolare, recita Le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nelle seguenti ipotesi.. qualora per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato.. Numerose pronunce giurisprudenziali sul punto hanno ritenuto che la legittimità del ricorso alla procedura negoziata, ai sensi dell art. 57, comma 2, lett. b), è subordinata all esito positivo di una attenta e rigorosa valutazione, da parte della S.A., in merito alla sussistenza dei requisiti di unicità della prestazione. In particolare: devono sussistere oggettivi motivi di natura tecnica che non consentono l apertura dell appalto ad un confronto concorrenziale e che impongono la così detta trattativa diretta con un unico operatore economico, deve, inoltre, essere dimostrabile, con l effettuazione di una preventiva indagine di mercato, l oggettiva esistenza dell unico operatore economico potenziale espressamente individuato (Cfr TAR Veneto- sez I, 4 ottobre 2010 n. 5267) Conseguentemente, il provvedimento che la S.A. adotterà per poter ricorrere alla procedura negoziata dovrà seguire determinati passaggi logici motivazionali. A titolo esemplificativo: 1. la S.A., dovrà evidenziare le ragioni di carattere tecnico che rendono quel determinato bene/servizio unico sul mercato e l unico ad essere idoneo a soddisfare quel bisogno specifico e determinato che essa intende perseguire. In questo primo passaggio motivazionale la S.A. è tenuta a descrivere nel dettaglio le peculiarità tecniche del bene/servizio nonché i requisiti tecnici che il bene/servizio deve avere; 2. a seguire, la S.A. dovrà indicare l operatore economico cui intende affidare il bene/servizio e, quindi, dare prova che quanto da essa richiesto dal punto di vista tecnico, può essere fornito solamente da quel determinato operatore economico, in quanto unico sul mercato a soddisfare quelle specifiche esigenze da essa richieste; 3. al fine poi di rafforzare le caratteristiche di unicità del bene/servizio è opportuno che la S.A. argomenti le ragioni di carattere tecnico per cui un bene/servizio con caratteristiche tecniche diverse non sarebbe in grado di soddisfare le specifiche esigenze della S.A. connesse all indizione della procedura negoziata. Solo la sussistenza di prove specifiche e dettagliatamente motivate sotto il profilo tecnico consentiranno alla S.A. di procedere all affidamento con procedura negoziata anziché con gara.

6 FOGLIO N. 6/7 La seconda fattispecie su cui porre attenzione è quella prevista dall art. 57, comma 2, lettera c), del D.Lgs. n. 163/2006. La norma recita Le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nelle seguenti ipotesi... nella misura strettamente necessaria, quando l estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione del bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti. Anche tale tipologia di affidamento riveste il carattere di eccezionalità. Conseguentemente, anche in questa ipotesi, per poter fare legittimamente ricorso alla procedura negoziata, i presupposti giustificanti vanno valutati con rigore, le situazioni di urgenza circoscritte in ambiti definiti, delimitando l operatività alla misura strettamente necessaria (Cfr in tal senso L Autorità di Vigilanza per contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, determinazione n. 18 del 5 aprile 2000); A giustificazione dell estrema urgenza potranno essere invocati solo eventi oggettivamente imprevedibili per la S.A.. In merito all urgenza in dottrina e giurisprudenza si è chiarito che deve trattarsi di: urgenza qualificata e non generica, nel senso che, l urgenza, deve essere tale che il ricorso alla normale procedura di gara aperta o ristretta impedirebbe il perseguimento dell interesse pubblico sotteso alla commessa, in quanto la prestazione che ne costituisce oggetto, se non resa in tempi rapidi, sarebbe priva di qualsiasi utilità per la S.A.; urgenza non risultante da situazioni soggettive, prevedibili ed imputabili alla S.A. (Cfr TAR Piemonte sez II n. 1597); quindi, urgenza non imputabile ad inerzia o a cattiva diligenza della S.A., nel senso che, la S.A. dovrà dare evidenza del fatto che la situazione emergenziale creatasi non poteva da essa stessa essere prevista e che, pertanto, visto il carattere eccezionale della situazione l inerzia non è ad essa imputabile per cattiva diligenza. La norma, infine, delimita l ambito di operatività alla misura strettamente necessaria. Anche qui l interpretazione della norma deve essere ristretta e rigorosa nel senso che, potranno essere affidate solo quelle prestazioni scaturenti da esigenze necessarie ed indifferibili per l amministrazione, perché tese al soddisfacimento di un interesse pubblico che altrimenti verrebbe sacrificato 1

7 FOGLIO N. 7/7 2 La Praxis Sviluppo Informazione S.p.A. si manleva da un uso improprio della presente risposta (anche per quanto riguarda la documentazione scaricata da Internet) predisposta sulla base delle sole informazioni disponibili nel testo del quesito.