ha pronunciato la presente

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1 N /2011REG.PROV.COLL. N / /2011 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1843 del 2011, proposto da: Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocatura Generale dello Stato e domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, presso la sede di detta Avvocatura; contro Sig. Antonio Vecchio, rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Senaldi, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro n. 13; per la riforma della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA MILANO - SEZIONE III^ - n del 21 dicembre 2010, resa tra le parti, concernente ACCESSO AGLI ATTI RELATIVI ALLA PRESENZA IN SERVIZIO. Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del sig. Antonio Vecchio; Viste le memorie difensive presentate dall appellato;

2 Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2011 il Cons. Guido Romano e uditi per la parte ricorrente l avvocato dello Stato Daniela Giacobbe; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. - Il sig. Antonio Vecchio, primo Maresciallo dell Esercito Italiano, impugnava innanzi al TAR della Lombardia la determinazione negativa tacita opposta dal Ministero della Difesa alla sua domanda di accesso ai dati di rilevamento delle presenze in servizio, formulata in conseguenza dell inchiesta disciplinare disposta il 29 marzo 2010 a suo carico per i fatti accaduti il 14 ottobre Lamentava che detta determinazione violasse e falsamente applicasse gli artt. 22 e seguenti della legge n. 241 del Con sentenza n. n del 21 dicembre 2010 il Giudice territoriale ha accolto il ricorso ordinando al Ministero della Difesa di consentire al ricorrente la consultazione e l estrazione di copia del registro presenze del disciolto II Reggimento Bersaglieri Governolo di Legnano dove lo stesso ricorrente prestava all epoca servizio Con l appello in epigrafe il Ministero della Difesa ha chiesto la riforma di detta sentenza perché, premesso che il registro delle presenze costituirebbe un documento c.d. ordinario per il quale sussiste un obbligo di custodia limitato a cinque anni, così come previsto dalla circolare n. 38 del 27 marzo 1986 del Ministero Difesa (Aereoammi 1 R.A. Modalità di conservazione ed eliminazione del carteggio ) e premesso, altresì, che la richiesta di accesso del Maresciallo Vecchio sarebbe di gran lunga successiva al periodo quinquennale di obbligatoria conservazione dei documenti ordinari, quale il citato registro delle presenze, sarebbe giustificata l affermazione che lo stesso documento non è più presente presso l intestata

3 Amministrazione... e, quindi sarebbe errata la sentenza del primo Giudice, tenuto conto che l ordine impartito da quest ultimo non sarebbe suscettibile di esecuzione Si è costituito in giudizio l appellato Maresciallo Vecchio con memoria con la quale ha preliminarmente eccepito che l appello sarebbe inammissibile ed improcedibile perché, proposto in violazione del divieto di jus novorum in secondo grado e, comunque, infondato non applicandosi la circolare richiamata Nella Camera di Consiglio del 5 aprile 2011 l appello è stato per la prima volta introitato per la decisione, che è stata emessa con ordinanza n di pari data, con la quale è stato ordinato al Ministero della Difesa di verificare se presso altri archivi dell Amministrazione il documento oggetto della richiesta di accesso fosse ancora reperibile, tenuto conto che le informazioni fornite con la relazione n del 11 febbraio 2011 del Comandante del Reggimento Artiglieria A Cavallo esibita in giudizio non potevano considerarsi pienamente esaustive Con relazione n del 5 maggio 2011 del Comandante di detto Reggimento è stata data esecuzione al predetto incombente istruttorio Con memoria depositata il 16 giugno 2011, in previsione della discussione dell appello nella camera di consiglio del 21 giugno successivo, l appellato militare ha ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive confermando le richieste conclusive già formulate con l atto di costituzione nel presente grado di giudizio Nella citata camera di consiglio del 21 giugno 2011 l appello è stato per la seconda volta rimesso in decisione Tanto premesso in punto di fatto, può il Collegio dare ingresso alla valutazione delle tesi esposte dalle parti in causa. 9.1 In ordine logico il Collegio prende in esame, innanzi tutto, le eccezioni pregiudiziali sollevate dall appellato militare.

4 In particolare, quest ultimo ha sostenuto che l appello sarebbe inammissibile ed improcedibile, per un verso, perché, proposto in violazione del divieto di jus novorum in appello, di cui all art. 104, comma 1, del codice del processo amministrativo, approvato con d.lgs. n. 104 del 2010 (di seguito, per brevità: c.p.a.), in quanto il Ministero avrebbe formulato un eccezione in senso stretto, che postula l accertamento di fatti ulteriori e nuovi, non rilevabile di ufficio e, quindi, una domanda nuova, tenuto conto che l Amministrazione, in primo grado, si era solo formalmente costituita in giudizio; per altro verso, perché quest ultima non potrebbe introdurre nel presente giudizio alcun documento nuovo che non sia stata impossibilitata a produrre nel giudizio di primo grado, se non violando la norma del citato art. 104 del c.p.a. L eccezione è infondata. La circolare ministeriale che l appellato militare qualifica documento nuovo sulla base del quale la stessa Amministrazione avrebbe proposto per la prima volta in appello una domanda giudiziale nuova è, a ben vedere, una fonte regolamentare di natura amministrativa che, in quanto tale, non soggiace al divieto previsto dall art. 104 del c.p.a. A tal ultimo riguardo, infatti, non pare revocabile in dubbio che il contenuto di detta circolare sia rivolto a regolare le modalità ed i tempi di obbligatoria conservazione di determinati atti dell Amministrazione, per cui essa soltanto nella sua veste esteriore è documento, mentre per il suo contenuto regolatorio costituisce, sul piano sostanziale, tipica fonte di rango e valenza amministrativa. Consegue che il motivo di appello che su tale circolare si fonda non può qualificarsi domanda nuova che soggiace al divieto di cui alla citata norma processuale, in quanto: - non rileva che la relativa deduzione non sia stata proposta in primo grado, tenuto conto che l Amministrazione era ivi parte resistente e, quindi, non aveva alcun

5 obbligo di precisare le proprie difese, così come, invece, è onere della parte ricorrente, allorquando propone l atto introduttivo del giudizio di primo grado; - non costituisce il motivo in esame una nuova tesi giuridica introdotta ex novo nel giudizio di secondo grado dall Amministrazione, atteso che rientra nel diritto di difesa della parte resistente in prime cure, che appelli la sentenza a lei sfavorevole, criticare detta sentenza per non aver fatto corretta applicazione della fonte regolatrice della questione trattata e chiederne, conseguentemente, la riforma in corretta applicazione di detta fonte. In conclusione, può ribadirsi che l eccezione esaminata è infondata Nel merito, l appello è fondato per le seguenti ragioni. L Amministrazione, come già evidenziato più innanzi, sostiene che, per effetto della circolare citata nell appello, il documento richiesto non sarebbe più nella disponibilità dell Amministrazione stessa e, quindi, il TAR avrebbe errato ad ordinare l esecuzione di un ordine di accesso ineseguibile. A tali deduzioni l appellato militare oppone che: a)- la circolare citata dall appellante non sarebbe applicabile nella fattispecie in quanto detto atto sarebbe volto a regolamentare le modalità di conservazione ed eliminazione del carteggio relativo al solo ambito dell Aereonautica Militare, mentre l accesso in questione riguarda il registro delle presenze del II Reggimento Bersaglieri di Legnano che è unità appartenete all Esercito Italiano ; b)- perché il registro citato non apparterrebbe al c.d. carteggio ordinario cui si riferisce la circolare citata dall Amministrazione, rientrando indubbiamente tra i documenti per i quali la stessa circolare richiamata da parte avversa richiede una conservazione quantomeno decennale ; c)- perché, a seguito dell approvazione del d.p.r. n. 445 del 2000 per poter procedere alla distruzione del materiale/documenti di scarto dell Esercito occorre l approvazione di apposita Commissione che ne deve stilare idoneo verbale che non è

6 stato esibito in giudizio, così come la relativa autorizzazione della competente Soprintendenza Archivistica; d)- perché, in assenza di tale verbale, vigerebbe la presunzione dell esistenza della documentazione che è stata richiesta. Nessuna delle suesposte tesi difensive del Maresciallo Vecchio può costituire valido ostacolo all accoglimento dell appello per le seguenti considerazioni. La relazione esibita dall Amministrazione in esecuzione dell istruttoria disposta con l ordinanza n del 2011 chiarisce quanto segue: - che il Comando del Reggimento Artiglieria A Cavallo ha ricevuto in custodia nel 2002 esclusivamente il carteggio ordinario del disciolto II Reggimento Bersaglieri Governolo di Legnano, nel quale il documento chiesto dal Sottufficiale non è risultato compreso al momento della ricerca effettuata in seguito alla prima istanza di accesso presentata dal Vecchio, cui è seguita risposta espressa in data 29 giugno 2010 ; - che gli atti del disciolto II Reggimento Bersaglieri sono stati consegnati a questo Comando dal Nucleo Stralcio di tale reparto senza la redazione di un elenco di documenti depositati. Orbene, alla stregua di tali risultanze, acquisite per effetto dell ordine istruttorio impartito da questa Sezione, risulta evidente in punto di fatto: - che, già in virtù di precedente provvedimento prot del 29 giugno 2010 (cfr. documento allegato alla relazione acquisita iussu judicis), al Maresciallo Vecchio è stata data piena contezza dell impossibilità per l Amministrazione di consentire l accesso richiesto, stante che agli atti non è risultato custodito alcun documento dal quale si possa evincere quanto richiesto ; - che tale oggettiva situazione di fatto comunque non consentiva di accogliere la richiesta del militare, non potendosi procedere ad alcuna ulteriore ricerca stante le modalità di consegna del carteggio del disciolto reparto presso il quale al tempo il militare stesso aveva prestato servizio.

7 In punto di diritto, osserva il Collegio che la sentenza impugnata non può essere condivisa perché: - è mancato l accertamento della disciplina applicabile al caso esaminato che rientra tra i compiti del Giudicante e che può essere effettuato anche con l utilizzo di mezzi istruttori qualora, come nel caso in esame, occorra acquisire atti regolatori interni dell Amministrazione; - la richiamata circolare ministeriale, a ben vedere, non è limitata a disciplinare la conservazione della documentazione ordinaria della sola Forza Aereonautica, risultando dal relativo documento in atti di causa (cfr. allegato alla relazione n del 11 febbraio 2011 del Reggimento Artiglieria A Cavallo ) che essa è stata estesa a tutte le altre Forze di difesa, ivi compreso dunque l Esercito, come circolare n. DAI/7130/1249 in data 25 giugno 1988 dalla Diremiles Interforze (F.O.A.) ; - il contenuto dispositivo di detto atto regolatorio che qui rileva precisa, chiaramente e puntualmente, sotto il titolo Stralcio della circolare n. 38/1986 in data 27/3/1986 di AEROAMMI 1^ R.A. MODALITA DI CONSERVAZIONE ED ELIMINAZIONE DEL CARTEGGIO, che il carteggio ordinario di regola va eliminato dopo cinque anni, salvo le eccezioni di cui al paragrafo che segue, tra le quali (eccezioni), però, non è rinvenibile il registro delle presenze in servizio dei militari al quale il Sottufficiale appellato ha chiesto di accedere per dimostrare che il 14 ottobre 1999 non si trovava in Matera, come da contestazione disciplinare, bensì in servizio presso il Reggimento di appartenenza; - conseguentemente, l Amministrazione legittimamente ha opposto all interessato di non essere più in possesso del documento richiesto ed il TAR non poteva ordinare un facere ineseguibile, quale l ostensione di un atto non più detenuto dalla stessa Amministrazione, tenuto conto che l obbligo di conservazione era limitato a cinque anni dalla sua emanazione e che la domanda di accesso era stata proposta molto tempo dopo la scadenza di tale obbligo.

8 Né possono indurre a diverso avviso le deduzioni più sopra riportate del Maresciallo Vecchio in quanto, con riferimento a quelle indicate sub a) e b), possono valere a disattenderle le considerazioni sin qui già espresse, mentre, con riguardo alle restanti deduzioni sub c) e d), è sufficiente rilevare: - che l indicazione fornita per l asserita applicabilità del d.p.r. n. 445 del 2000 è in parte generica ed in parte contrastata dalla notazione inserita nella relazione amministrativa acquisita in giudizio (n del 5 maggio 2011), secondo la quale la trasmissione del carteggio ordinario del disciolto Reggimento Bersaglieri (ove, al tempo, prestava servizio il Sottufficiale) è avvenuta proprio dopo i lavori del Nucleo Stralcio di tale Reggimento; -che alcuna presunzione di esistenza del documento può essere validamente invocata nel caso in esame, in presenza di disposizione regolatoria che impone l obbligo di conservazione dei documenti ordinari soltanto per cinque anni e dell accertamento che nessun documento è, comunque, più esistente presso il competente Reparto, essendo già decorso il predetto termine alla data di presentazione della domanda di accesso. Infine, giova evidenziare che, diversamente da quanto sostenuto dalla difesa dell appellato ed ha in parte ritenuto anche il TAR, nessun pregiudizio alla difesa in sede disciplinare può conseguire per il Sottufficiale, per effetto dell impossibilità materiale di accedere al documento richiesto, in quanto pare sufficientemente evidente che, in presenza di un oggettiva ed accertata impossibilità di acquisire il documento esimente dalle responsabilità contestatigli, in conseguenza di fatti indipendenti dalla sua volontà, questi abbia titolo ad utilizzare, in sede disciplinare, anche altri mezzi probatori quale, ad esempio, la testimonianza al fine di dimostrare quanto riteneva potesse provare il documento non più ostensibile per fatto amministrativo accertato dallo stesso Ministero procedente in sede disciplinare.

9 10. - In conclusione, l appello, nei sensi esposti, merita comunque di essere accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata, e può disporsi, quanto alle spese del doppio grado di giudizio, che le stesse siano integralmente compensate tra le parti in causa, attesa la peculiarità del caso esaminato. P.Q.M. Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull'appello n del 2011, come in epigrafe proposto, accoglie l appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado. Spese del doppio grado compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati: Paolo Numerico, Presidente Raffaele Greco, Consigliere Guido Romano, Consigliere, Estensore Andrea Migliozzi, Consigliere Fulvio Rocco, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 02/09/2011 IL SEGRETARIO

10 (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)