L obbligo di denuncia di danni erariali. Antonio Ciaramella

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1 L obbligo di denuncia di danni erariali di Antonio Ciaramella Sommario: 1 La nuova nota interpretativa della Procura generale sull obbligo di denuncia di danni erariali ai Procuratori regionali presso le sezioni giurisdizionali della Corte dei conti. 2 Tipizzazione normativa dei soggetti tenuti al relativo obbligo e conseguenze della sua violazione. 3 - Presupposti delle denunce. 4 - Contenuto delle denunce. 5- Rapporti del P.M. contabile con altre Autorità giudiziarie. 6 - Obbligo di denuncia ed Organi di controllo. 1 La nuova nota interpretativa della Procura generale sull obbligo di denuncia di danni erariali ai Procuratori regionali presso le sezioni giurisdizionali della Corte dei conti. Tra le fonti di conoscenza per il P.M. presso il giudice contabile di possibili danni erariali quelle provenienti dalla stessa amministrazione danneggiata possono assumere un particolare valore sia perché il contatto diretto con la fattispecie dannosa può conferire alle stesse un più significativo valore almeno indiziario( anche per la possibilità di una maggiore completezza nella descrizione del fatto) sia perché le stesse hanno un indiretto valore di deterrenza. Nel 2007 è stata diramata dalla Procura generale una nuova nota interpretativa( n. 9434/2007P del 2 agosto 2007) in materia di obbligo di denuncia di danno erariale ai Procuratori regionali presso le sezioni

2 giurisdizionali della Corte. Le ragioni giustificative di tale nuovo intervento della Procura generale sono state: L ampliamento dei confini della giurisdizione contabile, a seguito delle note pronunce della Corte di cassazione in merito alla sussistenza della cognizione del giudice contabile sulla responsabilità di amministratori o dipendenti per danni causati ad enti pubblici economici ed a società a partecipazione pubblica e di recenti interventi legislativi( in materia di danno ambientale, si veda ad es. l art. 313, comma 6, del d.lg.vo n. 152 del 3 aprile 2006); le modifiche alla legge n. 241 del 1990, operate dalla legge n. 15 del 2005, per quanto attiene alle funzioni del dirigente delle unità organizzative e del responsabile del procedimento amministrativo, che ha comportato la possibilità di una più facile individuazione dei soggetti che gestiscono o controllano concretamente i vari procedimenti amministrativi o le loro varie fasi, indipendentemente dalla qualifica formale rivestita dagli stessi all interno delle varie strutture; gli spazi di potestà di regolamentazione, in materia di disciplina dei procedimenti amministrativi e di organizzazione interna, riconosciuti alle Regioni ed agli enti locali dal nuovo titolo V della Costituzione e quindi anche nell individuazione dei soggetti tenuti ad effettuare le denunce di danni erariali. Infatti, com è noto, l art. 117 della Costituzione prevede in materia di organizzazione interna una potestà regolamentare in capo agli enti locali ed alle regioni; l espressa previsione normativa dell obbligo di denuncia a carico di ulteriori soggetti pubblici e la sopravvenuta modifica di alcune norme richiamate nell indirizzo; nuovo raccordo fra il P.M. presso il giudice contabile e le autorità giudiziarie ordinarie attraverso l obbligo di trasmissione delle sentenze di condanna per delitti commessi da

3 pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, previsto dagli art.li 6 e 7 della legge n. 97 del 2001; L obiettivo di tale nota è stato, in primo luogo, quello di ottenere il massimo della collaborazione nella denuncia di possibili danni erariali, da parte dei soggetti tenuti al relativo obbligo, in modo da consentire al Pubblico Ministero di attivarsi con tempestività, disponendo di ogni utile elemento di valutazione, nei confronti dei presunti responsabili, anche attraverso l utilizzo di tutte le azioni a tutela delle ragioni del creditore, compresi i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale previsti dal codice civile, così come prevede l art. 1, comma 174, della legge n. 266 del In proposito, occorre dire che la Suprema Corte ha già riconosciuto la sussistenza della giurisdizione contabile sull esercizio di un azione revocatoria da parte del P.M.( Cass. sez. un. ord. n del 2007). Tale decisione è particolarmente rilevante in quanto riconosce espressamente la circostanza che la suddetta disposizione è da considerare una vera e propria interpositio legislatoris, idonea ad ampliare l àmbito di giurisdizione del giudice contabile. Infatti, il Giudice di legittimità ha testualmente affermato che la conclusione della devoluzione alla giurisdizione del giudice contabile delle controversie in argomento, oltre che imposta dalla lettera della legge è anche coerente con il suo scopo, esplicitato nel fine di realizzare una più efficace tutela dei crediti erariali: tutela che indubitabilmente compete alla Corte dei conti apprestare, per le azioni di accertamento e di condanna, e che egualmente deve ritenersi esserle stata affidata per quelle a tutela delle ragioni del creditore e per i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, in quanto rispetto alle

4 prime hanno carattere accessorio e strumentale. In disparte il già disciplinato sequestro conservativo, la novella sembra consentire, perciò, un ampliamento dei procedimenti cautelari di cui, su iniziativa del P.M., può conoscere il giudice contabile, con particolare riguardo a quelli diretti a provvedimenti d urgenza atipici ex art. 700 c.p.c., in modo da evitare al pubblico erario, in attesa della definizione di un giudizio di merito, il prodursi di pregiudizi che pur non essendo attuali sono però imminenti ed irreparabili( si pensi ad es. alla possibilità di richiedere la sospensione degli effetti di inquadramenti illeciti o della corresponsione di compensi non dovuti da parte delle pubbliche amministrazioni). Inoltre, dovrebbe ammettersi, sulla base della suddetta norma, il potere del P.M. di esercitare, ex art c.c., i diritti e le azioni verso terzi, in surrogazione del presunto responsabile, al fine di conservazione della garanzia patrimoniale. Le suddette azioni andrebbero esercitate dal P.M., in sostituzione del presunto responsabile, presso i giudici forniti di giurisdizione, in base alla natura e finalità delle stesse. Inoltre, la suddetta nuova previsione potrebbe essere l occasione anche per una riflessione circa l ammissibilità di un ricorso per decreto ingiuntivo da parte del P.M. nei casi di responsabilità caratterizzate da mancata restituzione di somme o di beni da parte di un agente contabile. In tal caso la denuncia del fatto con l invio della prova scritta del credito, rappresentata dal documento con il quale è stato affidato il carico al contabile costituisce un elemento indispensabile per consentire il ricorso. Si ricorda che, ai sensi dell art. 635 c.p.c il libro degli inventari ed giornale di cassa costituiscono, ai sensi dell art. 635

5 c.p.c., prove idonee di crediti dello Stato se provvisti di adeguata attestazione di regolarità da parte di un funzionario autorizzato. Occorre, evidenziare, poi, l importanza dell invio sia da parte delle amministrazioni che del giudice penale delle sentenze (anche non definitive) di condanna per delitti di pubblici ufficiali commessi a fini patrimoniali contro la P.A., in modo da consentire al procuratore generale accertamenti patrimoniali a carico dei condannati, ai sensi dell art. 6 della legge n. 97 del Accertamenti che verranno, poi, posti a disposizione del Procuratore regionale competente per le iniziative che vorrà adottare, anche di natura cautelare. Inoltre, al fine di consentire, nei termini di legge, al Requirente la prosecuzione del giudizio presso il giudice contabile competente, in applicazione dei principi della c.d. translatio iudiccii, affermati dalle recenti sentenze n. 77 della Corte Costituzionale e n della Corte di cassazione, entrambe del 2007, si segnala l importanza dell invio da parte delle amministrazioni pubbliche al P.M. contabile delle sentenze del giudice del merito o della Suprema Corte dichiarative della giurisdizione del giudice contabile relativamente ad una fattispecie di responsabilità azionata dall amministrazione danneggiata presso il giudice civile. E ovvia, infine, la decisiva rilevanza che assumono le informazioni, provenienti dall amministrazione creditrice, circa l esecuzione delle sentenze di condanna definitive a titolo di responsabilità amministrativa. Ciò non solo per una generica funzione di vigilanza o di repressione di eventuali inerzie che dovessero manifestarsi in materia all interno dell amministrazione danneggiata, ma anche perché il citato art. 1, comma 174 della legge

6 finanziaria per il 2006, ha riaperto il problema del riconoscimento dell esercizio dell azione esecutiva da parte del P.M. innanzi al giudice contabile( o a quello ordinario). Riconoscimento che, attraverso una maggiore effettività nel concreto soddisfacimento dei crediti erariali derivati da accertate responsabilità amministrative, completerebbe il sistema delle garanzie degli interessi di cui il Requirente presso il giudice contabile si fa portatore. In definitiva, la tempestività e completezza delle denunce di danno erariale da parte dei soggetti obbligati che operano all interno delle amministrazioni pubbliche danneggiate o vigilanti gli enti danneggiati, è necessaria non solo per una proficua attivazione, da parte del P.M., del procedimento diretto ad una citazione in giudizio nei termini di prescrizione dell azione, ma, altresì, per consentire eventualmente al Requirente di esercitare le nuove azioni che ha oggi a disposizione, dirette anch esse a rendere effettiva la tutela giurisdizionale dei crediti erariali derivanti da responsabilità amministrative. Infine, sempre nell ottica della possibilità di concedere al P.M. l utilizzo di misure prodromiche o consequenziali rispetto a quelle dirette ad una citazione in giudizio, si evidenzia la necessità dell invio da parte degli organi straordinario di liquidazione (v. art. 252 del d.lgs. n. 267 del 2000) della documentazione relativa ad eventuali dissesti finanziari di regioni ed enti locali al fine di far applicare le misure interdittive, previste dall art. 248 co. V del t.u. enti locali( di cui al decreto legislativo n. 267 del 2000)che possono essere disposte dalle sezioni giurisdizionali della Corte dei conti a carico di amministratori dei suddetti enti che hanno contribuito, con comportamenti riconosciuti causa di danno per questi ultimi, al dissesto finanziario degli stessi. 2 Tipizzazione normativa dei soggetti tenuti al relativo obbligo e conseguenze della sua violazione.

7 A) Individuazione dei soggetti obbligati. Uno dei primi problemi che si sono posti in sede di redazione della suddetta nuova nota interpretativa è stato quello se l individuazione dei soggetti obbligati alle denunce al P.M. contabile di possibili danni erariali presupponesse un espressa previsione normativa o se un obbligo di tal genere fosse contenuto nel rapporto di servizio, tra quelli che potremmo definire, mutuando il termine dal diritto civile, doveri impliciti di salvaguardia e protezione degli interessi delle amministrazioni pubbliche. La precedente nota in materia individuava una sorta di principio di chiusura obbligando, in ogni caso, il superiore gerarchico del soggetto presumibilmente responsabile del danno. La soluzione prescelta, nella suddetta nuova nota interpretativa, è stata quella della necessaria tipizzazione normativa dei destinatari dell obbligo in discorso. Ciò per tre ordini di considerazioni. 1) Fin dalla legge di contabilità generale dello Stato( r.d. n del 1923 art. 83 II comma) e dal testo unico sulla Corte dei conti( r.d. n del 1934, art. 53 III comma), il legislatore si è incaricato di indicare espressamente i soggetti obbligati( nelle suddette norme i direttori generali ed i capi servizio). Successivamente lo ha fatto anche relativamente a settori pubblici non statali. Evidentemente non ha senso un indicazione espressa dei soggetti obbligati, se un dovere di tal genere fosse implicito del rapporto di servizio. 2) Dalla violazione dell obbligo in discorso consegue una forma di responsabilità amministrativa di natura omissiva. Infatti, l art. 1, comma 3, della legge n. 20 del 1994 chiama a rispondere del danno erariale coloro che, con l aver omesso o ritardato la denuncia, abbiano determinato la prescrizione del relativo diritto al risarcimento. Applicando analogicamente il principio di cui al secondo comma dell art. 40 c.p. per il quale com è noto un comportamento omissivo può essere causa di un evento, solo in presenza di un obbligo giuridico di impedirlo, ne consegue che il dovere in discorso richiede una norma giuridica espressa sulla quale fondarlo, anche se, eventualmente,

8 interpretabile in modo estensivo. 3) Per evidenti motivi di garanzia, in quanto il soggetto obbligato non potrebbe essere individuato solo ex post, in sede di eventuale contestazione della responsabilità connessa ad una omessa o tardiva denuncia. D altra parte, anche applicando il principio in discorso non sembrano sussistere nell ordinamento spazi giuridici vuoti riguardo alle varie amministrazioni pubbliche o soggetti equiparati che non potrebbero essere riempiti attraverso l interpretazione delle norme vigenti. Infatti, riguardo ai dipendenti statali, il tutt ora vigente art. 20 del d.p.r. n. 3 del 1957 individua quali soggetti obbligati a tale denuncia non solo il direttore generale o il capo servizio, ma anche il Ministro se il fatto dannoso sia imputabile al primo o al capo di un servizio posto alle sue dirette dipendenze. Il suddetto articolo prevede, poi, un analogo dovere a carico dei funzionari con compiti ispettivi. Tale norma, viene, altresì, in rilievo, nei casi in cui il legislatore rinvia, nel delineare l àmbito della giurisdizione della Corte dei conti, alla disciplina vigente in materia di responsabilità degli impiegati civili dello Stato (è il caso, ad es., degli amministratori e dipendenti delle strutture sanitarie pubbliche per i quali si veda l art. 28 del d.p.r. n. 761 del 1979). E evidente che la terminologia usata in passato dal legislatore (ad es. l uso dei termini direttore generale, capo servizio o ispettore generale, di cui all art. 20 del d.p.r. n. 3 del 1957), va interpretata alla luce dell evoluzione della legislazione, della contrattazione collettiva e dell esercizio dell autonomia organizzativa, da parte dei vari enti ed amministrazioni, circa le denominazioni delle qualifiche e le funzioni esercitate sia dai vertici generali delle strutture burocratiche (che possono essere, oggi, ad es., capi compartimento, dirigenti generali, segretari generali) che dai soggetti preposti ai singoli settori (dirigenti, vice dirigenti o soggetti aventi funzioni di coordinamento). Volendo citare le norme più recenti, in materia, si ricorda che l art. 313, comma 6, del d.lgs n. 152

9 del 3 aprile 2006, recante norme in materia ambientale, prevede che il Ministro dell ambiente, a seguito dell avvenuto accertamento di un danno ambientale, provocato da soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti, anziché emanare l ordinanza ingiunzione di pagamento, prevista dal precedente comma 2 dello stesso articolo, invia un rapporto all Ufficio del P.M. presso il giudice contabile competente per territorio. Per gli amministratori ed i dipendenti delle regioni ordinarie, trova applicazione l art. 33 del d.lgs n. 76 del 2000 che rinvia agli istituti valevoli, in materia, per i dipendenti delle amministrazioni statali; per la Regione Siciliana si vedano gli art.li 54 l. rg. n. 7 del 1971 e 9, comma 9, l. rg. n. 2 del 2007; per i revisori, gli amministratori ed i dipendenti degli enti locali si vedano gli articoli 93 e 239 del d.lgs. n. 267 del 2000; nel caso di danni accertati in sede di procedura di risanamento, a seguito di dissesto finanziario di enti locali, la denuncia spetta all organo straordinario di liquidazione (v. art. 252 del d.lgs. n. 267 del 2000); per i vertici amministrativi degli enti pubblici di cui alla legge n. 70 del 1975, si veda l art. 90 del d.p.r. n. 97 del Riguardo agli obblighi, in materia, degli amministratori e dei revisori dei conti delle camere di commercio si vedano gli art.li 33 e 34 del d.p.r. n. 254 del Vi sono, inoltre, previsioni normative riferite ad ulteriori categorie di pubblici dipendenti (per gli appartenenti all Esercito si vedano gli art.li 7 ed 8 del d.p.r. n. 167 del 2006; per gli appartenenti al Corpo della Guardia di Finanza gli art.li del D.M. n. 292 del 2005). Specifici obblighi di denuncia sono contenuti nell art. 10, comma II, della legge n. 724 del 1994 (in materia sanitaria) e nell art. 6 del d.lgs n. 163 del 2006, a carico dell Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Si rammenta, altresì, che l art. 23, comma 5, della legge n. 289 del 2002, stabilisce che i provvedimenti di riconoscimento del debito, posti in essere dalle amministrazioni pubbliche di cui all art. 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, devono essere trasmessi alla competente Procura regionale presso il giudice contabile.

10 Non sono però privi di sanzione i comportamenti di altri soggetti operanti all intero delle pubbliche amministrazioni, non formalmente obbligati a tale denuncia che essendo a conoscenza di possibili fatti dannosi non denuncino gli stessi ai propri superiori gerarchici, in quanto tali omissioni potrebbero comunque avere un rilievo almeno disciplinare. E noto che, a seguito di ripetuti interventi del Giudice regolatore della giurisdizione (si vedano, recentemente, Cass. sez. un. ord. n del 2006 e sent. n del 2007), è, oggi, pacifica la sussistenza del potere di cognizione del giudice contabile sulla responsabilità di amministratori o dipendenti per danni causati ad enti pubblici economici ed a società a partecipazione pubblica. Tale circostanza ha posto la necessità di individuare coloro che, all interno di tali soggetti, sono tenuti all obbligo in esame. La citata nota interpretativa, riguardo alle società a partecipazione pubblica regolate dal sistema tradizionale di amministrazione e controllo (art.li 2380 bis 2409 septies del codice civile), ha espresso l avviso che sia tenuto all obbligo in discorso, in primo luogo, il consiglio di amministrazione, in quanto si tratta dell organo al quale spetta, di regola, in via esclusiva e con metodo collegiale, la gestione dell impresa, salvo deleghe. In tale evenienza, il soggetto delegato è tenuto, ai sensi dell art. 2381, quinto comma, c.c., a riferire al consiglio almeno ogni 6 mesi sull andamento della gestione e, perciò, anche riguardo a possibili fatti dannosi per la società. Circa la fonte normativa di tale obbligo, viene in rilievo l art. 2392, II comma, c.c., che afferma la responsabilità degli amministratori se essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose. Si è escluso, nella citata nota, che possa ritenersi obbligato il presidente del consiglio di amministrazione in quanto, salvo deleghe, non ha poteri deliberativi gestionali, ma compiti connessi all efficiente funzionamento dell organo collegiale( art I comma c.c.) ovvero i singoli componenti del consiglio, in quanto tali, perchè pur potendo chiedere informazioni agli organi delegati, non possono prendere da soli i conseguenti provvedimenti, che rimangono collegiali.

11 Bisogna, poi, tener conto che in merito all analoga problematica della denuncia all autorità giudiziaria di fatti penalmente rilevanti commessi da funzionari infedeli si ritiene in dottrina e giurisprudenza che la stessa spetti al consiglio e non a singoli amministratori( Galgano, il nuovo diritto societario, Padova, 2003, Monelli gli amministratori di s.p.a, Milano, 2004). Un analogo obbligo di denuncia è da ritenere che spetti al collegio sindacale, visti i doveri e poteri di vigilanza (artt e 2403 bis c.c.) e le connesse responsabilità. Si veda, in proposito, l art. 2407, II comma, c.c., che dispone nel senso che i sindaci sono responsabili solidalmente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica ). Un obbligo del genere spetta, altresì, ai soggetti tenuti al controllo contabile (2409 bis c.c.), considerato il rinvio al regime della responsabilità dei sindaci (art sexies c.c.). Nelle società rette dal sistema c.d. dualistico o da quello monistico l obbligo in questione è da considerarsi intestato agli analoghi organi di vertice che esercitano funzioni di amministrazione e controllo( consiglio di gestione, consiglio di sorveglianza, consiglio di amministrazione, comitato per il controllo sulla gestione, soggetti tenuti al controllo contabile), sempre in virtù delle norme civilistiche che ne delineano le funzioni, anche attraverso un rinvio alla disciplina degli organi delle società rette dal sistema tradizionale. Il fatto che l obbligo in questione è proprio, secondo l impostazione seguita dalla suddetta nota, di organi collegiali comporta la precisazione che lo stesso fa capo all organo, in sé considerato, e, perciò, a tutti i suoi componenti, nei casi in cui si decide con metodo collegiale. Invece, il dovere in discorso è proprio dei singoli componenti dell organo collegiale, quando gli stessi operano individualmente nell adempimento di specifiche attività, senza riferire al collegio. Occorre tener presente, in proposito, che gli amministratori delegati sono, come detto, tenuti ai sensi dell art. 2381, quinto comma, c.c., a riferire al consiglio almeno ogni 6 mesi sull andamento della gestione e, perciò, anche riguardo a possibili fatti dannosi per la società. E evidente che se non riferiscono e

12 non provvedono a denunciare personalmente i fatti dannosi al P.M. contabile, sono personalmente soggetti alla responsabilità omissiva in discorso. Si ricorda, infine, che in merito alla responsabilità amministrativa degli appartenenti agli organi collegiali, e, quindi, anche con riferimento alla particolare tipologia di responsabilità per omessa denuncia di danno erariale, opera l art. 1, comma 1-ter, della legge n. 20 del 1994 che rende, eventualmente, imputabili solo coloro che hanno espresso voto favorevole alla decisione produttiva del danno. Riguardo agli enti pubblici economici, l obbligo di denuncia in questione, deve ritenersi faccia capo ai titolari degli organi che, secondo i rispettivi ordinamenti, esercitano funzioni di amministrazione e controllo. Ciò in quanto è implicito nel rapporto che lega i titolari degli stessi all ente il dovere di questi ultimi (desumibile dall art c.c.) di agire per eliminare o attenuare gli effetti di comportamenti dannosi subìti dal soggetto nel cui interesse operano. Quanto detto vale anche per i titolari degli organi di amministrazione e controllo delle aziende speciali ed istituzioni che fanno capo alle regioni ed agli enti autonomi locali. Le denunce di danno provenienti dall interno di tali enti privati danneggiati( soprattutto da parte degli organi di controllo) ovvero dall ente pubblico controllante possono, come accennato, avere, in via tendenziale, per il P.M. presso il giudice contabile, una maggiore utilità, oltre che per le considerazioni dette all inizio anche perché riguardo a quelle provenienti da fonti non tecniche( ad es. giornalistiche, di rappresentanti politici o di gruppi esponenziali di altri interessi di settore) può essere maggiore il rischio che le stesse si soffermino soprattutto sull opportunità di scelte discrezionali di natura imprenditoriale, elemento che com è noto non è sindacabile dal giudice contabile, considerato il divieto posto dall art. 1, comma 1, della legge n. 20 del 1994, dell insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali 1. 1 Per la Corte di Cassazione quest ultimo riguarda i limiti esterni della giurisdizione contabile e, perciò, è verificabile

13 A proposito di tale divieto, la Suprema Corte ha avuto modo di precisare che Il giudice contabile non può sostituire, senza una ragionevole motivazione, le sue scelte a quelle dell amministrazione nell esercizio del potere discrezionale ad essa istituzionalmente devoluto, con una valutazione ex post e senza adeguata comparazione fra i costi sostenuti ed i risultati perseguiti e/o conseguiti ( Cass. sez. un., sent. n del 20 febbraio2003) e che il giudice contabile, pur potendo verificare la conformità a legge dell attività amministrativa, compresa la compatibilità delle scelte amministrative con i fini pubblici dell ente, può valutare la non adeguatezza dei mezzi prescelti dal pubblico amministratore solo nell ipotesi di assoluta ed incontrovertibile estraneità dei mezzi stessi rispetto ai fini (Cass. sez. un. sent.ze n. 33 del 2001; n del 2006; n del 2007). Tali principi, espressi con riferimento al tradizionale àmbito di giurisdizione del giudice contabile, non sembrano, sostanzialmente, contrastare con quelli formulati dalla giurisprudenza del giudice ordinario in merito alla responsabilità, per violazione dell obbligo generico di diligenza, degli amministratori delle società di capitali nei confronti di queste ultime, anche alla luce della nuova formulazione dell art c.c.. Infatti, i giudici ordinari di merito( si vedano, ad es., Trib. Milano 18 maggio 1992, 14 settembre 1992 e 2 marzo 1995; App. Milano, 5 febbraio 1994; App. Genova 5 luglio 1988) e la stessa Corte di cassazione( si vedano ad es. Cass. civ. sent.ze nn del 1965, 280 del 1982, 6278 del 1990, e, soprattutto, 3652 e 2934 del 1997) hanno, più volte, affermato l insindacabilità dell opportunità delle scelte di gestione effettuate dagli amministratori delle suddette società, mettendo in evidenza, innanzitutto, come il risultato, anche negativo, della gestione può essere irrilevante, dipendendo dallo svolgersi delle diverse variabili economiche, così come il successo o l insuccesso di un operazione. dal Giudice di legittimità, ai sensi dell art. 111, III co., della Cost. e 360 n. 1 c.p.c.

14 Con la sentenza n del 2004, la Suprema Corte ha riassunto tali posizioni, specificato che il giudice può controllare il percorso attraverso il quale una scelta è stata preferita, il modo con il quale la stessa è stata compiuta, anche con l ausilio di specialisti interni o esterni alla società, in quanto l art c.c. stabilisce l obbligo degli amministratori di agire in modo informato. In sostanza, un indizio per una responsabilità degli amministratori di società, sarebbe costituito dall omissione di verifiche e informazioni preventive normalmente richieste prima di procedere al tipo di scelta considerato 2. Applicando i suesposti criteri, potrebbe essere sindacata dal giudice contabile una scelta imprenditoriale di amministratori di società a partecipazione pubblica, presumibilmente dannosa, esclusivamente con valutazione ex ante( e non ex post in base al risultato ottenuto), attraverso l esame, secondo le regole tecniche applicabili alla fattispecie, della congruità dell istruttoria utilizzata per addivenire alla stessa. B) Condizioni per una responsabilità da omessa denuncia. Si è visto che l art. 1, comma 3, della legge n. 20 del 1994 legge fa conseguire dalla mancata o tempestiva denuncia, a carico dei soggetti obbligati alla stessa, se è intervenuta la prescrizione del diritto al risarcimento del danno erariale, uno specifico titolo di responsabilità amministrativa di natura omissiva. Invece, sia l art. 83 della legge di contabilità generale dello Stato che l art. 53 del t.u. sulla Corte dei conti prevedevano, nell ipotesi in discorso, una forma di responsabilità concorrente dei soggetti che avevano violato l obbligo in discorso con gli autori dell illecito. 2 Le posizioni del giudice civile in materia avvicinano il nostro sistema a quello statunitense, in cui l applicazione della business judgment rule è subordinata all acquisizione, da parte degli amministratori, delle informazioni che appaiono necessarie in relazione alle circostanze del caso concreto.

15 Veniva sanzionata l omessa denuncia in sé del danno erariale, indipendentemente dalla verificazione della prescrizione del credito. Tale forma di responsabilità, seppure non formalmente abrogata, deve ritenersi incompatibile con il carattere personale della responsabilità amministrativa( si finirebbe infatti per rispondere per un fatto altrui) e con il divieto di responsabilità c.d. formali, cioè conseguenti alla sola violazione di un precetto normativo, a prescindere dalla causazione di un danno concreto. In definitiva, per ipotizzarsi una responsabilità amministrativa per omessa o tardiva denuncia di danno erariale non basta la violazione dell obbligo, ma occorrono, secondo i principi, sia la concretizzazione di un danno, costituito, in tali ipotesi, dall intervenuta prescrizione dell azione intestata al P.M. che l elemento soggettivo, del dolo o della colpa grave. E necessario, poi, un ulteriore circostanza, cioè l esistenza, da valutarsi in via incidentale dal giudice, di un illecito contabile a monte ( si vedano, sez. Liguria n del 1999, sez. Toscana n del 1999, sez. Emilia n. 716 del 1999, sez. Veneto n del 2005, sez. I n. 266 del 2005). Perciò, per valorizzare il fatto che la violazione del dovere in discorso non genera una responsabilità oggettiva o di posizione, la nota in discorso ha precisato che lo stesso è legato alla conoscenza o alla possibilità di conoscenza dei presunti fatti dannosi, attraverso l uso dell ordinaria diligenza professionale, che può essere pretesa dal soggetto obbligato, in considerazione della qualifica e delle funzioni concretamente espletate. 3 - Presupposti delle denunce Il presupposto perché sorga l obbligo di denuncia è il verificarsi di un fatto dannoso per la finanza pubblica. Per l individuazione del momento di completamento della fattispecie dannosa, e, conseguentemente, del momento in cui sorge l obbligo in questione, la nota interpretativa in esame ha richiamato la giurisprudenza contabile in merito al concetto di verificazione del fatto dannoso che costituisce, ai sensi dell art. 1, comma 2, della legge n. 20 del 1994, il dies a quo della

16 decorrenza della prescrizione nelle ipotesi di responsabilità amministrativa, non caratterizzate da doloso occultamento del danno. In tali ipotesi, la giurisprudenza consolidata ritiene che il fatto dannoso non sia costituito dal solo comportamento illecito, ma sia comprensivo dell evento e coincida con l effettivo pregiudizio del patrimonio dell amministrazione, sotto il profilo del danno emergente o del lucro cessante, ovvero, con la lesione del bene immagine di cui è titolare l amministrazione danneggiata, nel caso di danno non patrimoniale. A proposito dei danni c.d. all immagine di enti pubblici, le possibili denunce riguardanti tale tipologia di danno, che com è noto può anche prescindere dalla commissione di reati e dalla verificazione di un parallelo danno patrimoniale, sono suscettibili di essere influenzate da considerazioni ed opinioni molto soggettive, perciò potrebbe essere utile tener conto della giurisprudenza contabile e della stessa Corte di cassazione che hanno avuto modo di affermare che la sussistenza di un danno all immagine di un ente pubblico, rientrante nella giurisdizione del giudice contabile, richiede, comunque, l accertamento di condotte gravemente trasgressive dei più elementari doveri di fedeltà di ogni pubblico agente( in tal senso, ad es, Cass. sez. un. sent del 6 aprile 2006). Nel caso, poi, di doloso occultamento del danno da parte del presunto responsabile, l obbligo di denuncia, come la decorrenza della prescrizione del diritto al risarcimento del danno (ai sensi dell art. 1, comma 2, della legge n. 20 del 1994), nasce dal momento in cui il soggetto obbligato è venuto a conoscenza dello stesso. 4 - Contenuto delle denunce A proposito del contenuto delle denunce in questione, l art. 20 del d.p.r. n. 3 del 1957, prescrive che le stesse devono comprendere tutti gli elementi raccolti per l'accertamento della responsabilità e la determinazione dei danni.

17 La denuncia, pertanto, con riguardo alla documentazione ad essa allegata, deve contenere: - l indicazione del fatto dannoso, nel senso di descrizione del comportamento dannoso e/o del procedimento amministrativo seguito. Tale indicazione deve, altresì, evidenziare le illegittimità o le diseconomie gestionali originate da tali comportamenti o procedimenti; - l importo del presunto danno subito dall'erario, ove ciò risulti da fatti conosciuti, ovvero, se tale elemento non sia determinabile esattamente nel suo ammontare, i dati in base ai quali emerga l esistenza dello stesso, benché ne sia incerta la quantificazione. A questo fine, vanno indicati, ove esistano, gli elementi che, sulla base dei dati dell esperienza amministrativa nel settore, possano servire alla quantificazione dello stesso, oppure offrire, se in condizione, parametri per la determinazione in via equitativa del danno medesimo (ex art. 1226, c.c.). E stato ritenuto, nella nota in discorso, solo facoltativa l indicazione nominativa di coloro cui possa essere presuntivamente imputato l evento lesivo, così come motivate valutazioni circa la colpevolezza di questi ultimi. Occorre evidenziare in proposito che le denunce di danno erariale anche se provenienti dall interno dell amministrazione ovvero da organi particolarmente qualificati( come ad es. la Guardia di Finanza) non possono, ovviamente, essere considerate, come una sorta di citazioni anticipate, anche perché non sono scevre dal rischio di far discendere, in modo automatico, danni ed eventuali responsabilità dalla sola illegittimità delle condotte. Perciò, nonostante il possibile carattere dettagliato delle denunce di danno, ha carattere centrale l istruttoria autonomamente svolta dal P.M., con l utilizzo dei vari strumenti previsti dalla legge, quali le richieste ed il sequestro di documenti, le ispezioni ed accertamenti diretti anche tramite la Guardia di finanza, le deleghe di adempimenti istruttori, le perizie e consulenze. Assumono particolare rilevanza istruttoria le audizioni personali e gli inviti a dedurre, che consentono un contatto diretto con i presunti responsabili. Perciò vista la rilevanza del caso concreto ai fini dell addebito e della graduazione delle

18 responsabilità, occorrerebbe diffidare dall utilizzo di una modulistica standard per le richieste istruttorie, così come andrebbe evitata la predisposizione di schemi di citazioni uniformi per materie. 5- Rapporti del P.M. contabile con altre Autorità giudiziarie. Nella nota in discorso si è evidenziato il fondamentale raccordo che deve sussistere fra il P.M. presso il giudice penale e quello presso il giudice contabile, attraverso l informativa, prevista dall art. 129, comma 3, delle norme di attuazione del c.p.p., in merito all esercizio dell azione penale, nel caso di reati che hanno cagionato un danno all erario. A tal proposito, anche se l attuale formulazione della legge stabilisce il suddetto obbligo di informativa solo nei casi di esercizio dell azione, si sono invitati gli Uffici del P.M. presso il giudice penale a comunicare anche le richieste di archiviazioni, relative a fatti che, pur non costituenti reati, potrebbero, però, concretizzare ipotesi di responsabilità amministrativa. Ma i rapporti con altre autorità giudiziarie non si esauriscono in tale adempimento. Infatti, ai sensi dell art. 74 del r.d. n del 1934 il P.M. contabile può chiedere, oltre che alle amministrazioni pubbliche, alle autorità giudiziarie atti e documenti. Tale termine è indicato in modo generico( perciò dovrebbe comprendere oltre agli Uffici del P.M. anche i giudici ordinari e gli altri giudici speciali); inoltre non viene posta alcuna limitazione quanto alla tipologia di atti o documenti che possono essere richiesti, salvo limitazioni derivanti da espresse disposizioni normative. Perciò, salvo che non vi siano le condizioni di legge per una segretazione degli atti, possono essere richiesti al P.M. presso il giudice penale atti acquisiti in sede di indagini preliminari, ovvero consulenze tecniche. E da aggiungere, sempre sui rapporti fra P.M. contabile ed autorità giudiziarie, che gli articoli 6 e 7 della legge n. 97 del 2001 non prevedono, in modo espresso, l ufficio giudiziario tenuto a comunicare al Procuratore regionale le sentenze di condanna per reati commessi da pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione.

19 La Procura generale, in proposito, aveva prospettato la possibilità di intestare anche tale obbligo, per motivi di semplificazione del sistema, in capo al P.M. presso il giudice penale che ha emesso la sentenza. Ciò attraverso una possibile interpretazione analogica dell art. 129, comma III, delle norme di attuazione del c.p.p., ovvero estensiva dell art. 662 c.p.p., nella parte in cui, quest ultima norma, prevede che il pubblico ministero trasmette al giudice civile competente l estratto delle sentenze nei casi previsti dagli articoli 32 e 34 del codice penale. Però, dal momento che il ministero della giustizia con circolare del 26 ottobre 2006 ha ritenuto che vada applicato l art. 665 c.p.p., con intestazione, perciò, dell obbligo di comunicare le sentenze in questione in capo al giudice dell esecuzione, per evitare incertezze nell applicazione delle norme si è ritenuto, nella nota, di concordare con tale posizione. Nell ipotesi, poi, di cui all art.6, comma 2, della legge n. 97 del 2001, è venuto in evidenza un ulteriore problema. Com è noto, tale norma prevede la trasmissione di sentenze di condanna per reati contro la pubblica amministrazione, commessi a fini patrimoniali, al Procuratore generale( e non come previsto dall art. 7 della stessa legge al procuratore regionale competente), al fine di procedere ad accertamenti patrimoniali nei confronti del condannato. Dal momento che anche gli accertamenti patrimoniali sono comunque finalizzati ad attività proprie delle Procure regionali, si è previsto nella nota l invio di una doppia copia delle sentenze in discorso anche a queste ultime. 6 - Obbligo di denuncia ed Organi di controllo. Dal descritto sistema normativo si evince come l obbligo in discorso non può non gravare, vista la funzione esercitata (che è non solo eventualmente correttiva, ma anche di collaborazione con organi esterni al soggetto controllato) su soggetti che esercitano funzioni di controllo(si veda, in proposito, l art. 20, II comma, del d.p.r. n. 3 del 1957). In particolare, l obbligo in discorso riguarda gli organi di controllo interno, di cui all art. 2 del d.lgs. n. 286 del 1999, competenti al riscontro della regolarità amministrativa e contabile dell azione amministrativa.

20 L Ispettorato per la funzione pubblica, di cui all art. 60, comma 6, del decreto legislativo n. 165 del 2001 (come modificato dall art. 10 bis della legge n. 248 del 2005), è obbligato a denunciare al P.M. presso il competente giudice contabile, anche a seguito di segnalazioni di privati cittadini o pubblici dipendenti, irregolarità, ritardi o inadempienze delle amministrazioni pubbliche dalle quali possano derivare danni alle stesse. L Alto Commissario per la prevenzione ed il contrasto della corruzione e delle altre forme di illecito all interno della pubblica amministrazione, istituito con la legge n. 3 del 2003, è tenuto a denunciare al P.M. presso il competente giudice contabile le ipotesi di responsabilità amministrativa, che potrebbero evidenziarsi a seguito di accertamenti diretti o delegati presso le amministrazioni pubbliche, di monitoraggio su procedure contrattuali e di spesa o grazie alla collaborazione dei servizi di controllo interno. Sono esentati dall obbligo in questione, ai sensi dell art. 1, comma 6, del decreto legislativo n. 286 del 1999, gli addetti alle strutture che, all interno delle amministrazioni pubbliche, effettuano il controllo di gestione, la valutazione dei dirigenti ed il controllo strategico. Ciò non esclude, in presenza dei relativi presupposti, la sussistenza di un obbligo di denuncia di eventuali danni erariali, in capo ai titolari degli uffici o organi (tenuti all obbligo in discorso) destinatari delle relazioni degli addetti alle suddette tipologie di controllo. E da sottolineare, infine, l importanza delle segnalazioni di possibili danni erariali, effettuate dalle articolazioni regionali e centrali della Corte dei conti addette a funzioni di controllo, pur in assenza di un espresso obbligo giuridico in tal senso. Però, bisogna, in ogni caso, tenere conto delle diverse finalità e dei differenti parametri di giudizio propri delle funzioni di controllo e di quelle requirenti e giurisdizionali intestate alla Corte. Conseguentemente, non sussiste un automatismo fra esito del controllo della Corte dei conti e denuncia di danno erariale così come, a maggior ragione, fra gli stessi ed una responsabilità amministrativa.

21 Infatti, con riguardo ad un eventuale esito negativo di un controllo preventivo di legittimità. si è visto come la denuncia presuppone la sussistenza almeno di un ragionevole fumus di una concreta ed attuale lesione patrimoniale o non patrimoniale, circostanza che, come detto, non può collegarsi, di per sé solo, alla illegittimità di un atto o di un procedimento ovvero ad una sua illegittima omissione. Tali evenienze possono essere, eventualmente, rilevanti al fine della qualificazione dell elemento soggettivo di un illecito amministrativo. Relativamente, poi, ai controlli sulla gestione, sia l oggetto delle indagini che riguarda, di solito, un azione amministrativa complessivamente intesa sia la decisione finale della Corte, che attiene all efficacia o all efficienza della stessa, escludono che dall esito da un controllo di tal tipo possano rilevarsi, automaticamente, danni erariali specifici e, soprattutto, soggettivamente imputabili. Anche eventuali valutazioni circa l economicità dell azione pubblica sono di solito effettuate dalla Corte in modo complessivo come rapporto di congruità fra costi e risultati finali. E necessario, perciò, al fine di una denuncia al P.M. degli esiti di un attività di controllo, una preventiva verifica, sia pure di carattere sommario ed ampiamente presuntivo, della sussistenza di un danno legato ad una specifica fattispecie ed almeno in astratto imputabile a determinati soggetti, utilizzando, a tal fine, le regole minime atte ad evidenziare la sussistenza di una responsabilità amministrativa. E ovvio poi che il materiale acquisito in sede di controllo è soggetto alle normali regole dell onere della prova e del contraddittorio in sede di eventuale giudizio di responsabilità amministrativa. In tal senso dovrebbe, verosimilmente, interpretarsi la limitazione, posta dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 29 del 1995, all utilizzo delle risultanze istruttorie strumentali al controllo sulla gestione nella distinta in sede processuale.