Scelte gestionali e diligenza degli amministratori

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1 7/2009 Il Caso Scelte gestionali e diligenza degli amministratori

2 IN BREVE Una recentissima sentenza della Cassazione conferma il sistema della responsabilità degli amministratori di società delineato nel codice civile dopo la riforma del diritto societario. In particolare, viene in rilievo la distinzione tra obblighi che hanno un contenuto specifico, già determinato dalla legge o dallo statuto, e l obbligo generale di amministrare con diligenza. Alla luce dei principi vigenti qualsiasi scelta di gestione anche discrezionale e come tale insindacabile dal giudice nel merito può essere fonte di responsabilità degli amministratori se questi l abbiano adottata senza predisporre misure e cautele necessarie ad evitare un pregiudizio alla società. Ne consegue che, per andare esenti da responsabilità, gli amministratori non possono limitarsi a provare di non aver violato alcuno specifico obbligo di legge o di statuto, ma devono provare di aver adottato in concreto una condotta diligente. IL COMMENTO La decisione della Cassazione del 12 agosto 2009 n condanna gli ex amministratori di una società finanziaria a risarcire i danni provocati dalla negligente esecuzione dell incarico ricevuto. Il caso vede i due amministratori della società finanziaria, successivamente fallita, deliberare la concessione di fidi a diverse società senza pretendere adeguate garanzie. Condannati nei primi gradi di giudizio, gli amministratori hanno proposto in Cassazione sul presupposto: a) di non aver violato alcuna specifica disposizione di legge e di statuto; b) dell andamento economico sfavorevole del mercato. La Suprema Corte ha ritenuto invece sussistente la responsabilità degli amministratori affermando che essa si fonda, non sulla violazione di specifiche norme di legge o di clausole statutarie, bensì sull inosservanza del criterio generale di diligenza propria del mandatario nell adempimento dei doveri. Questa decisione fornisce l occasione per tornare sulla distinzione tra violazione di specifici obblighi di legge e violazione di regole di condotta generali, quali la regola di diligenza, e per comprendere fino a che punto le scelte discrezionali degli amministratori relative alla gestione dell impresa siano effettivamente insindacabili dal giudice. 1. Quanto al primo profilo si segnala la difficoltà, registrata da sempre, di dare un contenuto specifico all obbligo di diligenza degli amministratori, dal momento che gestire l impresa è un attività complessa difficilmente sintetizzabile in comportamenti tipici a cui fare riferimento. Ciò nonostante, nel tempo, soprattutto attraverso 1 In generale, sul tema dei principi di corretta gestione, v. Circolare Assonime 18/05. 2

3 l esperienza della giurisprudenza 2, si è proceduto a individuare una serie di condotte che possono essere sintomatiche di negligenza e, come tali, valutabili nel giudizio di responsabilità 3. Inoltre, non vi è dubbio che, specialmente dopo la riforma del diritto societario, la formula dell agire diligente degli amministratori ha acquisito una connotazione più puntuale che in passato, essendo ora previsto dall art c.c. che gli amministratori agiscano con la diligenza richiesta dalla natura dell incarico e dalle proprie specifiche competenze 4. In altri termini, la clausola generale della diligenza che sta a indicare lo standard di comportamento che gli amministratori devono osservare va parametrata alla professionalità dell amministratore e alle vicende del caso concreto. Proprio la clausola della diligenza amplia perciò il novero degli obblighi a cui è tenuto l amministratore di società, il quale ben può essere condannato per inadempimento anche nelle ipotesi in cui la sua condotta non coincida con una specifica violazione di legge e dello statuto. Ciò comporta che nella valutazione della responsabilità degli amministratori assume rilievo anche, ad esempio, la valutazione del modo attraverso il quale questi pervengano ad una determinata decisione. Come chiarisce la giurisprudenza, tuttavia, il giudizio sul grado di diligenza utilizzato va effettuato in via preventiva e non successiva, dovendosi prendere in considerazione le circostanze oggettive e soggettive, esistenti al momento in cui si pone in essere l atto che ha determinato il pregiudizio della società: «operando in senso diverso si arriverebbe sempre ad un giudizio di responsabilità degli amministratori per degli eventi che avrebbero richiesto, con una valutazione successiva, una condotta differente» 5. Quanto al secondo aspetto, relativo all insindacabilità da parte del giudice delle scelte di gestione effettuate dagli amministratori, il caso affrontato dalla Cassazione mostra come possa crearsi un delicato problema di demarcazione tra scelte discrezionali degli amministratori, come tali non sindacabili nel merito dal giudice, e comportamenti contrari al dovere di gestire con diligenza la società. Viene al riguardo in rilievo la natura dell atto che ha causato del danno. La concessione di fidi da parte di una società finanziaria costituisce attività tipica di questa e, dunque, rientra nella scelta gestionale discrezionale degli amministratori stabilire quando, e a quali soggetti, concedere fidi. Tuttavia, come osserva la Cassazione: «se è vero ( ) 2 Sulla distinzione tra obblighi a contenuto specifico e obblighi a contenuto generico v. Cass. 23 marzo 2004, n Cfr. Bonelli, Gli amministratori di S.p.A, Milano, 2004, p. 179 ss. 4 Sul punto v. Circolare Assonime 18/05. 5 Trib. Palermo 20 febbraio 2009, in voce Società. 3

4 che non sono sottoposte a sindacato di merito le scelte gestionali discrezionali, anche se presentino profili di alea economica superiore alla norma, resta invece valutabile la diligenza mostrata nell apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all operazione da intraprendere, così da non esporre l impresa a perdite altrimenti prevedibili» 6. Nella vicenda, la violazione del canone di diligenza si sostanzia nell omissione della richiesta di garanzie, reali o personali, nei confronti delle società terze che si andava a finanziare. Questo comportamento è sintomatico di negligente gestione alla stessa stregua in cui, in passato, la giurisprudenza ha considerato negligente, ad esempio, l aver compiuto operazioni sproporzionate rispetto ai mezzi tecnici o finanziari della società. A ulteriore prova della non corretta esecuzione dell incarico, i giudici hanno anche messo in evidenza la lacunosità della documentazione contabile, non essendo stato neppure rinvenuto il libro fidi 7. Alla luce di queste considerazioni si può osservare che il confine tra la autonomia gestionale e la diligente esecuzione del mandato è, almeno in questo caso, tracciabile. Si può ritenere che, in linea di principio, l ambito del giudizio di diligenza non comprende l attività decisoria in sé considerata, ma riguarda il modo in cui la scelta viene assunta e attuata. I singoli atti di gestione vanno giudicati sulla base di criteri astratti e discrezionali di opportunità e convenienza e non sotto l aspetto economico, anche quando essi abbiano determinato perdite rilevanti per l impresa. L amministratore però risponde del danno provocato quando si accerti l avvenuta omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni che sono da ritenersi normalmente necessarie per assumere scelte gestionali di quel determinato tipo e in quelle circostanze. Viene, dunque, in rilievo il criterio di prevedibilità e prevedibilità delle conseguenze pregiudizievoli. Nel caso di specie, l imprudente omissione della richiesta di garanzie, reali o personali, nei confronti delle società che si andava a finanziare attiene al modo in cui gli amministratori hanno adottato e attuato la decisione ed è un comportamento scorretto 6 Nello stesso senso v., tra le tante decisioni prima della riforma societaria, Cass. 28 aprile 1997, n. 3652; Cass. 4 aprile 1998, n. 3483; Cass. 11 aprile 2001, n. 5443;. 7 Osserva RORDORF, La responsabilità civile degli amministratori di S.p.A. sotto la lente della giurisprudenza (I parte), in Le Soc., 2008, 1195 s., che: «ai fini dell eventuale responsabilità dell amministratore, non rileva tanto ciò che egli fa, quanto il modo in cui lo fa: non, quindi, il grado di rischio che assume prendendo una determinata iniziativa, ma l eventuale mancata adozione delle verifiche preventive occorrenti per valutare quel rischio in modo professionalmente adeguato (non, per esempio, il fatto in sé che si sia deciso di acquisire la partecipazione in un altra impresa matrimonialmente pericolante, ma la circostanza che non si siano eventualmente prima passate al setaccio con la dovuta diligenza le condizioni patrimoniali, finanziarie ed economiche di detta impresa». 4

5 che è all origine del pregiudizio economico sofferto dalla società finanziaria. Per affermare la responsabilità degli amministratori è perciò irrilevante, come ha concluso la Cassazione, che non si sia verificato alcun inadempimento specifico di legge o di statuto. INDICAZIONI BIBLIOGRAFICHE AIELLO, Note in tema di obblighi (e di responsabilità) di amministratori e sindaci nella società per azioni, in Giur. it., 2009, 887; BONELLI, Gli amministratori di Società per Azioni, Milano, 1985; ID. Gli amministratori di S.p.A., Milano, 2004; CABRAS, La responsabilità per l amministrazione delle società di capitali, Torino, 2002; DACCO, Il sindacato del giudice nei confronti degli atti gestori degli amministratori, in Analisi Giuridica dell Economia, 2003; MINERVINI, Gli amministratori di società per azioni, Milano, 1956; RORDORF, La responsabilità civile degli amministratori di S.p.A. sotto la lente della giurisprudenza (I parte), in Le Soc., 2008, 1193 ss.; VISENTINI, La regola della diligenza nel nuovo diritto societario, in Riv. dir. impr., 2004, 383 ss.; WEIGMANN, Responsabilità e potere legittimo degli amministratori, Torino, Assonime Area Diritto Societario vietata la riproduzione con qualsiasi mezzo 5

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