Delibera n. SCCLEG/ 9 /2012/PREV

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1 Delibera n. SCCLEG/ 9 /2012/PREV REPUBBLICA ITALIANA la Corte dei conti Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato formata dai Magistrati: Claudio IAFOLLA, Presidente; componenti: Giovanni DATTOLA, Carlo CHIAPPINELLI, Ermanno GRANELLI, Maria Elena RASO, Paolo CREA, Paola COSA (relatore), Oriana CALABRESI, Laura CAFASSO, Diana CALACIURA TRAINA. nell adunanza del 28 marzo 2012 VISTO l art. 100, comma 2, della Costituzione; VISTO il Testo Unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con R.D. 12 luglio 1934, n. 1214; VISTA la legge 21 marzo 1953, n.161 concernente modificazioni al predetto Testo Unico; VISTA la legge 14 gennaio 1994, n. 20 e successive modifiche ed integrazioni; VISTI, in particolare, l'art. 3 della legge 14 gennaio 1994 n. 20 e l'art. 2 del decreto-legge 23 ottobre 1996, n. 543, convertito dalla legge 20 dicembre 1996, n. 639; VISTA la legge 24 novembre 2000, n. 340 ed in particolare l art. 27; VISTO l art.57, comma 5, del d.lgs. 12 aprile 2006, n.163 codice dei contratti pubblici ; 1

2 VISTO l art.304 del d.lgs. 9 aprile 2008, n.81 disposizioni in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro ; VISTO l art.34, comma 4, della legge n.196/2009 legge di contabilità e finanza pubblica ; VISTO il Regolamento per l organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei Conti, approvato con deliberazione delle Sezioni Riunite n. 14/DEL/2000 del 16 giugno 2000, modificato ed integrato, da ultimo, con provvedimento del Consiglio di Presidenza del 24 giugno 2011 (in GU n.153 del 4 luglio 2011); VISTO il provvedimento n , di data 15 dicembre 2011, del Dipartimento dell Amministrazione Generale e del Personale che approva e rende esecutivo il contratto, stipulato in data 14 ottobre 2011, tra il Ministero dell economia e delle finanze e il R.T.I. SMA Servizi Aziendali -Sistemi Sanitari s.r.l. - Centro Diagnostico San Ciro srl (protocollo C.d.C. n del 30/12/2011); VISTO il rilievo istruttorio in data 9 febbraio 2012, con il quale sono state formulate osservazioni da parte dell Ufficio di controllo atti del Ministero dell economia e delle finanze in merito al predetto provvedimento; VISTE le controdeduzioni formulate dal Dipartimento dell Amministrazione Generale, del Personale e dei Servizi - Direzione Centrale per la logistica e gli approvvigionamenti - Ufficio IX - con nota in data 9 marzo 2012; VISTA la relazione al Consigliere Delegato, depositata in data 21 marzo 2012, con la quale, avendo ritenuto le argomentazioni esposte dall Amministrazione in esito ai rilievi istruttori non esaustive e le censure mosse 2

3 in sede istruttoria non superate, il Magistrato istruttore ha proposto il deferimento della questione alla Sezione del Controllo; VISTA la richiesta di deferimento della questione alla Sezione del controllo in data 23 marzo 2012 e l allegata relazione del magistrato istruttore; VISTA l Ordinanza Presidenziale, in data 26 marzo 2012, con la quale è stato convocato per il giorno 28 marzo 2012 il Collegio per l esame della questione proposta ed è stato nominato relatore il Cons. Paola Cosa; VISTA la nota della Segreteria prot. n.9554, datata 26 marzo 2012, con la quale la predetta ordinanza di convocazione è stata inoltrata all Amministrazione interessata; VISTA la relazione del Consigliere Delegato prot. n , in data 23 marzo 2012; VISTA la memoria difensiva, inviata dall Amministrazione in vista dell adunanza ed acquisita agli atti della Sezione al protocollo n.9946 del 28 marzo 2012; UDITO il relatore, Cons. Paola COSA; UDITI, in rappresentanza dell Amministrazione il dott. Giuseppe Imparato Direttore Generale della Direzione Centrale per la Logistica e gli Approvvigionamenti ed il dott. Maurizio Mancini Dirigente dell Ufficio IX della predetta Direzione Centrale; Ritenuto in F A T T O In data 30 dicembre 2011 è pervenuto all Ufficio di controllo atti del Ministero dell Economia e delle Finanze, per il prescritto controllo di legittimità ex art.3, comma 1, lett. g) della legge 14 gennaio 1994, n.20, il provvedimento 3

4 con il quale si approva il contratto rep. 75, stipulato in data 14 ottobre 2011, tra il Ministero dell economia e delle Finanze e il R.T.I. SMA Servizi Medici Aziendali - s.r.l. - Centro Diagnostico San Ciro s.r.l. avente ad oggetto la ripetizione delle attività di sorveglianza sanitaria, delle attività di primo soccorso e del servizio di trasporto in ambulanza per il personale del suddetto Ministero, in servizio presso le sedi di Roma, nonché delle attività di consulenza a progetti speciali, per il periodo 1 ottobre dicembre La spesa complessiva per le predette prestazioni, alla luce di quanto disposto dall art.3 del provvedimento all esame non può superare nel periodo di vigenza contrattuale l importo complessivo di euro ,00 di cui euro ,00 rappresentano l onere individuato per le attività di primo soccorso e servizio di trasporto in ambulanza, onere previsto a carico dell Ispettorato Generale di Bilancio; euro ,00 costituiscono la somma presuntivamente stabilita per le attività svolte nel corso del 2011 ed euro ,00 la spesa prevista per il restante periodo di vigenza contrattuale. Al fine di acquisire elementi utili alla verifica di legittimità del predetto provvedimento, nonché documentazione a corredo dell atto per completare l istruttoria, sono stati chiesti chiarimenti e precisazioni con foglio di osservazioni del 9 febbraio Nella citata nota di osservazioni è stata eccepita pregiudizialmente la riconducibilità del contratto in esame nell alveo dell art.26 della legge 23 dicembre 1999, n.488 (legge finanziaria per il 2000) che prevede, al comma 2, che alle convenzioni stipulate, ai sensi del comma 1 dello stesso articolo ed ai relativi contratti, stipulati da Amministrazioni dello Stato, in luogo dell art.3, comma 1, della legge 14 gennaio 1994, n.20, si applichi il comma 4 del 4

5 medesimo art.3 in materia di controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle Amministrazioni Pubbliche. Circa la legittimità del provvedimento è stato osservato che esso approva e rende esecutivo il contratto rep. n.75 del 14 ottobre 2011, ma non provvede, come dovrebbe, a mente di quanto disposto dall art.110 del RD 23 maggio 1924 n.827 Regolamento per l amministrazione del patrimonio e per la contabilità di Stato, ad impegnare contestualmente la somma necessaria alla copertura dei relativi oneri contrattuali, facendo rinvio ad un successivo provvedimento. Infine, poiché il contratto dispone la ripetizione dei servizi analoghi ai sensi dell art.57, comma 5, lett. b) del d.lgs. 12 aprile 2006, n.163, sono stati richiesti chiarimenti ed utili elementi in merito alla ricorrenza dei presupposti che consentono il ricorso da parte dell Amministrazione al predetto istituto, che rappresenta, pur sempre, una deroga ai fondamentali principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione ed imparzialità dell azione amministrativa vigenti in materia di contrattualistica pubblica. In particolare, è stata richiesta la ricorrenza nel caso di specie del presupposto della continuità funzionale, ovvero della corrispondenza fra l oggetto del contratto ed il progetto base dell originario contratto. Inoltre, è stata messa in dubbio la conformità del contratto approvato al presupposto della continuità temporale, ovvero l avvenuto rispetto del limite temporale previsto dalla citata disciplina, che consente il ricorso alla ripetizione di sevizi analoghi solo entro un arco temporale ben preciso non superiore a tre anni, che per giurisprudenza costante, si ritiene decorrano dalla stipula dell originario contratto. 5

6 Alle osservazioni sopra riassunte l Amministrazione ha fornito riscontro con nota del 9 marzo In merito alla riconducibilità del contratto in esame nell alveo dell art.26 della legge 23 dicembre 1999 n.488, l Amministrazione, in sede di memoria conclusiva del 28 marzo 2012, ha affermato che il contratto in esame è stato stipulato a seguito di una gara a procedura aperta, ai sensi dell art.54 del d.lgs..n.163/2006, espletata da CONSIP Spa per conto del Ministero dell economia e delle finanze, in forza di apposito atto di delega di funzioni (prot. n del 17 maggio 2007) e del relativo atto integrativo (prot. n del 16 luglio 2007), esso, pertanto, non soggiace alle disposizioni recate dall art.26 della legge n. 488/1999 e in ragione del suo valore deve essere sottoposto al controllo preventivo di legittimità ex art.3, comma 1 lett. g) della legge 14 gennaio 1994, n.20. Con riferimento all assenza di impegno delle somme necessarie a coprire gli oneri derivanti dal contratto contestualmente all approvazione dello stesso, l Amministrazione ha fatto presente che per l onere parziale di euro ,00, che si riferisce al servizio di primo soccorso presso l Ispettorato Generale per l informatizzazione della Contabilità di Stato, destinatario esclusivo dello stesso servizio e del quale il predetto Ispettorato ha la gestione diretta, quest ultimo, con proprio provvedimento successivo, avrebbe provveduto al relativo impegno. Sul punto, peraltro, ha aggiunto che la procedura non contestualizzata di impegno era già stata seguita dall Amministrazione in occasione dell approvazione del precedente contratto, stipulato in data 30 settembre In ordine all osservazione circa l effettiva ricorrenza nel caso di specie dei presupposti di cui all art.57, comma 5 lett. b) del d.lgs. n.163/2006 e s.m.i. ed in primo luogo del progetto base, l Amministrazione ha fatto presente che i nuovi servizi risultano assolutamente conformi al progetto base ed i soggetti che hanno partecipato 6

7 alla prima gara hanno confidato nella possibilità di vedersi nuovamente affidato lo stesso identico servizio, in virtù dell espressa previsione contenuta nel bando ed hanno quindi formulato la propria offerta nel modo più ponderato possibile. Per quanto attiene al rispetto del limite temporale entro il quale è possibile ricorrere all istituto della ripetizione di servizi analoghi ex art.57, comma 5 lett. b) del d.lgs. n.163/2006, l Amministrazione ha precisato che com è noto la possibilità di esperire una procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara in ordine a lavori complementari o per la ripetizione di servizi analoghi è legata alla ricorrenza degli stringenti presupposti fissati dal legislatore. Nel caso di specie la procedura negoziata è stata attivata con nota del 20 luglio 2011, con la quale il Ministero dell economia e delle finanze ha manifestato all originario contraente l intenzione di avvalersi della facoltà prevista dall art.6, comma 4, del contratto stipulato in data 30 settembre La disponibilità dell assuntore a proseguire il rapporto è stata acquisita in data 4 agosto 2011 e successivamente la trattativa si è protratta oltre il 30 settembre 2011 per alcuni aspetti formali del contratto alla cui stipula si è proceduto in data 14 ottobre Circa la durata del nuovo contratto e la sua compatibilità con l indicato limite temporale dei tre anni, l Amministrazione ha fatto presente che premesso che nulla è stabilito espressamente dal citato art.57, l Amministrazione ha ritenuto di avvalersi della possibilità di ripetizione dei servizi analoghi per un periodo di soli 15 mesi, al fine di assicurare la continuità delle attività obbligatorie ai sensi del d.lgs. n.81/2008 e s.m.i. ed i correlati livelli di servizio, mantenendo le medesime condizioni del contratto originario.. Il Magistrato istruttore, non ritenendo superate, alla stregua delle argomentazioni prospettate dall Amministrazione in sede di replica, le osservazioni formulate nel citato rilievo istruttorio, con relazione in data 21 marzo 2012, ha sottoposto la questione al Consigliere Delegato del competente 7

8 Ufficio di controllo, il quale, esprimendo la propria non condivisione delle conclusioni alle quali tale relazione perveniva, ha rimesso gli atti al Presidente della Sezione per il deferimento all esame collegiale. Nella predetta relazione di deferimento, è stato evidenziato come, alla luce delle deduzioni dell Amministrazione in data 28 marzo, sia possibile considerare superata la questione pregiudiziale relativa alla sottoponibilità del provvedimento al controllo preventivo di legittimità ex art.3, comma 1, lett. g) della legge n.20/1994, in quanto la fattispecie non appare riconducibile nell ambito applicativo dell art.26, comma 2, della legge n. 27 dicembre 1999, n.488 e, quindi, il provvedimento non debba essere sottoposto al controllo successivo sulla gestione ex art.3, comma 4, previsto dalle citate disposizioni per le convenzioni ed i relativi contratti di cui al comma 1 dello stesso art.26, bensì al controllo preventivo di legittimità, ai sensi del c.1 dello stesso articolo della legge n.20/1994. Per quanto riguarda l assenza dell impegno di spesa, nel confermare la necessità dello stesso in sede di approvazione, il Magistrato Istruttore ha, altresì, precisato che, trattandosi di un ipotesi di spesa che eccede lo stanziamento sul relativo capitolo di bilancio, ai sensi del art.6, comma 2, lett. b) del d.lgs. 30 giugno 2011, n. 123, il relativo atto di disposizione non avrebbe potuto avere corso e configurandosi un ipotesi di rifiuto assoluto della registrazione essere registrato contabilmente dal competente Ufficio Centrale di Bilancio. A ciò ha aggiunto che, trattandosi di spesa corrente riguardante più esercizi, risultava necessaria l acquisizione del l assenso da parte del Ministero dell economia e delle finanze, previsto dall art.34, comma 4, della legge 31 8

9 dicembre 2009, n.196. L Amministrazione, in vista dell odierna adunanza, ha prodotto un ulteriore memoria difensiva in data 27 marzo 2012, nella quale ha approfondito alcune delle poste questioni ed integrato la documentazione a corredo dell atto, inviando copia della nota in pari data, con cui l Ispettorato Generale di Bilancio comunica che si è proceduto alla provvista dei fondi necessari per la copertura di tutti gli oneri contrattuali, con apposita variazione di bilancio. In particolare, con riferimento al mancato nulla osta sulla spesa pluriennale di parte corrente, l Amministrazione ha precisato che al momento dell emanazione del provvedimento non era ancora intervenuta la circolare della Ragioneria Generale dello Stato n.9 del 12 marzo 2012, pertanto, la mancanza di autorizzazione non era condizione ostativa al perfezionamento del provvedimento. Inoltre, stante il particolare rilievo della materia e considerata l urgenza l Amministrazione, ha ritenuto di dover, comunque, procedere all assunzione dell impegno per gli esercizi finanziari 2011 e I rappresentanti dell Amministrazione intervenuti in sede di adunanza hanno ripercorso le linee argomentative tracciate nella memoria difensiva sopra citata, rinnovando la richiesta di ammissione al visto del provvedimento all esame. Considerato in DIRITTO La Sezione, superata la questione pregiudiziale relativa alla sottoponibilità del provvedimento in esame al controllo preventivo di legittimità, ai sensi dell art.3, comma 1, della legge 14 gennaio 1994, n.20, dal momento che si tratta di un contratto autonomo, stipulato per conto del 9

10 Ministero dell economia e delle finanze, direttamente dalla CONSIP con il fornitore del servizio e che, pertanto, non può essere ricompreso tra le Convenzioni o i contratti che, ai sensi dell art. 26, comma 2, della legge n.488/1999 devono essere sottoposti al controllo successivo sulla gestione ex art.3, comma 4, della predetta legge n.20/1994, deve pronunciarsi sulla legittimità del predetto provvedimento, concernente l approvazione del contratto rep. 75, stipulato in data 14 ottobre 2011, tra il Ministero dell economia e delle Finanze e il R.T.I. SMA Servizi Medici Aziendali - s.r.l. - Centro Diagnostico San Ciro s.r.l. Ciò premesso, si osserva che l originario contratto rep.65 del 30 settembre 2008, all art.6 c. 4, prevedeva che il Datore di lavoro potesse far luogo all incremento delle attività contrattuali, con le medesime condizioni anche di carattere economico, fino alla concorrenza del limite del quinto ex art.62 del RD 18 novembre 1923, n.2440, ovvero avvalersi della facoltà di ricorrere alla procedura negoziata di cui all art.57 c.5 lett. b) del d.lgs. n.163/2006. L Amministrazione ha deciso di avvalersi di quest ultima facoltà, addivenendo alla stipula di un contratto avente ad oggetto la ripetizione di servizi analoghi. Al riguardo, peraltro, deve rammentarsi che l ipotesi contemplata dall art.57, c.5 lett. b) non rappresenta una modalità di rinnovo del contratto, in quanto la ripetizione di servizi analoghi costituisce un ipotesi eccezionale, ove, al ricorrere di esigenze già previste e manifestate dalle parti contraenti, in sede di affidamento del contratto originario, il legislatore consente, sulla base di un criterio di continuità funzionale, una nuova e distinta aggiudicazione di servizi, purché rientranti in un unico progetto di base, rispondente ad un criterio di omogeneità strutturale e, soprattutto, 10

11 purché sia rispettato l ambito temporale massimo fissato per poter avvalersi di tale opportunità e cioè un triennio dalla stipula del precedente contratto. La condizione per poter fare ricorso alla ripetizione di servizi analoghi, consistente nella conformità dei nuovi servizi ad un progetto di base che sia stato oggetto di un primo contratto, aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta, appare soddisfatta, sulla base di quanto dimostrato dall Amministrazione in sede istruttoria. In aggiunta alla predetta condizione occorre verificare la ricorrenza nel caso di specie del criterio della continuità temporale, ovvero che il ricorso alla procedura negoziata senza bando avvenga nei tre anni decorrenti dalla stipula del contratto originario; ciò anche alla luce del prevalente orientamento giurisprudenziale (vedi ex plurimis Consiglio di Stato Sez. V 11 maggio 2009, n.2882). Al riguardo, non è dato rinvenire nel caso in esame la ricorrenza del presupposto della continuità temporale, dal momento che il contratto originario è stato stipulato in data 30 settembre 2008 ed il contratto all odierno esame è stato stipulato in data 14 ottobre Né il Collegio ritiene di doversi discostare dal predetto indirizzo giurisprudenziale, atteso il generale disfavore espresso dalla normativa nazionale e comunitaria e dalla giurisprudenza nei confronti dell istituto del rinnovo dei contratti, che rappresenta in ogni caso una deroga ai principi di libera concorrenza, parità di trattamento ed imparzialità ed al fondamentale criterio di evidenza pubblica, che deve improntare l attività negoziale delle pubbliche amministrazioni. Per quanto attiene alla censura mossa in merito alla mancanza di 11

12 impegno nello stesso atto di approvazione del contratto, così come previsto dall art.110 del RD 23 maggio 1924, n.827, tale osservazione è stata meglio precisata in chiusura di istruttoria e più puntualmente collegata al mancato rilascio del nulla osta per l impegno pluriennale, di cui all art.34, c. 4 della legge 31 dicembre 2009, n.196. A tale ultimo riguardo, devesi rammentare che il citato art.34, c. 4, prevede espressamente che, previo assenso del Ministero dell economia e delle finanze, con salvaguardia della compatibilità con il fabbisogno e l indebitamento netto delle Amministrazioni Pubbliche, per le spese correnti possono essere assunti impegni estesi a carico di esercizi successivi, nei limiti delle risorse stanziate nel bilancio pluriennale a legislazione vigente. Il Collegio ritiene che non si possa prescindere dall osservanza di tale disposizione, posta a salvaguardia degli equilibri di bilancio nonché dei limiti all indebitamento delle Amministrazioni Pubbliche. Pertanto, poiché agli atti dell istruttoria non è stato rinvenuto il predetto assenso preventivo, circostanza, peraltro, rilevata anche dal competente Ufficio Centrale di bilancio, il provvedimento non può essere considerato conforme a legge. A tal proposito a nulla rileva, come sostenuto dall Amministrazione, che la circolare della Ragioneria Generale dello Stato n.9 del 12 marzo 2012, che ha fornito alcune precisazioni in merito all applicazione delle citate disposizioni del d.lgs. n.123/2011, sia intervenuta in un momento successivo all adozione dell atto di approvazione del contratto in esame, atteso il chiaro disposto normativo, al quale i dirigenti delle pubbliche amministrazioni sono tenuti a dare applicazione sin dalla sua entrata in vigore. 12

13 Analogamente il Collegio reputa priva di pregio l argomentazione relativa al carattere indifferibile dell affidamento delle attività oggetto del contratto al fine di garantire, senza soluzioni di continuità, gli adempimenti prescritti dal d.lgs. n.81/2008, attesa la carenza di fondi nel pertinente capitolo di bilancio che configura un ipotesi di rifiuto assoluto di registrazione di cui al citato art.6 c.2 del d.lgs. n.123/2011, Né potrebbe avere effetto sanante la successiva provvista di fondi disposta con apposita variazione di bilancio, dato che la stessa è intervenuta successivamente all atto di approvazione del contratto. Conclusivamente, alla luce delle motivazioni sopra riportate, il Collegio considera il provvedimento in esame non conforme a legge. PQM la Sezione Centrale del controllo di legittimità ricusa il visto e la conseguente registrazione de l decreto di approvazione del contratto rep. 75, stipulato in data 14 ottobre 2011, tra il Ministero dell economia e delle Finanze e il R.T.I. SMA Servizi Medici Aziendali - s.r.l. - Centro Diagnostico San Ciro s.r.l., avente ad oggetto la ripetizione delle attività di sorveglianza sanitaria, delle attività di primo soccorso e servizio di trasporto in ambulanza per il personale del Ministero in servizio presso le sedi di Roma, nonché delle attività di consulenza per progetti speciali, per il periodo 1 ottobre dicembre Il Presidente (Claudio Iafolla) Il relatore (Paola Cosa) 13

14 Depositata in Segreteria il 23 aprile 2012 Il Dirigente Dott.ssa Paola Lo Giudice 14

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