Nota di commento. Tribunale di Torino, sentenza del

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1 Dipartimento di Scienze giuridiche CERADI Centro di ricerca per il diritto d impresa Nota di commento Tribunale di Torino, sentenza del a cura di Avv. Angelo D Alessandro e Dott.ssa Mariangela Saccà (Studio giuridico Economico SGE Roma) [aprile 2011] Luiss Guido Carli. La riproduzione è autorizzata con indicazione della fonte o come altrimenti specificato. Qualora sia richiesta un autorizzazione preliminare per la riproduzione o l impiego di informazioni testuali e multimediali, tale autorizzazione annulla e sostituisce quella generale di cui sopra, indicando esplicitamente ogni altra restrizione

2 In data 22 Dicembre 2010, il Tribunale di Torino si è pronunciato sulla responsabilità di un intermediario finanziario, nei confronti di un investitrice che aveva acquistato in Italia obbligazioni della Lehman Brothers Holdings Inc., la famosa banca d affari americana colpita dal più grande crack della storia finanziaria mondiale, culminato il 15 Settembre 2008 con la richiesta di ammissione alla procedura del cd. fallimento pilotato innanzi al Tribunale del Distretto Sud di New York nell ambito della procedura concorsuale (case n ) prevista dal Chapter 11 dell U.S. Bankruptcy Code. In particolare, l attrice aveva chiesto di accertare la violazione, da parte della Banca, dell obbligo contenuto nell ordine di borsa dell , relativo all acquisto di nominali Euro ,00 di obbligazioni Lehman, nonché dell obbligo di informare l investitore circa l andamento dei titoli acquistati, contenuto negli artt. 21 e 23 del Testo Unico della Finanza (c.d. TUF) e 28 Regolamento Consob 11522/1998, anche in relazione all art. 1176, comma II, c.c. e conseguentemente condannare, ai sensi dell art c.c. ovvero dell art c.c., la convenuta a pagare la somma di Euro ,00, oltre interessi e rivalutazione. Più nel dettaglio, la difesa attorea lamentava il mancato adempimento dell obbligo di informazione c.d continuativa in ordine all andamento dei titoli Lehman Brothers, precisando che un tal tipo di dovere discendesse non solo dal disposto dell art 21 del TUF 1 (fonte legale), ma direttamente dall ordine di 1 Art. 21 Tuf: 1. Nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori i soggetti abilitati devono: a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l interesse dei clienti e per l integrità dei mercati; b) acquisire, le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati; c) utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti; d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l efficiente svolgimento dei servizi e delle attività 136.

3 investimento (fonte convenzionale), nel quale era presente la seguente dicitura: N.B In base agli andamenti di mercato il titolo potrà uscire dall elenco successivamente alla data dell ordine, Il cliente sarà tempestivamente informato se il titolo subisce una variazione significativa del livello di rischio. Al riguardo, va segnalato la particolarità dell argomentazione, che rappresenta una novità assoluta nella casistica giurisprudenziale e che lo stesso Tribunale, nell individuazione del thema decidendum, non ha mancato di sottolineare: l oggetto del contendere tra le parti è costituito dal mancato adempimento o meno, da parte della Banca convenuta, agli obblighi informativi sulla stessa gravanti e, nello specifico, all obbligo di informazione cd. continuativa in ordine all andamento dei titoli In altre parole, dunque, nella controversia in esame parte attrice del tutto peculiarmente si duole soltanto di tale mancata informazione o consulenza successiva Ma procediamo con ordine, precisando che la succitata clausola contenuta nell ordine d acquisto faceva riferimento all elenco delle obbligazioni basso rischio basso rendimento, predisposto dal Consorzio Patti Chiari, che è un organismo dell industria bancaria costituito nel 2003, il quale - almeno nelle intenzioni iniziali - avrebbe dovuto promuovere la qualità, l efficienza del mercato e l'educazione finanziaria, sviluppando programmi, strumenti e regole per favorire una migliore relazione banca-cliente e per aiutare i cittadini a far scelte consapevoli in materia economico-finanziaria, offrendo strumenti semplici e moderni di selezione dei prodotti. 1-bis. Nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e dei servizi accessori, le Sim, le imprese di investimento extracomunitarie, le Sgr, le società di gestione armonizzate, gli intermediari finanziari iscritti nell'elenco previsto dall'articolo 107 del testo unico bancario, le banche italiane e quelle extracomunitarie: a) adottano ogni misura ragionevole per identificare i conflitti di interesse che potrebbero insorgere con il cliente o fra clienti, e li gestiscono, anche adottando idonee misure organizzative, in modo da evitare che incidano negativamente sugli interessi dei clienti; b) informano chiaramente i clienti, prima di agire per loro conto, della natura generale e/o delle fonti dei conflitti di interesse quando le misure adottate ai sensi della lettera a) non sono sufficienti per assicurare, con ragionevole certezza, che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti sia evitato; c) svolgono una gestione indipendente, sana e prudente e adottano misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati Nello svolgimento dei servizi le imprese di investimento, le banche e le società di gestione del risparmio possono, previo consenso scritto, agire in nome proprio e per conto del cliente.

4 Non è questa la sede per indagare il ruolo del Consorzio Patti Chiari e le relative conseguenze del suo non felice operato in danno dei risparmiatori italiani, che si erano affidati alla correttezza e veridicità delle notizie dallo stesso diffuse sulle obbligazioni Lehman sino al giorno del default. Al riguardo, è, invece, certamente pertinente sottolineare che le obbligazioni Lehman, per poter rientrare nell Elenco Patti Chiari, dovevano avere: un rating non inferiore ad un A- ; un basso indice di VaR, deputato a misurare la potenziale perdita per il risparmiatore in caso di vendita del bond prima della scadenza (il rischio di ribassi doveva essere inferiore all'1% su base settimanale); la denominazione in euro (nessun rischio cambio); la provenienza da uno dei 30 Paesi dell'ocse e la quotazione su mercati ufficiali; una struttura non complessa, con esclusione dei bond strutturati. Se anche uno solo dei detti parametri non fosse stato rispettato, secondo il Regolamento, doveva essere data comunicazione agli investitori: tale informativa doveva avvenire, ad opera delle banche, al primo estratto conto successivo o comunicazione periodica qualora l aumento del rischio fosse stato modesto ovvero nel termine di 2 giorni, qualora il rischio fosse divenuto rilevante. Dunque, secondo quanto riportato nel Regolamento Patti Chiari, la banca aderente al Consorzio era chiamata ad un dovere di informazione e comunicazione costante e periodica nei confronti del cliente. Ebbene, il Tribunale di Torino, nella sentenza in commento, individuava la configurabilità di un obbligo di informazione continuativa in capo alla Banca derivante da un ulteriore fonte convenzionale (appunto la clausola contenuta nell ordine d acquisto). Invero, secondo il giudicante tale obbligo informativo doveva considerarsi ancora più stringente, proprio in ragione della citata clausola, che stabiliva testualmente Il cliente sarà tempestivamente informato se il titolo subisce una variazione significativa del livello di rischio. Sul punto, il passaggio motivazionale appare scevro da vizi logici ed assolutamente coerente sul piano giuridico, tanto da meritare un meritato plauso, con riferimento al punto in cui ritiene pertanto il Tribunale di dover anzitutto rilevare come, per il fatto in sé della adesione al Consorzio Patti Chiari gli istituti di credito abbiano assunto nei confronti dei propri clienti specifici obblighi informativi, che risultano essere diversi ed ulteriori da quelli contenuti dalla normativa in materia di intermediazione finanziaria.

5 A ciò aggiungasi secondo il giudice unico torinese - che la presenza della clausola nell ordine di acquisto, con la quale la banca si obbligava ad informare tempestivamente il cliente circa una variazione significativa del livello del rischio, comportava un quid pluris sotto il profilo informativo a beneficio dell investitrice, anche rispetto al termine previsto dal Regolamento Patti Chiari. Al riguardo, il Tribunale di Torino operava un raffronto tra le due clausole sopra citate, affermando che a) il concetto espresso dall avverbio tempestivamente indicava, in rapporto alle caratteristiche della fattispecie concreta, un termine anche più breve dei due giorni (rispetto al quale comunque il detto avverbio non costituisce certo un sinonimo); b) che con la clausola contenuta nell ordine di investimento oggetto di causa, la banca odierna convenuta, già aderente al Consorzio Patti Chiari si era ulteriormente autolimitata nel rapporto con il cliente, ponendosi un termine più severo (rispetto a quello di due giorni si cui al Regolamento Patti Chiari) per assolvere all obbligo di cd. informazione continuativa sull andamento del titolo. Ebbene, la valorizzazione in chiave negoziale dell ordine d acquisto operata dal giudicante viene salutata con grande favore dagli scriventi, nella misura in cui attribuisce concretezza alla dinamica del rapporto di intermediazione, evitando di incorrere in valutazioni - spesso meramente formalistiche della modulistica bancaria - che portano alcuni magistrati a mortificare i drammi del risparmio tradito. Com è noto, infatti, l ordine d acquisto rappresenta per la dottrina e la giurisprudenza maggioritaria un rapporto contrattuale aggiuntivo e non autonomo, che trova la sua fonte principale nel contratto di intermediazione finanziaria, che deve essere necessariamente sottoscritto prima dell investimento, a pena di nullità. 2 2 Art. 23 Tuf: 1. I contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, escluso il servizio di cui all articolo 1, comma 5, lettera f), e, se previsto, i contratti relativi alla prestazione dei servizi accessori sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti. La Consob, sentita la Banca d'italia, può prevedere con regolamento che, per motivate ragioni o in relazione alla natura professionale dei contraenti, particolari tipi di contratto possano o debbano essere stipulati in altra forma. Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo.

6 Appare piuttosto evidente, che qualora all interno dei singoli ordini siano presenti clausole che impegnano le parti, esse avranno, senza dubbio, efficacia vincolante, come correttamente rilevato dal Tribunale di Torino. Pertanto, a fronte dell impegno espresso di informare tempestivamente la cliente in caso di variazione dei titoli in elenco Patti Chiari, la banca direttamente ovvero tramite il Consorzio cui aveva aderito aveva sicuramente l obbligo di verificare se anche uno solo dei parametri di rischio si fosse alterato. Poichè, nel caso delle obbligazioni Lehman, il titolo non poteva entrare ovvero doveva uscire dall'elenco Patti Chiari e la verifica rigorosa di tali condizioni doveva essere garantita, come si leggeva sempre sulla guida, da una metodologia di selezione dei titoli. Tuttavia, dimostrando un atteggiamento ritenuto negligente dal Tribunale piemontese, la banca non segnalava alla risparmiatrice che per i Titoli Lehman il rischio di credito era diventato altissimo ed ancora di più il rischio di mercato, tanto è vero che tutti gli operatori finanziari si erano assicurati dal fallimento dell emittente attraverso i ricorso ai credit defaul swap (cds), i cui premi avevano registrati fortissimi rialzi. Del resto, la necessità di eliminare per tempo i Titoli Lehman dall Elenco Patti Chiari e nel caso qui in commento di avvisare la convenuta - 2. E' nulla ogni pattuizione di rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo dovuto dal cliente e di ogni altro onere a suo carico. In tali casi nulla è dovuto. 3. Nei casi previsti dai commi 1 e 2 la nullità può essere fatta valere solo dal cliente. 4. Le disposizioni del titolo VI, capo I, del T.U. bancario non si applicano ai servizi e attività di investimento, al collocamento di prodotti finanziari nonché alle operazioni e ai servizi che siano componenti di prodotti finanziari assoggettati alla disciplina dell articolo 25- bis ovvero della parte IV, titolo II, capo I. In ogni caso, alle operazioni di credito al consumo si applicano le pertinenti disposizioni del titolo VI del T.U. bancario. 5. Nell'ambito della prestazione dei servizi e attività di investimento, agli strumenti finanziari derivati nonché a quelli analoghi individuati ai sensi dell'articolo 18, comma 5, lettera a), non si applica l'articolo 1933 del codice civile. 6. Nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l'onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta.

7 risultava dalle prescrizioni indicate nella stessa guida pratica rilasciata ai clienti, dove si ribadiva che l Elenco era composto da titoli, il cui VaR esprimeva oscillazioni di valore che, nel 99% dei casi, non superavano l 1% su base settimanale (corrispondente ad un VaR giornaliero inferiore o uguale allo 0,003125, ossia allo 0,3125%). Tutto ciò confermava che il processo di compilazione e gestione dell Elenco non fosse statico, ma dinamico e avrebbe dovuto essere sottoposto a quotidiane verifiche e a costante aggiornamento sul rispetto dei requisiti di classificazione e rischiosità dei titoli. Se tali verifiche fossero state correttamente effettuate, i Titoli Lehman non sarebbero dovuti restare nell Elenco Patti Chiari, in quanto la procedura, così come pubblicizzata ed espressamente dichiarata, avrebbe dovuto prevenire spiacevoli sorprese per i risparmiatori. Purtroppo, però, addirittura nel giorno del default, i Titoli Lehman mantenevano la loro posizione all interno dell Elenco Patti Chiari e venivano presentati come a basso rischio, nello stesso momento in cui gli amministratori della Lehman Brothers Hondings Inc. presentavano al Tribunale Fallimentare di New York la richiesta di fallimento. Opportunamente, quindi, al Tribunale di Torino non mancava la sensibilità di valutare quanto sopra illustrato, prendendosi la responsabilità di tutelare quel bene costituzionalmente protetto rappresentato dal pubblico risparmio, facendo corretta applicazione dell art. 35 del Codice del Consumo (oltre che degli artt e 1370 c.c.) per dirimere qualche dubbio interpretativo sul significato dell avverbio tempestivamente in termini più favorevoli all investitore. Pertanto, accertata l esistenza di un obbligo informativo di fonte negoziale, particolarmente incisivo per la banca intermediaria e maggiormente favorevole per l investitore, il Tribunale riteneva effettivamente verificate le condizioni di informazione tempestiva, osservando la curva dei prezzi del titolo Lehman tra il 10 e il 12 settembre 2008 e considerando la notevole dimensione dell investimento e la dichiarata volontà della cliente di ridurre progressivamente il volume del medesimo. Ne conseguiva l accertamento della responsabilità della banca, che veniva condannata a risarcire il danno - pari ad Euro ,41, oltre interessi legali e rivalutazione con decorrenza dal default e detratte le cedole già incassate - commisurato a quanto l attrice avrebbe potuto ricavare vendendo i residui

8 titoli in suo possesso il giorno 12 settembre 2008, se fosse stata tempestivamente avvertita. Sicuramente la sentenza in commento può definirsi una saggia ed equa decisione, che ha approcciato un delicato tema con concretezza e coerenza, andando a rafforzare l orientamento in questa direzione già inaugurato dal Tribunale di Udine lo scorso anno. Certo in merito all iniziativa Patti Chiari, su cui tanto affidamento incolpevole avevano riposto i risparmiatori italiani, restano degli interrogativi privi di risposta: ma l Elenco Patti Chiari non avrebbe dovuto ospitare titoli a basso rischio? Il titolo di una banca in default, secondo quali parametri può rientrare nel novero di obbligazioni a rischio basso? Come potevano i Titoli Lehman, addirittura il giorno del crack, essere presenti nell Elenco Patti Chiari, che era nato proprio con lo scopo di fornire informazioni ai risparmiatori per evitare scelte azzardate di investimento? Cosa ne è stato dei meccanismi di controllo e selezione dei parametri, tanto pubblicizzati sulle guide distribuite agli ignari investitori? Come è possibile che tutti gli indicatori di mercato (tra cui i cds e l elevata volatilità del titolo) e le notizie allarmanti diffuse dalla stampa specialistica riservata agli addetti ai lavori non siano state prese in considerazione nella valutazione del rischio di credito? Attendiamo curiosi le risposte, ma francamente il silenzio è assordante è può solo essere rotto da sentenze come quella commentata. In conclusione, le norme che il legislatore ha tessuto a tutela del risparmiatore non possono rimanere prive di efficacia: se la legge parla di dovere delle banche di informarsi sui prodotti finanziari ed informare il cliente, non è poi possibile ritenere esenti da responsabilità quell intermediario che, trascurando i fatti notori verificatisi dall Agosto 2007, nonché quegli ulteriori indicatori come i CDS, rimanga inerte affidandosi acriticamente a giudizi sul merito del credito espresso da soggetti terzi. Ciò, soprattutto, quando, come nel caso di specie, esiste un ulteriore obbligo informativo di fonte convenzionale rappresentato dalla clausola contenuta nell ordine di acquisto (peraltro presente nella gran parte dei casi di acquisti in Italia di obbligazioni Lehman). In definitiva, la sentenza del Tribunale di Torino a sommesso avviso degli scriventi ha avuto il pregio di evitare due effetti iniqui sul piano giuridico e sociale, cioè quello di privare l intermediario del proprio

9 fondamentale ruolo di garante del pubblico risparmio e di abbandonare il risparmiatore al proprio destino, senza un effettiva tutela. Roma, lì 28 Febbraio 2011 Avv. Angelo D Alessandro Dott.ssa Mariangela Saccà