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1 lb TL TRIBUNALI DI NOVARA SEZIONE CIVILE Riunito in camera di consiglio in persona degli lll'mi Signori: )r^^ \,*''l*tu..tl"rriof DOTT. BARTOLOMEO QUATRARO DOTT. FABRIZIO FILICE DOTT. GUENDALINA PASCALE PRESIDENTE GruDICE REL E EST GruDICE sciogliendo la riserva assunta all'udienza del ha pronunziato la seguente: ORI}INANZA nella carsa civile iscrittra al n 3912 dell'anno 2(XD del R.G.\R del Foro di, quale è elettivamàte-doíniciliaîa, in Novarg**f in atti; 'Aw. pfocufa relamnte in atti, J -. ' e dièsa dngli.ayvi F ri eleúivqene donicili4[milano presso lo sta procura sneiale Nmio ),3 ata e oonto *ffii,,'.io.. econto Ìappr s nfú e difesa dal in Novzra presso I'aw ossnrva é dal prof----,e dall'gw-l=#.n rrolana giusta ' reclamata íed t gruila ucle$a reclamata i l. La pretcsr del rechmente e il Con rts----=-_'f il 28 agosto 700 c.plè

2 prima richiesta assunto dalla - gennaio 2009 per I'importo die , Espone la ricorrenteff'l , I sottoscrivevano contratto con cui la I ì subappaefrtra ana i'esecuzione di taluni lavori presso il chiièîé rrfrultec in Bulgaria per un importo "a corpo" di aO,00, lavori la cui durata era stimaúa in via approssimativa in 14 mesi deconenti dall'inizio deiffizio indicato concordemelfs nel maoa 'ri -fffffff 09; 2) che la,. _-,prowedeva a richiedere,,-,,,,,.: -,i il rilascio di'ùit galardzia bancaria in favore di -q?-?f2é in relazione al paganento anticipato di un acconto sul prezzo che -- ',avrebbe effettuato; 3) che, peraltroffft garanzia era suffifúffi#hl Flr'---l.f dell'accorr.-'r---*t -+} specifico conto intestdo &.,, i press ol uno specifico nella garanzia -prestafa) Jrklng,--,*iàrnente indicato imr e richista di escussione potesse considerarsi valida e vincolante per la re previsto che dovessero essere indicati i motivi per.c oggetto di conferma che la richiesta di esciismóíè"tlrasjlconducibile a soggetto legittimato di krsultec e occoneva preawiso della richiesta di escussione tramite swift message; era inoltre prerr<-r:rne!4zione delle uniform Rules for Demand Guarantees;4) c- bsse disponibile ad iniziae i lavori sin da gennaio 2009.Pnrcraóddava la datadi inizio lavori sino a+-444tq 2009;5) sollecitava ad E revisione inizialmente concurùari; s)che, nonostante I rnr)orruu.,.;' fra te parti al fine di discutere la richiesta le modalità di continuazione friry,e dell'aprpalto, in rlara l7.g.0g..-,..*r.'=,rsenza alcun preawiso e con dteggiamento contrario +de tdrilifliffi6irche delle traraive pendenti- av?rrìzavarichiestatla \ di immdiata esussione della Garanzi a pt fé[ s;6) che la pretestuo.rt eú illegirimità di simile richiesta evidenti tenilúo conto che, svoltosi un primo incontro tra le parti il 23 luglio 2OOg al fine di prcú e valutare data inizio lavori e t mpt di mobilitazionf* lavori extra richiesti, nchresfi, glù gtù il24luglio lugtio fits era stata avaffi avanna da., da.. - r-, t *-*fiorima richiesta Garanzia -{ggetto ai successrifuffiazione da parte del(- /rnostadúe all'esito ftll'fup6a;#--î fosse precedente stato esprcssam nte previsto I'invio da parte d, i dettagliata spiegazione degli increrrenti dt pwn; 7) che all'esito ófli'ultenore incontro del 12 agosto 2009 Irisult c si risen/ae-dilifgrre al commi116n1s la richiesta di variazione dei prd proposúa4+ Sermofrché contrariamente a quanto emerao nel corso degli incont.:,ìme defto, reiterava la richiesta di escussione della garanzia il 17.a;tr9s=aC--., A sostegno della richiesta inibfotr dduce, quanto al presupposto del.fumus boni iuris,l'insussif,'-..'r- offiempimento ad essa imputabile e I'insussistenza del diritto -. di escutere la gannzia. Tale garanzia sarebbe, peraltro, inefficafb sút+;aó efficacia subordinata all,aweramento di una condizione costifuia dal versamento dell'acconto sul prezzo su un conto specificamente.iqdbggggtci,à'acconto sarebbe stato, invece, versato su un diverso conto corrente,,.fnoltre nellarichiesta di escussione dovrebbero essere specifi camente\r.^.ea--*?àgioni della escussione.

3 Quanto al presupposto del periculum in mora rileva la riconente che in caso di escussione della garanzia subirebbe un gnve pregiudizio determinato dall'esposizione finanziuia che attingerebbe la riconente a seguito della consequenziale azione di regresso esercitabile dalla Banca nei suoi confronti a fronte delle difficoltà derivanti dalla necessita di agire per il recupero di tale somma nei confronti di soggetto estero che non ha attivita in ltalia. --T--==1 Con memoria depositata in udienza, si costituisce nel procedimento la: '.,: Limited che, eccepita in via pregiudiziale il difetto di giurisdiziohè itatizirn{ contesta la sussistenza dei presupposti del richiesto prowedimento cautelare, rilevando come la gararwia rilasciata in suo favore costituisca garanzí a prima richiesta rispetto alla quale, per principi consolidatin giurisprudenza,il garante può rifiutare il pagamento solo in presenza di evidente venir meno del debito garantito, nel caso di richiesta di pagamento fatta dal creditore in modo abusivo o fraudolento. In ogni caso contesta la sussistenza del pregiudizio imminente e irreparabile integrante il periculum. eiîaîa-ir-udienza si costituiscono : t, r f ;he non svolgono autonome oomande, dichiarando qr úrhefrsr aua ucuistf-ol Giudice. Con prowedimento in.lata dep. il il Giudice di prime cure, dopo avere preliminamrente disatteso le proposte eccezioni di difetto di giurisdizione e di competenza - determinazione che, come si è visto, ritiene il Collegio di confennare integralmente in via preliminare - respinge il ricorso nel merito. Questi, in sinúesi, i passaggi motivazionali salienti dell'impugnato prowedimento: tte' noto come rispetto ai contratti autonomi di gararuia - di regola stipulati in caso di contratti di appalto pubblici o che coirpolgano anche soggetti esteri - sia stata elaboraîa la categoria della c.d. exceptio doli generalis quale strumento per il garante con cuì ri/ìutare il pagamento qualora il beneficiario, in violazione dell'art del codice civile - inteso quale clausola generale a tutela delle buona fede e correttezzo esecutive- maniftsti la volontù di escutere la garanzia per uwr conîroversia non genuina o creata ad arte, come, ad esempio, se l,affare controverso sia díverso da quello garantito o non vi siq stato inadempimento o le contestazíoni siano puramente formali. In dejìnitiva l'eccezione di dolo generale è uno strumento rimesso alla discrezionalità del garante per consentirgli di reagire sul pìano giuridico laddove una pretesa si manifesti irragionevole, se non addiriîtura fraudolenta, e che potrebbe ciò nonostante trovare un incondizionsto accoglímento alla sffegua della <autonomiat della garanzia prestata, ín base alla quale il garante non può opporre al bene/ìciario alcuna delle eccezioni relative al rapporto sottostnnte (proprio ìn ciò co4stando la cosiddetta trautonomio) - o <astrazione causalet - del negozio in questione). Cíò detto, come sovenîe accade, nel caso di specie è il garantito (e non il garante) a richiedere un prowedimento che inibísca al garante il pagamento al benejìciario sulla base deglì stessi criteri elaborati dall'insegnamento della giurisprudenza inpunto di exceptio doli. Peraltro appare opporluno ricordare come rispetto a tale estensione di legittimazione ad agire siano rintracciabili diversí orientamenti: laddove ad un

4 primo orientdmento, mìnoritario, che ritiene inammissibile la richiesta di un prowedimento cautelare inibitorio dell'escussione della garanzia <a prima richiesta> al garante, sul presupposto che l'ffitto ultimo di tale prowedimento sarebbe quello di îasferire, de facto, Ia legittimazione attiva per la sollevazione dell'eccezione di dolo generale dal garante al garantito, si contrappone un orientamento prevalente che riconosce l'ammissibilità di prowedimenti inibitori di tal guisa puntualizzandone, però, i requisiti minimi di ammissibilità. Requisiti di ammissibilità che in taluni casi sono stati rawisati nell'esigenza che I'eccezione sia stata sollevata - a monte - dalla stesso garante in modo tale da "far sì che il prowedimento inibitorio costituisca prowedimento "rffirzativo" nell'inibire il pagamento sino alla completa risoluzione delle problematiche sottese alla sollevazione dell'eceezione. In altri casi, reputalo giurisprudenza che tale eccezione sia proponibile direttamente dal debitore garantito a prescindere dalla proposizìone dell'eccezione da parte del garante, purchè Ia richiesta dì escussione da parte del benejìciario garantito appaia ictu oculi fraudolenta, in quanto basata su unq contraversìa creata afiatamente al Jìne di conseguìre, attraverso l'escussione della polizza, un vantaggio illecito. AI qual rìguardo, è appena il caso di osservare che il relativo onere probatorio grava sul debitore che chiede l'inibítoria> <D'altronde Ia caratteristíca che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla.fideiussione è I'assenza dell'accessorieù e I'inapplicabílità dell'art. I 945 q.c. con la conseguenza che il garunte deve pagare senza il preventivo accertamento dell'inadempimento del debitore non potendo oppolre "al creditore Ie eccezioni spettanti al debítore principale, salvo I'exceptio doli. Spetta, pertanto al garante che voglia dimostrare Ia naturafraudolenta od abusiva della richiesta di esecuzìone della richiesta di escussione della gmanzia la prova dell'esatto adempimento del debitore " (cfr. Cass.civ, sez.iii n.29215/2008). )) <PaciJìco ed inconffoverso tra Ie parti che la garanzia di cui si discute rienni nella categoria delle "gararaie a prima richiesta" sí ossenta che essa sia qualijìcata dalle stesse partí come "adyance payment gwrantee" ffattandosi di garanzia volta a garantire l'ffittivo inizio dei lavori da parte del subappaltatore a fronte di un preventivo versdmento di congruo acconto da parte del subappaltante ed in detìnitiva assicurare poi il recupero del prezzo anticipato nell'eventuafita che i lavori successivamente non.fossero eseguiti dall' ordínante/subappaltatore. > <<Premesso che il /ìtto scambio "epistolme" (per quanto limitata sia l'fficacia probatoria attribuibile a trasmissioni per via informatìca prive di sotîoscrizione) sembra dar eonto dei tentatívi operati anche da Insultec per consentire "íl buon fine" del contratto e dell'operozíone commerciale in cui entrambe le società erano coinvolte, con conseguente awio dei lavori, ritiene questo Tribunale che non sia possibile ffqrre dai documenti, in questa sede prodotti, qu*',-vrsscan*. evidente, la cd.prova liquida, del comportamento fraudolento di i quindi, dell'abusiva pretesa di escutere la garanzia lamentata dalla ricorìer,ii >t <In specie non sembra potersi porre in dubbio la circostanza che i lavori oggetto del contratto di subappalto intercorso tra le parti non siano stati eseguiti da parte

5 di " che tali lsvori neppure potranno essere verosimilmente successivamente realizzati avendo la Insultec (come allegato dalla ricorrente all'udienza del ) comunìcato risoluzione del contratto di subappalto. > (Ed è altresl indubbio, ed è ammesso anche dalla ricorrente, che abbia proweduta a versare I'anticipo pattuito nel corso del mese di maggio 2UU9 su conto corrente riferibile alla stessa ricotente, sebbene diverso da quello indicato originariamente nella garataia. n <le circostanze-la ricorrente quali sintomatiche della mala fede e fraudolenza di, come il mancato preventivo awiso della volontà di escutere la garanzia durante lo svolgimento delle trattative per dejìnire amichevolmente le vicende relative alla richiesta revisiane di prezzi conseguente allo slittamento dei lavori e I'iniziale stupore asseritanene manifestato dagli interlocutori inglesi rispetto alla deranciata ricezione della richiesta di escussione, non appaìono circostanze univocamente palesemente significative di un abusivo ricorso a tale gmaruia dapmte del beneficimio garantito. > 2. Le censure mosse dal rechmente alltimprc/ \ Awerso tale prowedimento propone reclamo ) ' La reclamante, in sintesi, espone: 1) in punto"ftmus bom n#rr. it p.*,r"ióliarrto non ha tenuto conto che le allegazioni del ricorrente, consolidat dalle produzioni documentali, hanno fornito una prova "pronta e liquida" del earattere fraudolento arawia cosl come pîoposta dall'odierna rcclamata -, 12) in particolare il mancato inizio dei la'---e-il fllttamento dógfi stìssi, è da considerarsi a, a ',ecte al cliente finale - appaltatorc originrio %\ : éz*{e rigon nte odiema reclamante); 1) in ooni easnura sempr comunicato e ribadito t L cne;-tnii{'golta oeirl'utivarnente stabilita Ia data dtinizio dlr re,-r., -* o,,--r#omunque awto bisogno di almeno otto settimane di preawiso (docurrenti ,17,lB, 19 parte ricorrente), termine che non g;pyr---*-*^-^--rfro e non concesso. infatti, che durante I'incontrc fia ; dawenuto a Sofia in data 26 giugno 2009, si sia effeù\r.-- di inizio dei lavori, I'escussione della garanzia da parte di,.d è awenutra indat^24 luglio 2009 e dunque a quattro, e non a ono, settinunéall'incontro; 4) inoltre la garantita - odiema reclaurata non ha affiancato alla richiesta di sscus5isn --FJaiúft, * trarre I'awenuto inadernpimento da part di tare garanaa'a'ícc ali'incontro trattativa tra \'uniform con ciò contrawenendo alle regole contratfiralil ^_ F-r,.r rules for demand gúantees); S) successivam"nie ''* dèll^ nìr^fa jà-* -., --.-d_- f ' i, stata avyiata una SRL, nel corso r i..-,..- r L t. 1. he la richiesta di escussione sarebbe stafa revoca!: -- _--_ injúliegf la prestazione della garami^ da parre di e a I'ammontare della garunzia ottenuta: ebbene il capitolato della garanzia, sul punto,

6 prevedeva che detto versamento awenisse all'ordine di un conto coffente analiticamente determinato, mentre il versamento in questione è awenuto su un conto diverso*ra -aata.me&[e su un conto COrrente intestato a un'altra società estera del grur : icché il versamento, pure efficacemente adempiuto nei confronti. -in negandosi che essa aveva in diretta disponibilita anche il conto'cbrreirg-iu cui il versamento è stato effettuato) è però awenuto con diverse modalità rispetto a quelle previste dal testo della garanzia (allegata agli atti da parte ricorrente sub doc n.2);7) in punto periculum: il pericolo deve ritenersi implicito nella naftra abusiva della escussione, tanto più alla luce del fatto che, con la scrittura in data 29 gennaio 2009, l'odierna reclamante ha <manlevato> I'istituto bancario garante da qualsiasi conseguenza che potesse derivare dal rilascio della garanzia al soggetto garantito, contestualmente impegnandosi a versare immediatamente, su semplice richiesta della banca, Ie somme dalla banca stessa pagata al garantito-e,-soncgslgnclo quest'ultima la facolta di addebitare dette sornme in conto corrente j 3. La soluzione adottata dal Collegio. Ritiene il Collegio che il reclamo sia infondato e, come tale, non possa trovare accoglimento. 3.1 Natura contrattuale di <<garanzia a prima richiesta). Anzi tutto è da considerarsi pacifico, olheché incontestato ha le parti, che la guanz\a in oggetto ( allegata sub doc. 2 parte riconente) costituisca una garanzia <a prima richiestar> o, come anche si dice, una <<performance bond>>: íd esf, sotto il profilo della fenomenologia giuridica, una gawma <autonoma> e non <accessoria> al rapporto principale. Al riguardo, merita di essere ossenrato che il costante insegnamento della giurisprudenza appare in ottica protesa a ritenerc che la caratteristica fondamentale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione sia I'assenza dell'elemento dell'accessorieta della garanzia, insito nel fatto che viene esclusa la facoltà del garante di oppone al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall'art cod. civ. (ex multis Cass. sez. 1, sentenza n.8324 del 19/06/2A01; e, ad ultimum, Cass. sezione 3, Ordinanza 5 marzo 2A09, n di rimessione alle SS UU, secondo la quale <L'elemento caratterizzante della fattispecie in esame verrà, così, sempre più pianamente individuato nell'impegno del garante a pagare illico et immediate, ienza alcuna facoltà di oppote al credîtordbenejiciario le eccezioni relative ai rapporti di valuta e di prowista, in deroga agli artt. 1936, 1941 e 1945 e.c., caraíterizzanti, di cornterso, la garanziajìdeiussoria.>>). Nel caso di specie è-r-jelrt -ij-rarlore enunciativo del testo della garanzia, ove si legge: "noi 1 ) con Ia presente garantiamo in rnaniera irrevocabile incondizw,y,* í se@rci obiezione e/o ' azione da parte dell'alpaltatore e/o noi stessi, e rinunciando espressamente al b*ffita' qeo,s 1., - -.-:vct escussione e senza contestazione, di pagarvi qualsíasi somma non eccedente complessivamente la somma di ,25 pari al 12,594 del prezzo stabilito, senza ritardo e necessita dí intraprendere alcuna azione gíudiziale o amministrativa" (testo della garunzia in esame prodotto in traduzione asseverata sub doc. 2 parte ricorrente).

7 3,2. Garanzia a prima ríchiesta e tt*ceptio dolì generalís seu praesentís". Ciò premesso, e venendo al merito della richiesta inibitoria del pagamento da parte dell'istituto Bancario, valgono le seguenti considerazioni. Nel caso di contratti autonomi di garanzia - usualmente stipulati a cauzione di contratti di appalto - I'invocata categoria della c.d. exceptio doli generalrs è stata elaborata dal diritto vivente al fine di approntare al garante un mezzo con cui rifiutare il pagamento qualora il beneficiario, in violazione dell'art del codice civile - inteso, nella sua accezione più ampia" quale clausola generale a tutela delle buona fede e carîettez,za esecutive, e, in ciò, contenente obblighi integrativi rispetto a quelli sanciti dal capitolato conhattuale, ùa i quali quello di non abusare del proprio diritto o del proprio credito intenundo azioni solo formalmente coffette ma in realta rispondenti a logiche strumentali e sturettizie -, dichiari di voler escutere Ia gannzia per una controversia non genuina o creata ad arte, come, ad esempio, se I'affare controverso sia diverso da quello garantito o non sia mai stato contestato I'inadempiment o le contestazioni siano puramente formali. È, dunque, affermazione riconente in giurisprudenza che I'eccezione di dolo generale corrisponda a uno stnrmento consesnato al qaranfe al fine di consentirgli una <<reazione sul piano giuridico>r a fronte di una pretesa che si professi irragionevole, se non addirittura fraudolenta, e che potrebbe ciò nonostante trovare un incondlzionato accoglimento alla stregua della <<autonomia>> della grranzia prestata, in base alla quale, com'è noto, il grirante non può oppone al beneficiario alcuna delle eccezioni relative al rapporto sottostante (proprio in ciò constando la cosiddetta (autonomia> del negozio in questione). Tanto premesso, coffe anzitutto I'obbligo di osservare che nella casistica similare alla fattispecie di cui ci si occupa - in cui è il garantito a richiedere un prowedimento che inibisca al garante il pagamento al beneficiario sulla base degli stessi criteri elaborati dall'insegnamento della giurisprudenza in punto di exceptio doli - si assiste, in primo luogo, a ciò che, di fatto, è una proposizione dell'eccezione di dolo generale non già da parte del garante, bensì da parte del garantito, sia pure attraverso I'ottenimento di un prowedimento d'urgenza di carattere squisitamente inibitorio. Il che pone una ineludibile questione circa Ia legittimazione attiva del garantito a fruire di un rimedio che il diritto pretorio ha consegnato, invece, nelle mani del garanrc. La questione, peraltro, non è stata ignorata dalla giurisprudenza di merito, i cui approdi interpretativi, infatti, appaiono in ottica protesa a circoscrivere I'ammissibilità di prowedimenti inibitori quando questi siano chiesti dal garantito al fine di ottenere, con la propria iniziativa, un prowedimento che tenga sostanzialmente luogo dell'eccezione di dòlo generale. E stato ritenuto ammissibile il ricorso al prowedimento d'urgenza da parte del debitore principale per inibire al garante I'adempimento della garanzia nei seguenti casi: l) qualora sia stata eccepita dal garante I'exceptio doli fondata su ptova pronta e certa e, comunque, allorché il comportamento del beneficiario appaia contrario ai principi generali di conettezza e buona"fede (pret. Milano, g9, in Banca,

8 borsa, tit. ued., 1990, 4; Pret. Asti, , ivi, 1988, 610; Pret. Milano, , ibidem, 609; Pret. Roma" , ibidem, 7; Prct. Firenze, , ín Giru, merito, 1989,329; Trib. Milano, , in Banca, borsa, tit. cred., 1986, 430 e, Tribunale di Napoli, 15 marzo 1999, Gius 2000, 313; e, da ultimo, Tribunale Urbino I I novembre 2005, Corti Marchigiane (Le) 2006, 3, 593); in particolare, secondo Trib. Roma , in virtù degli obblighi di protezione, I'eccezione deve essere sollevat anche dal garante. 2) eccezione di adempimento dell'obbligazione principale (Pret. Genov , in Giur. it.,1987,1,2,lm; Pret. Bolggna,28.3.l98l in Banc4 borsa, tit, cred.o 1983, ll0; Pret. Milano,6.7.l98l, ivi,1982,180; contra, Pret. Milano, , ibidem, I 79); 3) gamrwia escussa illegittimamente dal beneficiario (Pret. Trento, , in Risparmio, 1992, 713) o per fini non conformi a quelli pattuiti (Pret. Milano, , in Banca borsa, tit. cred., 1983, 110); 4) carenza di legiuimazione attiva del soggetto che ha escusso la garanzia (Pret. Milano, , ivi, 1992, 74l); 5) mancato o inesatto adempimento della prestazione da parte del creditore garantito (Pret. Genova, , in questa Rivista, l99l,i, 177; Pret. Serravalle Suivi , in Banc4 bors4 tit. cred., 1990,5); 6) se il fauo del creditore ha reso impossibile I'obbligazione garantia (Trib. Milano, , ivi, 1985, 86); 7) se viene provata I'esistenza di un díritto alla risoluzione del contratto base da parte del debitore garantito (Pret. Genova,2.2.l985, in Foro lt.,1987,297); 8) se è estinta I'obbligazione principale a causa di eventi bellici (Trib. Milano, , in Banca, borsa" tit. cred., 1985, 85), Il contrario orientamento si fonda sul "presupposto che l'ordinante un contratto autonomo di garanzia non è legittimato ad agire cautelarmente contro il garante per inibirgli il pagamento della garanzia perehé è esfianeo al rapporto di garanzia esistente tra il garante e il beneficiario (Pret. Rom ,ivi,1987,59; Pret. Roma, 6.6. I 986, ibidem, 58). È stat4 per contro, ritenuta inammissibile la richiesta di prowedimento cautelare, proposta dal debitore principale nell'intento di precludere I'escussione del garante in base al contratto autonomo di garanzia, qualora il ricorrente, debitore principale, non riesca a provare I'intento del beneficiario della garcnziadi ricavare illecito profitto dalla gannzia (Pret. Milano, , in Resp. civ. e prev., 1991,32t). Conclusivamente: gli assetti sistematici fatti propri dalla giurisprudenza di merito sono ascrivibili a due orientamenti. secondo un primo orientamento, maggiormente restrittivo, dovrebbe sempre ritenersi inammissibile la richiesta di un prowedimento cautelare inibitorio dell'escussione della garanzia <a prima richiesto al garante, sul presupposto che I'effletto uftimo di tale prowedimento sarebbe quello di trasferire, de facto, la legittimazione attiva per la sollevazione dell'eccezione di dolo generale dal garante al garantito, il quale, mediante il prowedimento rilasciato ai sensi dell'articolo 700 c.p.c., otterrebbe, di propria iniziativa, gli stessi effeui di detta eccezione, facendone, in ultima analisi, una exceptio de iure tertio. Un secondo orientamento, maggiormente conciliativo e - deve riconoscersi - maggioritario in seno alla giurisprudenza di merito, concede, invece,

9 I'ammissibiliÈ di prowedimenti inibitori di tal guisa; avendo, però, cura di puntualizzarne i requisiti minimi di ammissibilità. Anche sotto questo profilo, possono distinguersi due sotto orientamenti. Il primo richiede direttamente che I'eccezione sia stata sollevata - a monte - dallo stesso gafante; sl che rispetto all'iniziativa di quest'ultimo, il prowedimento inibitorio si ponebbe quale prowedimento "ralfotzativo" nell'inibire il pagamento sino alla completa risoluzione delle problematiche sottese alla sollevazione dell'eccezione. Il second orientamento, invece, apre la via all'ammissibilit anche a prescindere datla sollevazione dell'eccezione da parte del garante, ma solo ove la richiesta di escussione da parte del garantito appaia íctu oculi fraudolent4 in quanto basata su una confroversia creata artatamente al fine di conseguire, attraverso lnescussione della polizz4 un vantaggio illecito, Al qual riguardo, è appena il caso di osservare che il relativo onere probaúorio grava sul debitore che chiede I'inibitoria. Tanto premesso, ritiene il Tribunale di rderire al primo degli orientamenti sopra esposti. Owerossia I'orientamento proteso ad escludere in mdice la ammissibilità di prowedimenti d'urgenza" emanati su istanza del debitore garantito, e volti a inibire al benefioiario I'escussione della poliz.za sulla base dei medesimi presupposti dell'eccezione di dolo generale, che solo il garante potrebbe oppone al beneficiario. Tale orientamento, prendendo le mosse da una correffa lettura delle coordinate normative, evita di sovftipporre le diverse posizioni del garante da un lat'0, e del garantito dall'altno. Ciascuno di essi, infatti, è legato al beneficiario da un diverso e autonomo rapporto: il garante e il benefisiario sono reciprocamenùe relazionati dallhutonomo rapporto di garanzia che, trovando la propria causa nella garanzia autonoma e senza eccez;toni, inibisce al garante di oppone alla richiesta di adempimento qualsiasi eccezione legata al rapporto sottinteso tra beneficiario e garantito; per converso, il rapporto tra garantito e beneficiario fova la sua causa proprio nel contratto a gannzia del quale la fideiussione è stata posta in essere; e, nell'ambito di tale rapporto, ciascuna delle parti potà fare valere ogni argomento o eccezione relativi alle fasi, genetica ed esecutiv4 del contratto stesso. Una volta, dunque, accertato che I'eccezione di dolo generale rappresenta un rimedio approntato al garante quale <reazione sul piano giuridico> a pretese palesemente fraudolente, non vi è alcun fondato motivo, giuridicamente sostenibile, per trasporre, sic et simpliciter, detto rimedio sulla posizione del garantito - debitore principale, che, come visto, è legato al beneficiario da alho - e autonomo - rapporto. Non vi è, in altre parole, alcun fondamento normativo per I'automatica estensione di un diritto da un soggetto, che ne è legittimo titolare, ad altro soggetto, che tale diritto non vanta iure proprio ma del cui esercizio da parte del terzo potrà benefi ciare indirettamente. Quanto al maggioritario orientamento che invece depone per una estensione siffatta, quantomeno nei casi in cui il comportamento del beneficiario appaia conhario ai principi generali di correttezza e buona fede, è da rilevare come l'approdo a tale conclusione sia piuttosto il risultato del non aver affrontîto, ex

10 professo,la questione del fondamento, giuridico e normativo, evocabile ai frni di tale operazione interpretativa. L'assunto che tale fondamento debba piuttosto rawisarsi in ragioni di rutela sostanziale non coglie nel segno. E oltretutto, non è chi non veda come Ie conseguenze del più rigoroso orlentnmento - che qui si condivide - non siano affatto nel segno di lasciare il debitore garantito privo di tutela sostanziale, né nei confronti del garante né nei confronti del beneficiarío: nei confronti del garante, infafti, il garanfito ben pofrebbe, anche a egcussione della pollmz awenuta, resistere all'azione di rivnlsa eventualmente mossa nei suoi confronti - owero iniziare autonomo giudizio di merito - rssurtretrdo che esso garante avrebbe avuto ragioni suflicienti per riliutare il pagamento, proponendo, alltuopo, l'eccszione di dolo generale. Nei confronti del garantito, restl salva ogni azione relativa al rapporto contrattuale principala Ritiene, dunque, il Collegio che I'adesione a detta impronta esegetica risponda più pianamente alla configrnazione sostanziale della <garanzia a prima richiesta>, quale strumento elaborato dalla prassi commerciale al fine di dispone di una garanzia immediata e senza riserve da spendere quale strumento di particolare efíicacia persuasiva nelle trattative per I'aggiudicazíòne di appalti di rilievo. Giova ricordare, sul piano dommatico, che in dottrina vi è chi sussume la tematica delle c.d. garanzie atipiche - segnatamente il contratto autonomo di garanzia o garanzia a prima richiesta ( pedormance bond), che differisce dalla fideiirssione, avendo quale earatteristica I'autonomia del rapporto, con riflessa inopponibilità" da parte del garante, di qualsivoglia eccezione relativa al rapporto fra il medesimo e il gmantito - sotto il principio dell'astrazione negoziale. In questo caso, si potrebbe paradossalmente osservare che I'astrazione ( owero I'autonomia), costituisce proprio la causa del contratto, da cui il conio della formula ossimorica tóastrazione causale". Anche se sembra da condividere la diversa veduta dottrinale che sottrae dall'ambito dell'<astrazione> figure atipiche quali quella in oggetto, in quanto puo comunque essere sollevata I'eccezione - appunto di <dolo generale> - dell'essere stato già estinto il debito, owero di lite pretestuosa e artifrciosa al solo scopo di riscuotere, non è però revocabile in dubbio che da entrambe le posizioni emerge patenternente la pregnanza concettuale dell'autonomia della performance boid rispetto alle figure delle garanzie fideiussorie "accessorie'0. E tale sottolineatura esce, a parere del Collegio, ulteriormente rimarcata dalla recente pronuncia della Cass. sez. l, sentenza n del 2008 che - nell'escludere il litisconsorzio necessario "sostanziale" tra I'acquirente garantito, la banca controgarante da una parte e la banca garante e il fornitore nel caso di garunzi a prima richiesta, e nelloaffermare ancora una volta che i singoli rapporti sono autonomi - muove alcune osservazioni da cui emefge, con totale nitore, che Ia proposizione della eccezione di dolo generale è rimedio proprio ed esclusivo del garante: ne connota, giustappunto, le facoltà e gli obblighi, tanto da potersi con-figurare una responsabilità del garante nei confronti del garantito in caso di mancata proposizione dell'eccezigne, con conseguenze sull'azione di rivalsa. Rileva al riguardo la Corte: <Tale rifiuto ( di pagamento, owero la sollevazione dell'eccezione, NDR) non rappresenta una mera facoltà, ma un dovere clel t0

11 garante, il quale è legato al debitore principale da un rapporto di mandaîo, che è tenuto ad adempiere con diligeraa e secondo buonafede, con lu eonseguenza che l'aecogllmento della richíesta dì pagomento avúnzata dal benifrciarúo tn pîesenza dí prove evidentì della sua pretestuositù preclude al garanre Ia possibìfiù di agire in rìvalsa nel confrontl del debìtore púnctfate (cass , n. 5997). In altrí termìni lt',exceptìo dolí generalís seu pìflesentist, ha fondamento nella eírcoslanzú che l'attorq nell'awalersì di un díritto di eui chíede tutela giudìzìale, sú rcnda colpevole di frode, ln quanto sottnce, nella prospettazione della fattìspecìe contíoversa, sltuazioni soprowenute alla fonte nggoziale del diriuo fatto valere ed aventi.foru modifrcatìva o atìntíva del diriúto slesso; ne consegae che, ìn matería di confiatto aatonomo dí guanzía, ít garunte ha I'obblìgo dl proporre l"'exceptio dolít' - nell,amhito der doverc dl protezíone del garantito da possibili abwì del beneficîorìa e pena ta perdlta det díritto di rivalsa - solo in presenza di una pretestuosa escussîone di una garanzia bancarìa "a prima richiesta" e che l'eccezione è legtttima solo ín qusnto swsistano prove sícure della malafede del benejiciario (cass, L10.j,999, n h>. Ebbene: tale configurazione dei rapporti ta garante e garantitoo e delle eventuali responsabilità ridondanti nei loro autonomi rapporti, non avrebbero senso in preseriza di una possibile íntromissione del garantito nell'ottenimento, in luogo del garante, di un prowedimento inibitorio del pagamento che tenga sostanzialmente luogo dell'eccezione: il che sarebbe, dal punto di vista del garante, uno svuotamento della sua "responsabilitàil che, come ogni responsabilità" polgia sulla libertà di autodeterminazione e sull'assunzione delle relative conseguenze; e, dal punto di vista del garantito, sarebbe uno spoglio sostanziale della stessa funzione della garanzia a prima richiesta in quanto il vantaggio di tale forma di garanzia - consistente nella possibilita di essere escussa senza la facoltà, per il garante, di sollevare alcuna eccezione - venebbe interamenùs messo in non cale qualora fosse possibile per il garantito saper che, in ogni caso, gli sarà riservata la possibilità di agire di propria iniziativa, in caso di inerzia nel garante, al fine di bloccare il pagamento. Giova, comunque, per compleúezzn di argomentazioni, oss,ervare che, anche volendo accedere all'orientamento che, non affrontando u professo la questione della legittimazione attiv4 ammette, in casi siffatti, la tutela inibitoria del garantito, il ricorso risulterebbe comunqu infondato. Infatti, in seno a questo orientamento, come si ha già avuto modo di rilevare, i presupposti per la concessione del prowedimento sono individuati: o nella previa sollevazione daparte del garante dell'exceptio doli-rispettoacui il ricorso ex art. 700 c.p.c. assumerebbe un carattere lato sensu "adesivo" - o, quantomeno, nella prova di una condotta in malafede e fraudolenta del garantito, volta all'ottenímento di un ingiusto profitto. Sicché Ia valutazione sulla sussistenza del fumus del diritto vantato verrebbe a insistere, precipuamente, sulla ricognizione di almeno una di tali evenienze. Tornando, ora, al caso di specie, e allegato che I'istituto bancario garante non ha inteso sollevare di propria iniziatival'eccezíone di dolo generale, corre I'obbligo dí awertire che le circostanze rappresentate dall'odiema reclamante - già nel primo grado cautelare e qui ribadite - non possono ritenersi affatto suscettive di dar ll

12 Wov^rudellarichiestadiescussionedellegwallziada parte di,, Non è infatti apprezzabile a questi fini l'asserita circostanza per cui il mancato inizio deí lavqé-+il*qasequ"erq slittamento degli stessi, sarebbe da considerarsi b, recte alcliente finale - appaltatore originario. (bò-v'ffirr-v^-"í -, Lo parte ricorrente odierna reclamante): detta srcostanz4 invero, non si professa affatto pacifica e incontestata, dovendo ess re atùentamente vagliate le argomentazioni di entrambe le parti al fine di accerùare se il punto di frizione nell'esecuzione contrattuale sia rappresentato dal rinvio dell'inizio dei lavori da parte dell'appaltatore originario o dall'inerzia dell'odierna reclamante nel momento in cui si era definitivamente fissata la data di inizio dei lavori: accertarnento che non può che essere rimandato allr ive intercorse tra I'eveàtualte,fn-r-iiÉ--'*' "\arazio* di "rassicurazione" propalate da un referente di poi contraddette dal rinnovo della richiesta di pagamentol.6@ú6- <rabuso- del diritto>, ciò che è la < malafede> del richiedente, deve attenere al earattere fraudolento dell'escussion ex, se, e non all'eventuale conraddittorietà delle dichiarazioni in ordine alla volontà di awalersi della garanzia rese all'indirizzo del garantiro, anche perché risulta che tali dichiarazioni sono state rese nell'ambito di t'na trattativa condotta dallo stesso garantito al fine di scongiurare I'effettivo rcat' -'qd--t' Wtrcostanzachq_ * tsrsatoa rr-$,*ri'zú," &fitf;,#h,:-triifffi:;"ffi;j:t# da quello indicato nel testo della garanzia stessa Proprio la reclamante, infatti, corettamente ammette (pa9.23,24 del rtclamo) che le ragioni del pagamento su lltr diverso conto corrcnte dwono rinvenirsi in un disguido ghe comunque non è in discussione che il pagarr*-- irsi come "efftcacemente" effettuato a favore di, v veru,,,urn--\'.-,*l quanto dichiarato dalla stessa reclanrante, non si vede quali riflessi impeditivi tale circostanza pouebbe sortire zull'effrcacia della gnanzia poi effettivamente sorùa" A futto concedere, e in conclrrsione, si ritiene altresi decisivo, al fine del decidere, il fatto che non possa rítenersi sussistente un "grave e irreparabile pregiudizio"- ciò che è il periculun in mora quale parametro di assentibilità della richiesta cautelare - in quanto, come si è detto, il garantito ben potrebbe, anche a escussione della plizz.a awenuta ( a quanto consta il pagamento da parte della Banca garante è awenuto nelle more tra la fase cautelare di prime cure e la presente fase di reclamo) resistere all'azione di rívalsa eventualmente mossa nei suoi confronti - owero iniziare autonomo giudizio di merito - assumendo che esso gararrte avrebbe awto ragioni sufficienti per rifiutate il pagamento, proponendon all'uopo, I'eccezione di dolo generale, Nei confronti del garantito, resta salva ogni aaone relativa al rapporto contrattuale principale. Né vengono fomiti poziori elementi da cui trare che I'esercizio di tali azioni, se rimandato nel tempo, si rivelerebbe comunque infruttuoso. t2

13 Va inoltre considerato che lo ste chiesto da F corrisponde a un importo che ess* I,.- Ve$atO ii usc rvre i quale acconúo sul prezzo al momenúo della - e quale condizione per la - stipulazione del contratto di garanzia a prima richiesta; sicché non si sarebbe, peraltro, in presenza di un'eqposizione finanziaria fier cosl dire, "primaria" owero comportante l'intaccamento diretto, e senza alcuna copertura ad lnc, dei propri fondi. Alla luce di tutte le esposte considerazioni, il reclano dsve ess re respinto e il reclamante condannato alle spese del procedimento che si liquidano iu dispositivo. Pertrli motivi Il Triburale, Rigetta il reclamo plroposto ex art 6ó9_1hnúccies c.p.c. da SRL È.-L' tryc'qrrn*. ) aftvorc di delle spese del prexnte reclano, che liquida in di cui l.ló9,00 per dfuitq, 2325,00 per onorari 436,75 rimbqso per legge; allarifusione a favore di -..,-'.-,*'delle spese del pres nte rivffil.yfl7íè-cui, 1.169,00 per diritti, 2325,A0 per onorai e per rimborso ryese g n rali, olfie a IVA e CPA come per leggs; Cosl deciso innovara il glp/&"? Il Presidente il- filt,t 3,>1t.:tca F t3