Brevi note sulla differenza tra contratto autonomo di garanzia e contratto di fideiussione alla luce dell'analisi giurisprudenziale

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1 Brevi note sulla differenza tra contratto autonomo di garanzia e contratto di fideiussione alla luce dell'analisi giurisprudenziale Corte di Cassazione, sezione terza civile, Sentenza del 7 gennaio 2004, n. 52 Ai fini delle configurabilità di un contratto autonomo di garanzia oppure di un contratto di fideiussione, non è decisivo l impiego o meno delle espressioni a semplice richiesta o a prima richiesta del creditore, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l obbligazione principale e l obbligazione di garanzia. Ne consegue che la carenza dell elemento dell accessorietà, che caratterizza il contratto autonomo di garanzia ( performance bond ) e lo differenzia dalla fideiussione, deve necessariamente essere esplicitata nel contratto con l impiego di specifica clausola idonea ad indicare l esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, ivi compresa l estinzione del rapporto ***** 1. In occasione della conclusione di un preliminare di compravendita di un bene immobile, le parti convenivano che il puntuale ed esatto adempimento della obbligazione del promissario acquirente dovesse essere garantito da fideiussione bancaria solidale a semplice richiesta. A tal fine il promissario acquirente consegnava alla società costruttrice, fideiussione bancaria per l intero prezzo residuo, da pagarsi al rogito definitivo, con la precisazione che tale garanzia sarebbe stata operante nonostante eventuali eccezioni e opposizione del garantito o controversie pendenti sulla sussistenza e/o esigibilità del credito. Entrate successivamente le parti in conflitto, il presidente del tribunale competente ingiungeva con decreto, al fideiussore, il pagamento della somma garantita in favore del beneficiario. Presentata opposizione da parte del garante, il tribunale revocava detto decreto, e considerava che 1

2 condizione per la validità della fideiussione bancaria e per la esecutibilità della stessa era la stipula del rogito notarile, traslativo della proprietà immobiliare poiché solo da tale momento si sarebbe potuto verificare il puntuale ed esatto adempimento delle obbligazioni assunte dal promissario acquirente, e che non essendo neppure avvenuta alcuna consegna dell immobile, un pagamento da parte del fideiussore sarebbe stato ingiustificato perché quella garanzia era diretta a coprire una inadempienza contrattuale. A seguito di gravame della soccombente, la Corte di Appello, in riforma della sentenza dei primi giudici, rigettava l opposizione proposta dal fideiussore avverso il decreto del presidente del tribunale, per la ritenuta autonomia della garanzia in questione. La Suprema Corte, chiamata ad affrontare la questione se nella fattispecie in esame dovesse ravvisarsi un contratto autonomo di garanzia oppure un contratto di fideiussione, sebbene con clausola a prima richiesta, cassava con rinvio tale pronuncia, ritenendo meritevoli di accoglimento le censure proposte dalla ricorrente, le quali erano fondate essenzialmente sui seguenti motivi: a) la garanzia in questione ancorché a semplice richiesta non sarebbe stata autonoma, atteso che la specificazione che si trattasse di garanzia del puntuale ed esatto adempimento delle obbligazioni assunte dall ordinante, avrebbe posto la garanzia stessa in un rapporto di accessorietà con il contratto preliminare; b) Ancorché si fosse voluta qualificare la garanzia come autonoma, il meccanismo dell'obbligo di adempimento del garante avrebbe potuto scattare pur sempre a seguito dell'inadempimento dell'obbligazione principale, anche qualora sia stato escluso che il garante potesse chiedere la preventiva escussione del debitore principale. 2. Nella motivazione della sentenza in esame, la Suprema Corte formulava una serie di considerazioni meritevoli di particolari attenzione. Innanzitutto, secondo la costruzione dommatica emergente dalla sentenza in commento, la quale peraltro conferma un precedente orientamento 2

3 consolidato in seno alla Suprema Corte stessa 1, la caratteristica fondamentale che vale a distinguere concettualmente il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione deve individuarsi nell assenza dell elemento dell accessorietà della garanzia, insito nel fatto che viene esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall art c.c.. Secondo l art del codice civile infatti, è fideiussore colui il quale, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l adempimento di una obbligazione altrui. E allora necessario che tale altrui obbligazione sussista realmente: da qui il carattere accessorio della garanzia che impronta di per sè l intera disciplina. Sempre in conseguenza della predetta accessorietà, l art legittima il fideiussore ad opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale ivi compresa quella di prescrizione e di compensazione, con conseguente liberazione anche del debitore principale 2. Tuttavia, il fideiussore può impegnarsi a rinunciare ad opporre, prima del pagamento, le eccezioni a lui competenti ex art In questo caso si parla di fideiussione c.d. a prima richiesta, per sottolineare il fatto che il fideiussore, dinanzi alla richiesta di adempimento fattagli dal debitore, non potrà opporre alcuna eccezione, salva tuttavia l exceptio doli ex art cod. civ., e dovrà quindi pagare immediatamente l importo garantito. Tale figura è pacificamente considerata ammissibile in virtù della autonomia contrattuale riconosciuta alle parti dall art del codice civile 3, ma con alcune limitazioni. In particolare si richiede che una analoga 1 Cass. Civ., sezione terza, 20 luglio 2002, n , Cass. Civ., sezione prima, 19 giugno 2001, n. 8324; Cass. Civ., sezione terza, 21 aprile 1999, n Sempre nel senso che caratteristica fondamentale del contratto autonomo di garanzia, che lo distingue dalla fideiussione, è la carenza dell elemento dell accessorietà, cfr. Cass. Civ., sezione prima, 23 giugno 2000, n. 8540, dove però si legge che la qualificazione del contratto come autonomo, si desume dall impiego delle formule a semplice richiesta o a prima domanda che indichino che al garante non è consentito opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, ivi compresa l estinzione del rapporto, di conseguenza, prosegue la Suprema Corte, chi intenda far qualificare diversamente tale negozio ha l onere di fornirne la prova. 2 Cass. Civ., 2001, n Ex multis, Cass. Civ., sezione terza, 11 febbraio 1998, n. 1420, Cass. Civ., sezione terza, 25 febbraio 1994, n ove nell affermare la validità del contratto autonomo di garanzia con cui il garante si obbliga ad eseguire la prestazione oggetto della garanzia a semplice richiesta del creditore garantito 3

4 obbligazione (di rinunciare a proporre eccezioni) sussista nei confronti del debitore principale: ove così non fosse, si uscirebbe dall ambito della fideiussione, per la violazione del principio fondamentale del divieto di obbligarsi per il fideiussore, in duriorem causa rispetto al debitore principale, e si entrerebbe nel terreno del c.d. contratto autonomo di garanzia o garanzia autonoma. La differenza tra i due istituti, secondo tale costruzione, sta dunque nel fatto che mentre la fideiussione è pur sempre in rapporto di accessorietà con l obbligazione principale, la garanzia atipica è invece autonoma, astratta e indipendente, tanto con riferimento al rapporto tra debitore principale e soggetto garante, quanto con riguardo a quello tra creditore della prestazione e debitore principale. Anche se tale autonomia ed astrattezza vanno intese, come si vedrà in seguito, in senso relativo, non potendo in nessun caso, la garanzia autonoma, svincolarsi del tutto dal rapporto principale. Nel tentativo di ricostruire la fattispecie sottoposta al suo esame, osserva ancora la Suprema Corte, aderendo anche questa volta ad un indirizzo giurisprudenziale già formatisi in seno allo stesso organo 4, come ai fini della configurabilità di un contratto autonomo di garanzia oppure di un contratto di fideiussione, non è decisivo l impiego o meno delle espressioni a semplice richiesta o a prima richiesta del creditore, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l obbligazione principale e l obbligazione di garanzia. Ciò significa che la presenza, in seno al tessuto negoziale di un contratto di fideiussione di una clausola del tipo "dietro semplice richiesta", importa le risoluzione, in sede di interpretazione del contratto, di una quaestio voluntatis, ai fini di stabilire se le parti abbiano in effetti inteso, o meno, stipulare un contratto autonomo di garanzia, derogatorio della disciplina di cui all'art c.c.. senza opporre eccezioni attinenti alla validità, all efficacia e alle vicende del rapporto principale, fa salva tuttavia la c.d. exceptio doli ex art Cass. Civ., sezione terza, 31 luglio 2002, n ; Cass. Civ., sezione prima, 19 giugno 2001, n. 8324, Cass. Civ., sezione III, 21 aprile 1999, n

5 Dopo aver individuato quale elemento che vale a distinguere il contratto di garanzia autonomo da quello di fideiussione, la carenza dell elemento dell accessorietà, per cui il garante si impegna a pagare al beneficiario, senza opporre eccezioni nè in ordine alla validità nè all efficacia del rapporto di base, precisa la Suprema Corte come tali elementi debbano essere esplicitati nel contratto con l impiego di specifiche clausole idonee ad indicare la esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, ivi compresa l estinzione del rapporto La costruzione sopra esposta presta il fianco ad alcune osservazioni, necessarie per un più chiaro inquadramento dei profili tipologici delle fattispecie in questione. Come si visto in precedenza, secondo la costruzione tradizionale, la differenza tra fideiussione e contratto autonomo di garanzia sta nel fatto che, mentre la prima è pur sempre in rapporto di accessorietà con l obbligazione principale, la garanzia atipica si caratterizzerebbe per la sua astrattezza ed autonomia rispetto al rapporto principale. Occorre però rilevare che, anche alla luce della sentenza in esame, sembra doversi dedurre che tale autonomia della garanzia tipica rispetto al rapporto principale vada intesa in senso relativo, e non possa mai giungere fino alla totale astrattezza ed indipendenza del rapporto di garanzia. Ciò perché, la garanzia autonoma, come qualsiasi fideiussione, è da ritenersi in ogni caso collegata ad un rapporto principale, la definizione del quale determina la sorte definitiva del rapporto di garanzia, dovendosi infatti ritenere inammissibile che il creditore garantito possa ipoteticamente conseguire tanto la prestazione dovutagli dal debitore principale quanto l importo della garanzia. Conseguentemente non si tratta neppure di un negozio astratto, posto che la sua causa consiste appunto nella copertura del rischio connesso 5 Al riguardo cfr. anche Cass. Civ., sezione prima, 23 giugno 2000, n. 8540, ove il rilevo che a fronte della configurazione della garanzia come fideiussoria, soggetta, in quanto tale alla sorte del debito principale, la parte che faccia valere la diversa configurazione di detta garanzia come autonoma, e, quindi, svincolata dal debito principale, ha l onere di fornirne la prova e di dedurre quindi gli elementi oggettivi sui quali tale configurazione si fonda. 5

6 all oggettivo inadempimento del rapporto di base, il quale evento giustifica l attribuzione patrimoniale al beneficiario. Infatti, è proprio l aspetto causale ad evidenziare il limite dell autonomia del contratto, nel senso che esso resta funzionalmente collegato al rapporto di base, che ne costituisce il referente necessario, perchè in questo, trova fondamento e misura l interesse economico alla cui tutela è ordinata la garanzia. Qualora infatti, la garanzia autonoma dovesse considerarsi del tutto indipendente rispetto al rapporto principale, ci si dovrebbe chiedere, fra l altro, se la pretesa garanzia autonoma non nasconda, in realtà, un negozio indiretto come, per esempio, un mandato di credito o una delegazione di pagamento, peraltro sottoposta ad una condizione sospensiva meramente potestativa ( se vorrà ) che determinerebbe la nullità di cui all art del codice civile. L autonomia va dunque intesa, come sussistenza dell obbligazione di adempiere alla garanzia a semplice richiesta del garantito e senza eccezioni, ma non implica che il contratto così stipulato, pur essendo atipico, esuli propriamente dalla sfera del rapporto fideiussorio. Tale contratto rimarrà dunque pur sempre connesso con quello avente ad oggetto la prestazione garantita. Osserva al riguardo la Suprema Corte in una sua recente pronuncia 6, come l inevitabile collegamento fra obbligazione di garanzia ed obbligazione principale comporti che il meccanismo dell adempimento del garante operi solo a seguito dell inadempimento dell obbligazione principale, ancorché resti vietato al garante di chiedere la preventiva escussione del debitore principale. (Francesco Dagnino) 6 Cass. Civ., sezione terza, 20 agosto 1998, n