NOTA A CONSIGLIO DI STATO - SESTA SEZIONE SENTENZA 26 maggio 2015 n A cura di FRANCESCO DEODATO

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1 NOTA A CONSIGLIO DI STATO - SESTA SEZIONE SENTENZA 26 maggio 2015 n A cura di FRANCESCO DEODATO I requisiti necessari per l affidamento in house alla luce delle nuove direttive sui contratti pubblici * * * 1. ABSTRACT La sentenza in commento risulta di particolare rilievo per la definizione della portata e dell ambito applicativo dell istituto dell in house, alla luce della pubblicazione delle nuove direttive in materia di contratti pubblici 1. In particolare, vengono, dapprima, esaminati i singoli elementi caratterizzanti l istituto e, nel prosieguo, viene chiarito che la mera pubblicazione delle tre nuove direttive europee, (ancora) non impone l interpretazione delle singole fattispecie in modo conforme al dato normativo da recepire: ciò che assume rilievo, infatti, è il principio del primato del diritto europeo, il quale, fino alla scadenza del termine per il recepimento delle direttive, obbliga l interprete a conformarsi ai consolidati orientamenti giurisprudenziali in materia. Il requisito del controllo analogo, dunque, nonostante le innovative previsioni contenute nelle citate direttive, non può ritenersi integrato in presenza di partecipazioni private, anche minime, al capitale del soggetto affidatario: l investimento privato, infatti, risulta incompatibile con gli obiettivi di pubblico interesse perseguiti dall azionista pubblico. Parimenti insussistente va considerato un controllo analogo congiunto (c.d. in house frazionato ) quando vi sia la mera partecipazione formale al capitale e agli organi direttivi del soggetto affidatario: occorre, cioè, che il controllo esercitato sull ente in house sia effettivamente svolto da tutte le amministrazioni partecipanti; diversamente, verrebbe svuotata di significato la nozione di controllo congiunto con possibili elusioni delle disposizioni sull evidenza pubblica. In merito al diverso requisito dell attività prevalente, il Consiglio di Stato ha confermato la giurisprudenza, nazionale ed europea, che ritiene integrato tale elemento soltanto qualora l ente in 1 Ci si riferisce, come noto, alla direttive 2014/24/UE (sugli appalti); 2014/23/UE (sulle concessioni); 2014/25/UE (sui settori speciali). 1

2 house non eserciti una parte rilevante della propria attività in favore di soggetti terzi rispetto all amministrazione (o alle amministrazioni) di cui dovrebbe costituire una longa manus. 2. IL FATTO, IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO ED I MOTIVI DI APPELLO. La vicenda da cui origina la decisione in esame, concerne una delibera adottata dall Università della Calabria, con la quale veniva disposto, in favore del consorzio Cineca, l affidamento diretto senza gara dei servizi informatici relativi all attivazione dei sistemi U-GOV ed ESSE3 della medesima Università. La società Be Smart s.r.l., ritenendo insussistenti i requisiti utili ai fini dell affidamento diretto del servizio in questione, si rivolgeva al T.A.R. per la Calabria, sede di Catanzaro, ai fini dell annullamento della delibera. Il Tribunale territoriale, con sentenza n dell 11 luglio 2014, accoglieva il ricorso, sul presupposto dell assenza di un effettivo controllo analogo congiunto da parte degli enti consorziati e di una partecipazione pubblica totalitaria, stante l apporto di capitali provenienti da Università private. La sentenza veniva impugnata dal consorzio Cineca secondo cui, sotto un primo profilo, il controllo analogo congiunto, da parte di tutti gli enti consorziati, sarebbe integrato grazie alla presenza di almeno un rappresentante per ognuno di essi, all interno degli organi di indirizzo e controllo del Cineca. Per altro verso, il consorzio sosteneva la presenza di sole partecipazioni pubbliche al proprio capitale, stante l equiparazione fra le Università private e gli enti pubblici, dovuta al tipo di attività di interesse generale che svolgono 2. All interno della propria memoria difensiva, la società Be Smart s.r.l. eccepiva, oltre all infondatezza dell appello, la carenza dell ulteriore requisito dell attività prevalente svolta nei confronti degli enti consorziati, in considerazione delle operazioni effettuate sul libero mercato dal consorzio. 3. LE MOTIVAZIONI DELLA DECISIONE DEL CONSIGLIO DI STATO. I TRATTI ESSENZIALI DELL IN HOUSE. 2 Ulteriori profili di doglianza, che, tuttavia, non rilevano in questa sede, afferiscono, in primo luogo, all asserito diritto esclusivo, sussistente in favore del consorzio ai sensi dell art. 19 co. 2 d.lgs. n. 163/2006, costituito in seguito all accorpamento imposto dall art. 7 co. 42-bis d.l. n. 95/2012 (conv. in l. n. 135/2012). In secondo luogo, non sarebbe stato valutato correttamente, anche ai fini del controllo analogo, un accordo quadro sottoscritto dall Università della Calabria e dal consorzio. 2

3 Il Collegio, dopo aver motivato l infondatezza del primo motivo di appello 3, ritiene necessario, per affrontare i restanti profili di doglianza, accennare preliminarmente alle caratteristiche salienti dell istituto dell in house, delineate, nel corso degli anni, dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell Unione Europea. Al riguardo, viene richiamata la fondamentale sentenza Teckal 4, in virtù della quale è stata sancita l ammissibilità dell affidamento in via diretta di appalti e concessioni e, cioè, in deroga alle disposizioni stabilite dal diritto europeo sull evidenza pubblica, quando il soggetto affidatario ancorché dotato di autonoma personalità giuridica, presenti connotazioni tali da giustificare la sua equiparazione a un ufficio interno dell amministrazione affidante : in tal caso, infatti, non si sarebbe in presenza di un ricorso al mercato, ma verrebbe in rilievo il modulo dell autoproduzione, in virtù del quale l erogazione del servizio avverrebbe mediante strumenti appartenenti, seppur indirettamente, alla stessa amministrazione. Per ritenere soddisfatte le suesposte condizioni, scongiurando i rischi della violazione delle regole poste a tutela della concorrenza, la giurisprudenza europea ha individuato due requisiti in presenza dei quali viene ammessa la possibilità di un affidamento diretto: - il primo requisito, di tipo strutturale, si concretizza quando l amministrazione aggiudicatrice è in grado di esercitare, nei confronti del soggetto affidatario, un controllo analogo a quello esercitato sui proprio servizi (c.d. requisito del controllo analogo ); - il secondo requisito di natura funzionale, è configurabile qualora il soggetto affidatario realizza la parte più importante della propria attività con l amministrazione (o le amministrazioni) aggiudicatrice che lo controlla (c.d. requisito dell attività prevalente ). Per quanto concerne, in particolare, il primo requisito, viene precisato che esso presuppone una partecipazione pubblica totalitaria: infatti, anche una minima presenza di capitali privati all interno del soggetto affidatario, implicherebbe l impossibilità, per l amministrazione aggiudicatrice, di esercitare il controllo analogo a quello che essa svolge sui propri servizi 5. Oltre alla partecipazione pubblica totalitaria, affinché sia integrato il requisito del controllo analogo, è necessario che l amministrazione aggiudicatrice eserciti effettivamente un influenza 3 Il diritto esclusivo di cui all art. 19 co. 2 d.lgs. n. 163/2006, che avrebbe giustificato la deroga alla disciplina sull evidenza pubblica, viene ritenuto infondato poiché la norma su cui si baserebbe (art. 7 co. 42-bis d.l. n. 95/2012, conv. in l. n. 135/2012) in realtà ha come finalità il contenimento della spesa e non la creazione di un monopolio nel settore di riferimento. Ma, nota il Collegio, anche qualora si considerasse esistente un monopolio di tal genere, esso non deriverebbe da un esplicita volontà del legislatore a questo precipuo fine e, di conseguenza, risulterebbe contrastante con il diritto europeo. 4 Sentenza 18 novembre 1999, causa C-107/98. 5 In tal senso si sono espresse le sentenze C.G.U.E. 11 gennaio 2005, C-26/03 Stadt Halle; id. 21 luglio 2005 C-231/03 Consorzio Coname; id. 18 gennaio 2007, C-225/05, jean Auroux. 3

4 determinante sia sugli obiettivi strategici, che sulle decisioni importanti dell entità affidataria: tale controllo, si ribadisce, deve risultare effettivo, strutturale e funzionale 6. Nella sentenza si specificano, infine, i requisiti necessari per configurare l esercizio del controllo analogo in forma congiunta: tale possibilità si materializza nel momento in cui più autorità pubbliche possiedono in comune l entità affidataria, senza che sia indispensabile, a tal fine, che detto controllo venga esercitato individualmente. In altre parole, viene chiarito che, se più autorità pubbliche si rivolgono ad uno stesso soggetto affidatario per l adempimento di un compito comune di servizio pubblico, il controllo esercitato sull ente in house deve essere svolto da tutte le autorità pubbliche partecipanti: in caso contrario, e cioè se il controllo venisse concretamente eseguito dall autorità che detiene la partecipazione di maggioranza, non avrebbe più ragion d essere la nozione stessa di controllo congiunto, poiché l eventualità che un amministrazione aggiudicatrice abbia [...] una posizione inidonea a garantirle la benché minima possibilità di partecipare al controllo di tale entità aprirebbe la strada ad un elusione dell applicazione delle norme del diritto dell Unione in materia di appalti pubblici o di concessioni di servizi. A ben vedere, infatti, l amministrazione che possiede una partecipazione puramente formale all interno del soggetto affidatario, pur non esercitando, su di esso, un controllo analogo a quello che svolge sui propri servizi, sarebbe esonerato dall applicazione delle regole sull evidenza pubblica. 4. LA NOZIONE FUNZIONALE DI ENTE PUBBLICO IN RELAZIONE AL REQUISITO DEL CONTROLLO ANALOGO. I Giudici di Palazzo Spada ritengono, nel caso dinanzi ad essi prospettato, insussistente il requisito del controllo analogo, per l assenza sia di una partecipazione pubblica totalitaria, sia del suo esercizio in forma congiunta. Con riferimento al primo aspetto, il Collegio ritiene che le Università private partecipanti al consorzio non possano essere equiparate ad enti pubblici soltanto in virtù del tipo di attività di pubblico interesse che svolgono. Sul punto, viene specificato che la nozione di ente pubblico nel corso del tempo si è relativizzata. L equiparazione ad enti di natura pubblicistica, di enti formalmente privati, è stata effettuata in modo funzionale all applicazione di uno specifico regime di diritto amministrativo, da parte sia della giurisprudenza che del legislatore, in diverse occasioni. Ciò, tuttavia, non ha determinato necessariamente la persistente equivalenza fra soggetti di diritto privato ed enti di 6 Sentenza C.G.U.E. 29 novembre 2012, C-182/11 e C-183/11, Econord. 4

5 diritto pubblico, ai quali siano stati assimilati almeno una volta: infatti, il carattere funzionale della nozione in esame ci insegna che il perimetro del concetto di ente pubblico non è sempre uguale a se stesso, ma muta a seconda dell istituto o del regime normativo che deve essere applicato e della ratio ad esso sottesa. Il punto nodale per una corretta applicazione di tali principi è costituito proprio dalla ratio del regime normativo di diritto amministrativo da applicare: in base a quest ultima, occorre comprendere se le caratteristiche del soggetto, della cui natura si controverte, richiedono o meno la sua inclusione nel campo di applicazione della disciplina pubblicistica 7. Ciò premesso, al fine di coniugare tali principi con il requisito strutturale dell in house, la Sezione afferma che la nozione di ente pubblico che viene in rilievo per verificare se sia soddisfatto il requisito del controllo pubblico totalitario non può, infatti, non tener conto della ratio sottesa all istituto dell in house medesimo. Pertanto, viene ritenuto rilevante, da un lato, che nell in house si concretizza un rapporto interorganico in cui non è ravvisabile una vera e propria fattispecie contrattuale, difettando l esistenza di due soggetti sostanzialmente differenti. Dall altro lato, richiamando i principi espressi dalla Corte di Giustizia, il Collegio ritiene che la partecipazione privata nel capitale di un soggetto è incompatibile con il requisito del controllo analogo poiché l investimento privato risponde a logiche fondamentalmente diverse da quelle di interesse pubblico ed, inoltre, verrebbe altrimenti inficiato il perseguimento dell obiettivo della libera concorrenza 8. In definitiva, secondo i Giudici di Palazzo Spada, la nozione di ente pubblico che viene in rilievo ai fini della verifica del requisito del controllo analogo è particolarmente rigorosa e restrittiva, dovendosi escludere la possibilità di equiparare all ente pubblico qualsiasi soggetto che, a prescindere dai poteri, dai fini e dalla struttura organizzativa, operi grazie a capitali privati. 5. LE NUOVE DIRETTIVE SUI CONTRATTI PUBBLICI. Secondo il Consiglio di Stato, la pubblicazione delle nuove direttive in materia di contratti pubblici non muta, almeno per il momento, lo scenario relativo alla necessità della partecipazione pubblica totalitaria ai fini della configurazione del requisito del controllo analogo. 7 Nella sentenza in commento viene richiamato l esempio dell organismo di diritto pubblico che è equiparato sì all ente pubblico quando aggiudica contratti (ed è sottoposto alla disciplina amministrativa dell evidenza pubblica), rimanendo, però, di regola, nello svolgimento di altre attività, un soggetto che tendenzialmente opera secondo il diritto privato. Ad ulteriore conferma della natura funzionale del concetto di ente pubblico, il Collegio chiarisce, con precipuo riferimento alle Università private, che la loro equiparazione agli enti pubblici, effettuata dalla giurisprudenza in varie occasioni, era strumentale alla definizione del riparto della giurisdizione sulle controversie concernenti il rapporto di impiego o della sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti per le controversie aventi ad oggetto la responsabilità di amministratori e dipendenti. 8 L impresa privata partecipante al capitale del soggetto affidatario, otterrebbe infatti un vantaggio rispetto ai suoi concorrenti, dalla mancata applicazione delle regole dell evidenza pubblica. 5

6 Le direttive in questione disciplinano espressamente, per la prima volta, l istituto dell in house in conformità agli orientamenti sinora espressi dalla Corte di Giustizia, ma con l aggiunta di qualche elemento innovativo. In effetti, le disposizioni che regolano l affidamento diretto in deroga ai principi dell evidenza pubblica 9, ammettono forme di partecipazione di capitali privati, che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un influenza determinante sulla persona giuridica controllata. Ciononostante, l inapplicabilità (temporanea) di questa disposizione deriva dal regime giuridico cui le direttive sono sottoposte. A ben vedere, il termine per il recepimento delle direttive in esame ancora non è scaduto e, di conseguenza, non può affermarsi la loro cogenza all interno dei singoli ordinamenti nazionali: tale ragione, impedisce, dunque, di qualificare le direttive come selfexecuting. Invero, la giurisprudenza della Corte di Giustizia ha riconosciuto, in determinate circostanze, qualche forma di rilevanza giuridica delle direttive rispetto alle quali non era ancora scaduto il termine di recepimento 10. In tali ipotesi, era stato imposto al legislatore ed al giudice nazionale di astenersi dall adottare qualsiasi misura e, rispettivamente, di interpretare od applicare il diritto nazionale, in contraddizione con l obiettivo perseguito dalla direttiva, fintantoché non fosse scaduto il termine per il recepimento. Questo obbligo giuridico di astensione, che trova il suo fondamento giuridico nel principio di leale collaborazione, con riferimento all in house, cede, tuttavia, il passo al sovraordinato principio del primato del diritto dell Unione Europea. In effetti, le regole relative all istituto esaminato ed, in particolare, quelle inerenti al requisito del controllo analogo, sono frutto di elaborazioni giurisprudenziali europee e sono già pacificamente e senza ambiguità applicate nell ordinamento nazionale: di conseguenza, l eventuale disapplicazioni di queste regole, in favore delle norme contenute nelle direttive pubblicate, si porrebbe in contrasto con il principio del primato che, in ultima analisi, costituisce l essenza stessa dell Unione Europea. 9 Art. 12 direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 (appalti); art. 28 della direttiva 2014/25/UE (settori speciali); art. 17 della direttiva 2014/23/UE (concessioni). 10 Sentenze C.G.U.E. 18 dicembre 1997 C-129/96 Inter-Environnement Vallonie; 15 aprile 2008, C-268/08 Impact). 6

7 Per questi motivi, secondo il Collegio, non sarebbe possibile ritenere che la mera pubblicazione della direttiva determini, prima che sia scaduto il termine per il suo recepimento, il superamento automatico e immediato di una disciplina preesistente di derivazione comunitaria 11. In esecuzione di tali principi, e con specifico riferimento all apporto di capitali privati nei soggetti destinatari di affidamenti senza gara, per la Sesta Sezione ritenere da subito possibili forme di partecipazione di capitali privati significherebbe, pertanto, disapplicare la fin qui consolidata giurisprudenza comunitaria sui limiti all in house, dando prevalenza ad una nozione meno restrittiva prevista da una direttiva sopravvenuta ancora in corso di recepimento IL CONTROLLO ANALOGO ESERCITATO IN MANIERA CONGIUNTA. Nella sentenza in commento, il Collegio ha avuto cura di precisare, al fine di motivare l infondatezza di un ulteriore profilo di doglianza sollevato dall appellante, che l esercizio di un controllo analogo in forma congiunta richiede, in primo luogo, che ciascuna delle autorità controllanti del soggetto affidatario debba partecipare sia al capitale che agli organi direttivi della società. Tuttavia, non è sufficiente la mera partecipazione formale al capitale e agli organi direttivi dell ente in house : occorre, infatti, che il controllo esercitato su quest ultimo non sia di esclusiva competenza dell autorità che detiene una partecipazione di maggioranza nel capitale dell entità in questione. Tutte le amministrazioni che partecipano al capitale della società in house devono possedere, al suo interno, una posizione idonea a garantire l esercizio della funzione di controllo: in caso contrario, si 11 Questo passaggio della sentenza rappresenta il vero punto di rottura rispetto a quanto affermato dalla Sezione Seconda del Consiglio di Stato nel parere reso in data 30 gennaio 2015 (n. 298/2015). In quella sede, infatti, sempre al fine di verificare l applicabilità dei principi sull in house al consorzio Cineca, i Giudici di Palazzo Spada avevano ritenuto (punto 7 del parere) che com è noto, la direttiva 2014/24 non è stata ancora recepita, essendo ancora in corso il termine relativo per l'incombente, e tuttavia essa appare di carattere sufficientemente dettagliato tale da presentare pochi dubbi per la sua concreta attuazione. Non vi è dubbio quindi che nel caso in esame, se non vi è addirittura un applicazione immediata del tipo selfexecuting, non può in ogni caso non tenersi conto di quanto disposto dal legislatore europeo, secondo una dettagliata disciplina in materia, introdotta per la prima volta con diritto scritto e destinata a regolare a brevissimo la concorrenza nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nell U.E.. Oltre all interpretazione conforme alle disposizioni delle direttive, la Seconda Sezione aveva ritenuto sussistente anche il requisito dello svolgimento dell attività prevalente nei confronti dei soggetti pubblici consorziati, circostanza che, al contrario, viene smentita nella sentenza in commento. 12 Per completezza espositiva, va richiamato il passaggio della decisione in commento, con il quale i Giudici di Palazzo Spada hanno chiarito che, a prescindere dalle suesposte considerazioni in merito al regime giuridico delle direttive sui contratti pubblici, il requisito di cui all art. 12 della nuova direttiva appalti, nella fattispecie concreta, non sussiste. Infatti, la disposizione richiede, ai fini della validità delle partecipazioni private nel soggetto in house, che siano prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati : in ipotesi, difetterebbero sia le prescrizioni legislative in tal senso dirette - non potendo assumere tale valore l art. 7 co. 42-bis d.l. n. 95 del , sia la compatibilità di tali eventuali disposizioni con i Trattati. 7

8 realizzerebbe una elusione delle disposizioni europee in tema di appalti pubblici o concessioni di servizi, poiché una presenza puramente formale nella compagine di tale entità o in un organo comune incaricato della direzione della stessa dispenserebbe detta amministrazione aggiudicatrice dall obbligo di avviare una procedura di gara d appalto secondo le norme dell Unione, nonostante essa non prenda parte in alcun modo all esercizio del controllo analogo sull entità in questione. Spetta, infine, al giudice nazionale la verifica, in concreto, sulla sussistenza del controllo congiunto esercitato da più amministrazioni partecipanti ad una società in house. 7. IL REQUISITO DELL ATTIVITÀ PREVALENTE. Da ultimo, il Collegio affronta la questione inerente al requisito operativo-funzionale dell in house: l esercizio della prevalente attività dell ente affidatario, in favore dell amministrazione controllante: sul punto, viene sostanzialmente ribadita la giurisprudenza della Corte di Giustizia, in virtù della quale l esercizio di attività imprenditoriale, verso soggetti terzi, costituisce un chiaro sintomo di vocazione commerciale incompatibile con l affidamento diretto in deroga alle disposizioni relative all evidenza pubblica Anche questo elemento è stato oggetto di una specifica valutazione ad opera del legislatore europeo che, in esecuzione degli orientamenti giurisprudenziali sul tema, ha quantificato, in misura pari all 80%, l attività che la persona giuridica controllata deve necessariamente eseguire nell ambito dei compiti affidati dall amministrazione aggiudicatrice controllante. 8