Avv. Maurizio Zoppolato. Éupolis Lombardia Milano, 16 giugno 2016

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1 Avv. Maurizio Zoppolato Éupolis Lombardia Milano, 16 giugno 2016

2 Le imprese pubbliche Art. 3 comma 1 lettera t) del nuovo codice dei contratti pubblici: Imprese sottoposte ad influenza dominante delle amministrazioni aggiudicatrici

3 Le origini della modalità gestionale in house In ambito nazionale: gli istituti di gestione diretta: municipalizzate In economia Società pubbliche L affidamento a società pubbliche a fronte acquisto azioni

4 La giurisprudenza comunitaria L istituto della Gestione in house La pronuncia Teckal (appalto) e le successive decisioni in materia di servizi pubblici locali Il requisito del c.d. controllo analogo Gli indici di controllo analogo.

5 Il conseguente orientamento nazionale Pronunce Cassazione SS.UU. (per questioni di giurisdizione relativamente alla responsabilità degli amministratori): peculiarità dell istituto dell in house, rispetto alle Società in generale Pronunce dei giudici amministrativi: Requisiti del controllo analogo Questione della pluralità di soci Esclusione capitale privato Copertura delle perdite da parte ente pubblico (anche se, per spending review -d.l. 95/2012-, possono fallire: Tribunale Palermo, sez. Fallimentare, 13 ottobre 2015)

6 Situazione attuale Verifica del Ministero dell economia: Partecipate: (statali 503, locali 7.877). In Francia: circa Controllate da enti pubblici: (167 statali, locali) Controllate al 100% da enti locali: Volume: il 62% fatturato annuo inferiore 10 milioni, in totale il 7% del fatturato del settore Il restante 38% fattura il 93% del fatturato del settore Perdite complessive nel settore: milioni (dato 2012 Commissione Cottarelli Spending Review) Il 31% delle controllate da enti locali è in perdita nel 2014, il 16,4% ha oltre tre anni consecutivi di perdita

7 L affidamento di appalti e concessioni in house, nel nuovo codice dei contratti pubblici Art. 5 del nuovo codice: appalti o concessioni esclusi dal Codice se sussistono tutte queste condizioni: a) Controllo analogo b) Oltre l 80% dell attività riguarda compiti affidati da amministrazione controllante o da società controllate dalla stessa amministrazione aggiudicatrice (commi 7 ed 8: la percentuale dell 80% va riferita al fatturato totale medio o ai costi nei tre anni, ovvero in proiezione per il futuro) c) Nessuna partecipazione di capitali privati

8 Il controllo analogo nel nuovo Codice dei contratti pubblici Articolo 5: Comma 2: c è controllo analogo se l ente ha una influenza determinante su: Obiettivi strategici Decisioni significative Comma 4: si può avere un controllo analogo anche in caso di controllo congiunto, purché (comma 5): Nel CDA siano rappresentate tutte le amministrazioni (però sono ammessi singoli rappresentanti di più amministrazioni); Sia esercitata congiuntamente una influenza determinante La società non persegue interessi contrari a singole amministrazioni

9 La gestione dei servizi pubblici nella bozza di decreto Articolo 7: c) gestione diretta mediante in house, con rinvio espresso al Codice dei Contratti; d) Servizi diversi da quelli a rete: anche in economia o azienda speciale Art. 8 comma 3: per servizi non a rete, affidamento in house comunque non superiore a 5 anni (nessuna disposizione su economia o azienda speciale)

10 Comma 3: il provvedimento sulla gestione del servizio esplicita le ragioni del mancato ricorso al mercato. In particolare, che la gestione non sia comparativamente più svantaggiosa per i cittadini, anche in relazione a costi standard Comma 4: servizi a rete: provvedimento contiene anche Piano Economico Finanziario, asseverato. In caso di affidamento in house (ma comma 3 è per in house, ed i servizi a rete non ammettono azienda speciale), il PEF deve specificare l assetto economico-patrimoniale, capitale e indebitamento della Società Comma 5: parere AGCM entro il termine perentorio di 30 giorni. Quindi impossibilità di parere oltre tale termine Profili problematici: assenza di effettivi controlli: Sovraccarico AGCM con impossibilità di verifiche effettive nel termine di 30 giorni; Sostanziale impossibilità di ricorso ad opera di imprese private (discrezionalità degli enti locali, insindacabile)

11 Art. 9: reti, impianti e dotazioni patrimoniali possono essere conferiti a società interamente possedute dall ente o dagli enti conferenti; Escluso capitale privato Mera proprietà, anche se possibile contestuale gestione del servizio per ragioni di efficienza o per maggior beneficio degli utenti (co. 4) Espressamente prevista gestione delle reti, separata da gestione del servizio, in capo a Società in house (comma 5 lett. c)

12 Il rapporto tra ATO ed in house Articolo 13: Servizi a rete organizzati in ATO Comma 3: la scelta della modalità di gestione è esercitata unicamente dagli enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali Conseguenza sull in house: necessità di una società di bacino, controllata da tutti gli enti che compongono il bacino (consorzio?)

13 L in house nello schema di decreto sulle società pubbliche Articolo 2 (definizioni): Controllo analogo: identico a Codice dei Contratti pubblici Controllo analogo congiunto: non definito nel dettaglio ( l amministrazione esercita congiuntamente con altre amministrazioni su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ), ma condizioni poste poi da art. 16 Articolo 3: forma esclusivamente in Spa o Srl Articolo 5: Motivazione analitica per costituzione società

14 Le disposizioni sulle società affidatarie dirette (articolo 16) Co. 1: no partecipazione capitali privati, salvo eccezioni previste per legge; Co. 2: definizione di controllo analogo: a) Unico socio: identica al codice dei contratti b) Più soci: tutte le amministrazioni esercitano influenza determinante su obiettivi strategici e decisioni significative. Rinvio a direttiva 2014/24/UE, art. 12 par. 3 (fatturato oltre 80% agli enti soci, esclusione capitale privato ovvero partecipazione minoritaria senza potere di veto né influenza determinante) Co. 8: tutte le società a controllo pubblico sono soggette al codice dei contratti pubblici per i loro contratti.

15 Deroga, negli statuti delle Spa, a 2380-bis c.c. (amministrazione della società)e 2409-nonies (consiglio di gestione) Attribuzione, negli statuti delle Srl, di particolari diritti ai soci, ex art c.c. Patti parasociali, di durata anche superiore a cinque anni (deroga a 2341-bis c.c.) Necessaria previsione negli statuti che l 80% del fatturato riguardi compiti affidati dai soci, e che l eccedenza sia consentita solo se finalizzata ad economie di scala o altri recuperi di efficienza

16 Testo Unico Enti Locali (D.Lgs. 267/2000): Aziende speciali per servizi privi di carattere economico (art. 113bis) Gestione in economia quando, per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio, non sia opportuno procedere ad affidamento a terzi o ad azienda speciale Art. 18 bozza Decreto servizi pubblici: «le funzioni di regolazione, di indirizzo e di controllo e quelle di gestione dei servizi pubblici locali di interesse economico generale sono distinte e si esercitano separatamente Mancanza di collegamento tra bozza decreto (che riguarda solo servizi di interesse economico) e TUEL

17 Assenza di definizioni di azienda speciale / economia Motivazione uguale a quella per l in house (art. 7 comma 3) Rinvio apparente a TUEL su azienda speciale (art. 114) Carenza di disposizioni su gestione in economia