NOTA A CORTE DI CASSAZIONE SEZIONI UNITE CIVILI SENTENZA 25 novembre 2013, n A cura di Carlo Di Cataldo

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1 NOTA A CORTE DI CASSAZIONE SEZIONI UNITE CIVILI SENTENZA 25 novembre 2013, n A cura di Carlo Di Cataldo Sul riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice contabile in materia di responsabilità degli amministratori di società in house. MASSIMA La Corte dei conti ha giurisdizione sull'azione di responsabilità esercitata dalla Procura della Repubblica, quando tale azione sia diretta a far valere la responsabilità degli organi sociali per danni da essi cagionati al patrimonio di una società in house, per tale dovendosi intendere quella costituita da uno o più enti pubblici per l'esercizio di pubblici servizi, di cui esclusivamente tali enti possano esser soci, che statutariamente esplichi la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti e la cui gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici. Sommario: 1. Premessa 2. La questione di fatto 3. Il dibattito giurisprudenziale 4. Il principio di neutralità della forma giuridica 5. La nozione di società in house 6. La soluzione della questione 7. Conclusioni 1. Premessa La sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n del 2013 affronta il tema del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice contabile in caso di responsabilità per mala gestio imputabile ad amministratori di società pubbliche. Si tratta di una questione esaminata in più occasioni dalla recente giurisprudenza delle Sezioni Unite, che ha ritenuto quasi sempre sussistente in tali ipotesi la giurisdizione del giudice ordinario. Tuttavia, la pronuncia in esame è pervenuta ad una conclusione opposta, in virtù del fatto che la società pubblica asseritamente danneggiata presentava le caratteristiche di società in house. 2. La questione di fatto La vicenda muove dall azione esercitata in primo grado, davanti al giudice contabile, nei confronti del direttore generale, del sindaco e dell amministratore unico di una società interamente 1

2 partecipata da un Comune. In accoglimento della domanda, il giudice contabile adito condannava i convenuti al risarcimento del danno subito dalla società. Proposto appello, il giudice di secondo grado, in riforma della decisione impugnata, dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice contabile, ritenendo che l azione proposta rientrasse nella giurisdizione del giudice ordinario. Le Sezioni Unite si sono pronunciate sul ricorso per cassazione della sentenza di secondo grado. 3. Il dibattito giurisprudenziale Anzitutto, sono state richiamate le principali decisioni sul tema e i punti salienti dell orientamento prevalente che ravvisa quasi sempre, come si è detto, la giurisdizione del giudice ordinario. Esso si fonda sul fatto che le società di capitali a partecipazione pubblica non cessano sol per questo di essere società di diritto privato, cioè soggetti aventi personalità giuridica distinta da quella dei loro organi e dei loro soci, nonché titolari di un proprio patrimonio. Da ciò consegue, anzitutto, che la responsabilità degli organi sociali nei confronti della società, dei soci, dei creditori e dei terzi è regolata secondo quanto previsto dagli artt e ss cc. Altra fondamentale conseguenza è che il danno cagionato dagli organi della società al patrimonio sociale non è idoneo a configurare un azione ricadente nella giurisdizione della Corte dei conti, ma del giudice ordinario. In tali casi, infatti, non si ha alcun danno erariale, ma un danno che è sofferto da un soggetto privato (la società) ed è riferibile solo al patrimonio della società, e non ai singoli soci (pubblici o privati), i quali sono titolari solo di quote di partecipazione. In tal senso, ex multis, si è espressa la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n del Secondo questa pronuncia, non è dato ravvisare la giurisdizione della Corte dei conti in controversie che abbiano ad oggetto la responsabilità per mala gestio imputabile ad amministratori di società a partecipazione pubblica, ove il danno di cui si pretende il ristoro sia riferito al patrimonio sociale, cioè ad un patrimonio che appartiene alla società medesima, la quale non diviene essa stessa un ente pubblico sol per il fatto di essere partecipata da un ente pubblico. Viceversa, la giurisdizione contabile sussiste quando si faccia valere la responsabilità di organi di gestione di società partecipata da ente pubblico danneggiato dall azione illegittima non di riflesso, ma direttamente. Questo accade, per esempio, in caso di danno all immagine della pubblica amministrazione, come previsto dall art. 17, comma 30-ter, della legge n. 102 del Altro caso di giurisdizione della Corte dei conti, citato sempre dalla sentenza delle Sezioni Unite in esame, è quello del rappresentante dell ente pubblico che abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio (per esempio, trascurando di esercitare l azione di responsabilità 2

3 alla quale sia legittimato), così provocando una perdita di valore della partecipazione, cioè un danno che è subito direttamente dall ente pubblico titolare della partecipazione. Infine, altre due ipotesi in cui vi è giurisdizione del giudice contabile sono state esemplificate dalla sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n del 2013: si tratta della responsabilità erariale per illecito o indebito utilizzo, da parte di società privata, di finanziamenti pubblici o della responsabilità del concessionario privato di un pubblico servizio o di un'opera pubblica, quando la concessione investa il privato dell'esercizio di funzioni obiettivamente pubbliche, attribuendogli la qualifica di organo indiretto dell'amministrazione. Anche in questo caso, si ha un danno erariale, subito direttamente dall ente pubblico, il che giustifica la giurisdizione della Corte dei conti. 4. Il principio di neutralità della forma giuridica Questa giurisprudenza mostra un approccio che tiene conto del principio della neutralità della forma giuridica, affermato in diverse occasioni dalla dottrina e dalla giurisprudenza più recenti. Esso può essere declinato in due distinte accezioni. Da un lato, esso afferma l indifferenza, della proprietà, pubblica o privata, di un ente, ai fini dell individuazione della disciplina che gli si applica. Dall altro lato, esso comporta l irrilevanza della forma giuridica, pubblicistica o privatistica di un ente, in quanto ciò che conta è il regime giuridico che all ente stesso si applica, nei diversi campi in cui può operare. Si tratta di un principio recepito anche dalle leggi più recenti, che dimostrano l evoluzione dell ordinamento da una nozione di pubblica amministrazione in senso soggettivo ad una nozione di pubblica amministrazione in senso oggettivo. Oggi, infatti, può dirsi pubblico non tanto l ente appartenente allo Stato o agli enti territoriali, o da questi vigilato e diretto, quanto piuttosto l ente al quale sono attribuiti dall ordinamento poteri speciali, o che è sottoposto dall ordinamento ad un particolare regime giuridico derogatorio rispetto a quello ordinario. Si vedano, in tal senso, l art. 1, comma 1-ter, della l. 241/1990, che assoggetta ai principi del procedimento amministrativo anche i soggetti privati preposti all esercizio di attività amministrative; l art. 3, comma 25, del d. lgs. 163/2006, che comprende fra le amministrazioni aggiudicatrici anche gli organismi di diritto pubblico (che sono soggetti di diritto privato); infine, l art. 22 della l. 241/1990, che considera il diritto di accesso esercitabile nei confronti di tutti i soggetti (anche privati) che svolgono attività di interesse pubblico. Ebbene, anche la giurisprudenza citata sopra applica il principio della neutralità della forma giuridica. Da un lato, infatti, considera irrilevante la proprietà pubblica delle società, affermando 3

4 comunque la giurisdizione del giudice ordinario, sulla base del rilievo che la società non diviene un ente pubblico per il solo fatto di essere partecipata da un ente pubblico. Dall altro lato, in alcune occasioni ritiene indifferente la forma privatistica della società a partecipazione pubblica, affermando la giurisdizione del giudice contabile, quando ci sia un danno subito direttamente dall ente pubblico titolare della partecipazione. In tal senso, è illuminante la citata sentenza delle Sezioni Unite n del 2013, secondo la quale si esercita attività amministrativa non solo quando si svolgono pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando, nei limiti consentiti dall'ordinamento, si perseguono le finalità istituzionali proprie dell'amministrazione pubblica mediante un'attività disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato; con la conseguenza - si è precisato - che, nell'attuale assetto normativo, il dato essenziale che radica la giurisdizione della corte contabile è rappresentato dall'evento dannoso verificatosi a carico di una pubblica amministrazione e non più dal quadro di riferimento - pubblico o privato - nel quale si colloca la condotta produttiva del danno. 5. La nozione di società in house Il principio della neutralità della forma giuridica è correttamente applicato anche dalla sentenza delle Sezioni Unite in esame, vista la soluzione alla quale approda per il caso in cui la società a partecipazione pubblica presenti i caratteri di società in house. Il Collegio ricorda, anzitutto, i tre requisiti che una società deve presentare per poter essere definita come società in house. Si tratta, in primo luogo, della natura esclusivamente pubblica dei soci, con previsione statutaria che inibisca in modo assoluto la possibilità di cessione a privati delle partecipazioni societarie di cui gli enti pubblici siano titolari. Vi è poi la prevalente destinazione dell attività in favore dell ente o degli enti partecipanti. Come ricordato dalle Sezioni Unite, non si tratta di una valutazione solamente di tipo quantitativo, dovendosi tener conto anche dei profili qualitativi e della prospettiva di sviluppo in cui l attività accessoria eventualmente si ponga. Ultimo requisito è quello della sottoposizione della società ad un controllo analogo a quello esercitato dall ente sui propri uffici. È essenziale, a tal fine, che l ente pubblico disponga di un potere di comando che eccede per modalità ed intensità i diritti e le facoltà normalmente spettanti al socio (anche unico) della società secondo il codice civile, in modo tale che agli organi della società non resti affidata alcuna rilevante autonomia gestionale. Queste caratteristiche (in particolare, la terza) rendono evidente l anomalia della società in house nel panorama del diritto societario. Essa, infatti, non è destinata allo svolgimento di attività 4

5 imprenditoriali a fine di lucro. Ma soprattutto, manca un potere decisionale delle società, in conseguenza del totale assoggettamento dei suoi organi al potere gerarchico dell ente pubblico titolare della partecipazione, per cui la società non è altro che una longa manus della PA. 6. La soluzione della questione Alla luce di quanto detto, le Sezioni Unite risolvono la questione, discostandosi dal tradizionale orientamento che afferma spesso (tranne che in ipotesi indicate sopra) la giurisdizione del giudice ordinario nelle cause relative alla responsabilità degli organi di società a partecipazione pubblica. Sussiste, dunque, nel caso in esame, la giurisdizione del giudice contabile, dato che la società in questione ha natura di società in house, cioè di mera articolazione della PA, e non di soggetto esterno ed autonomo. Infatti, gli organi di tale società, assoggettati come sono a vincoli gerarchici facenti capo alla pubblica amministrazione, neppure possono essere considerati come investiti di un mero munus privato, inerente ad un rapporto di natura negoziale instaurato con la medesima società. Essendo essi preposti ad una struttura corrispondente ad un articolazione interna alla stessa pubblica amministrazione, è da ritenersi che ad essi siano personalmente a questa legati da un vero e proprio rapporto di servizio. A ciò si aggiunge che anche la distinzione tra il patrimonio dell ente e quello della società si può porre in termini di separazione patrimoniale, ma non di distinta titolarità, con la conseguenza che il danno eventualmente inferto al patrimonio della società da atti illegittimi degli amministratori è arrecato ad un patrimonio (separato, ma pur sempre) riconducibile all ente pubblico. Si tratta, dunque, di un danno erariale, il che giustifica la giurisdizione della Corte dei conti. 7. Conclusioni Correttamente la sentenza in esame ha fatto applicazione del principio della neutralità della forma giuridica, affermando l irrilevanza della natura privatistica della società a partecipazione pubblica e la rilevanza, al contrario, del regime giuridico al quale essa è in concreto assoggettata. È proprio dal regime giuridico concreto delle società in house, infatti, che le Sezioni Unite desumono l esistenza di una mera separazione tra il patrimonio della società e quello dell ente pubblico partecipante, così rinvenendo l esistenza di un danno erariale. Ben può ritenersi, dunque, che anche in questo caso le Sezioni Unite abbiano esattamente guardato non al quadro di riferimento (pubblico o privato) nel quale si colloca la condotta produttiva del danno, quanto alla sussistenza di un evento dannoso effettivamente verificatosi a carico di una PA. 5