OGGETTO SOCIALE: ATTIVITÀ DI INTERMEDIAZIONE ASSICURATIVA E COLLOCAMENTO DI PRODOTTI FINANZIARI; CLAUSOLA SU OPERAZIONI STRUMENTALI

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1 OGGETTO SOCIALE: ATTIVITÀ DI INTERMEDIAZIONE ASSICURATIVA E COLLOCAMENTO DI PRODOTTI FINANZIARI; CLAUSOLA SU OPERAZIONI STRUMENTALI * N.B.: I quesiti nn /I, /I e /I, di seguito pubblicati, tutti in materia di intermediazione assicurativa, sono di uguale tenore nella parte iniziale, relativa alla disciplina di tale attività, ma si differenziano nella seconda parte, che concerne i profili di specifico interesse della singola questione (N.d.R.) Si chiede un parere sul contenuto della clausola dell oggetto sociale di una costituenda società così formulata: La Società ha per oggetto l espletamento dei mandati di agenzia conferiti da Compagnie di assicurazione per l attività di intermediazione assicurativa dei Rami Danni e Vita. In via meramente accessoria rispetto all attività principale, la Società può effettuare il collocamento di prodotti bancari che la legge o i regolamenti in materia consentono agli Agenti di Assicurazione (con espressa esclusione della raccolta del risparmio tra il pubblico e delle attività riservate a determinati soggetti della Normativa vigente), la prestazione di consulenze assicurative, l effettuazione di studi e ricerche in campo assicurativo, la prestazione di attività di servizi finalizzati alla formazione nel settore assicurativo. La società non può svolgere altre attività che non perseguano direttamente o indirettamente il raggiungimento o il consolidamento dell oggetto sociale. Si chiedeoltre, se sia opportuno l inserimento della seguente ulteriore clausola, il cui contenuto è stato suggerito da un consulente della società: La società ai fini del raggiungimento dello scopo sociale potrà: aprire e chiudere conti correnti, sia bancari che postali, operando sugli stessi anche allo scoperto; assumere partecipazioni in altre società aventi scopo analogo od affine e concedere interessenze e partecipazioni con espressa esclusione ai fini di collocamento sul mercato; compiere in genere qualsiasi attività, mediante acquisto o vendita, di natura mobiliare, immobiliaredustriale, commerciale e finanziaria attiva o passiva comunque connessa, attinente od affine allo scopo sociale, contrarre mutui passivi, chiedere scoperti bancari ed operare con i medesimi; prestare garanzie, rilasciare fideiussioni e concedere ipoteche sui beni sociali, anche senza alcun corrispettivo in quanto tali 1 / 11

2 obbligazioni siano inerenti a finalità connesse allo scopo sociale, il tutto in misura non prevalente rispetto all'attività sociale e mai nei confronti del pubblico. Sono pertanto espressamente escluse: la sollecitazione al pubblico risparmio, ai sensi del D.lgs. 1 settembre 1993 n. 385 e successive modificazioni; l'esercizio nei confronti del pubblico delle attività di cui all'articolo 4, comma 2, della legge 197/91; l'esecuzione delle attività di cui alla legge 2 gennaio 1991 n. 1; l'erogazione del credito al consumo, neppure nell'ambito dei propri soci. *** La prima clausola cui si descrive l attività che la società intende svolgere, appare legittima. Il Codice delle assicurazioni private (d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209, di seguito d.lgs. ), reca un apposito titolo (il nono), la disciplina degli intermediari di assicurazione e di riassicurazione (artt. 106 ss.). In data 16 ottobre 2006 è stato emanato il relativo regolamento di attuazione (n. 5, pubblicato in G.U. il 23 ottobre 2006). In base a quanto disposto nel D.L n. 300, il Registro Unico degli intermediari assicurativi e riassicurativi è disponibile dal 1 febbraio L'attività di intermediazione assicurativa e riassicurativa consiste nel presentare o proporre prodotti assicurativi e riassicurativi o nel prestare assistenza e consulenza finalizzate a tale attività e, se previsto dall'incarico intermediativo, nella conclusione dei contratti ovvero nella collaborazione alla gestione o all'esecuzione, segnatamente in caso di sinistri, dei contratti stipulati (art. 1 del d.lgs., art. 2 definizioni del regolamento). La legge 28 novembre 1984, n. 792, concernente i soli broker, mediatori di assicurazione o 2 / 11

3 riassicurazione, è abrogata. Ne risulta, quindi, che non è più prevista l esclusività dell oggetto sociale per tali tipi di società. Lo svolgimento dell attività di intermediazione assicurativa e riassicurativa è riservato agli iscritti nell apposito registro, suddiviso in distinte sezioni: - agenti di assicurazione (intermediari che agiscono in nome o per conto di una o più imprese di assicurazione o riassicurazione); - mediatori di assicurazione o riassicurazione, o broker (intermediari che agiscono su incarico del cliente e senza poteri di rappresentanza di imprese di assicurazione o riassicurazione); - i produttori diretti che, anche in via sussidiaria rispetto all'attività svolta a titolo principale, esercitano l'intermediazione assicurativa nei rami vita e nei rami infortuni e malattia per conto e sotto la piena responsabilità di un'impresa di assicurazione e che operano senza obblighi di orario o di risultato esclusivamente per l'impresa medesima; - le banche autorizzate ai sensi dell'articolo 14 del testo unico bancario, gli intermediari finanziari inseriti nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del testo unico bancario, le società di intermediazione mobiliare autorizzate ai sensi dell'articolo 19 del testo unico dell'intermediazione finanziaria, la società Poste Italiane - Divisione servizi di bancoposta, autorizzata ai sensi dell'articolo 2 del decreto del Presidente della Repubblica 14 marzo 2001, n. 144; - i soggetti addetti all'intermediazione, quali i dipendenti, i collaboratori, i produttori e gli altri incaricati degli intermediari iscritti alle sezioni di cui alle lettere a), b) e d) per l'attività di intermediazione svolta al di fuori dei locali dove l'intermediario opera. Non è consentita la contemporanea iscrizione dello stesso intermediario in più sezioni del 3 / 11

4 registro. L art. 6 del regolamento richiede che sia indicata nel registro la tipologia dell'attività di intermediazione esercitata, ovvero se assicurativa e/o riassicurativa. L art. 3 del Regolamento conferma che non è più prevista l esclusività dell oggetto, laddove prevede che costituisce attività di intermediazione assicurativa l'attività di cui all'art. 2, lettera d), anche quando sia svolta a titolo oneroso nel contesto di un'attività commerciale, professionale o di una diversa attività principale ed anche se tale attività riguardi contratti di assicurazione abbinati alla vendita di beni o alla prestazione di servizi forniti a titolo di attività principale (per un approfondimento sul venir meno del divieto, e sui rapporti con la disciplina della mediazione di cui alla l. 3 febbraio 1989, n. 39, si rinvia al parere n /I, Oggetto socialetermediari di assicurazione e compatibilità con lo svolgimento di altre attività CNN Notizie del 23 gennaio 2013, est. Paolini). Al fine di ottenere l'iscrizione nella sezione del registro di cui all'articolo 109, comma 2, lettere a), b) ed e), la società deve essere in possesso dei requisiti di cui all art. 112 del d.lgs. e dell art. 22 del regolamento, cui si rinvia. *** A seguito dell'introduzione del Codice delle assicurazioni, dunque, non è più richiesto agli intermediari assicurativi di dotarsi di oggetto sociale esclusivo. Nel caso di specie resta da verificare se l'attività "accessoria" indicata nello statuto sia a sua volta oggetto di riserva. L'attività di collocamento avente ad oggetto strumenti finanziari rientra nell'ambito dei "servizi e attività di investimento" (ex art. 1, comma 5, TUF, come novellato dal d.lgs. 17 settembre 2007, n. 164, di attuazione della direttiva Mifid). 4 / 11

5 L'art. 18 del TUF riserva "l'esercizio professionale nei confronti del pubblico dei servizi e delle attività di investimento" alle imprese di investimento (SIM e imprese di investimento comunitarie ed extracomunitarie) e alle banche, consentendo altresì lo svolgimento di talune tipologie di questi servizi alle SGR e agli intermediari finanziari iscritti all'elenco di cui all'art. 107 TUB Per l'offerta fuori sede, tali soggetti si avvalgono di promotori finanziari, persone fisiche (art. 31 TUF). Nel caso prospettato, tuttavia, l'attività di collocamento che si intende svolgere avrà ad oggetto non strumenti finanziari, ma "prodotti bancari". Da ciò è possibile desumere che il soggetto che affiderà l'incarico di collocamento è una banca, e pertanto è alla disciplina specifica di tali soggetti che occorre avere riguardo. Sul punto, il Titolo III, Capitolo II, sezione III, delle Istruzioni di vigilanza per le banche emanate dalla Banca d'italia, detta apposita disciplina dell'attività bancaria fuori sede. In quella sede si dispone che, normalmente, il collocamento fuori sede può essere attuato avvalendosi di propri dipendenti, di promotori finanziari, nonché di altre banche o di SIM, e delle rispettive reti di promotori finanziari. È altresì consentito il collocamento "anche mediante imprese ed enti di assicurazione e i rispettivi agenti assicurativi, sulla base di apposita convenzione fra la banca e l'impresa o ente di assicurazione. La convenzione dovrà limitare l'operatività degli agenti o dei dipendenti assicurativi a prodotti standardizzati, ossia caratterizzati da modelli contrattuali predefiniti dalla banca con clausole non modificabili; nel caso di operazioni di finanziamento il contratto deve prevedere che la valutazione del merito creditizio resti di esclusiva competenza della banca; inoltre, le assicurazioni o gli agenti assicurativi non devono avere un potere dispositivo o conclusivo nei confronti della banca ". 5 / 11

6 In presenza di tali specifici requisiti nella convenzione, pertanto, l'attività di collocamento può essere svolta da imprese e intermediari assicurativi (in dottrina, R. Costi, L'ordinamento bancario, Bologna, 2007, 382). Sulla base di tali rilievi, pertanto, la formulazione della clausola statutaria sembra pienamente legittima, ed anche predisposta in modo da restare tale a seguito di eventuali innovazioni normative, laddove non adotta il criterio del rinvio a specifiche norme di legge, ma si limita ad individuare le attività consentite nei limiti di compatibilità con la normativa vigente (che al momento, sono appunto individuate dalla norma delle Istruzioni di vigilanza citata). *** In relazione alla seconda clausola, si osserva che essa contiene una serie di operazioni strumentali : elenca cioè una serie di atti che possono essere posti in essere al fine di conseguire o di meglio perseguire - l oggetto sociale. Al riguardo si riporta un paragrafo dello studio n. 203/2009I (Paolini, Costituzione della società e indicazione dell oggetto sociale Studi e materiali, 2011, 77 ss.): «La prassi (1) di includere, nella formulazione dell oggetto sociale, una minuziosa elencazione di atti che potranno risultare utili o opportuni al conseguimento dell oggetto medesimo (prassi che, in definitiva, si risolve nella precisazione dei poteri degli amministratori), risente sia delle clausole abitualmente usate durante la vigenza del codice di commercio, sia del rigoroso e acritico recepimento, da parte degli operatori, di due risalenti sentenze della Cassazione (2). Deve però precisarsi che le due sentenze erano incentrate sulla disciplina del conflitto di interessi (3), e solo in una delle due era contenuto un riferimento, quasi un obiter dictum 6 / 11

7 , alla portata delimitativa dell oggetto sociale (4). Le cautele ispirate da tali sentenze hanno contribuito in modo significativo allo sviluppo della prassi citata (5), che si è andata progressivamente consolidando. Appare ormai pacifico il principio, da tempo ribadito dalla migliore dottrina (6), e poi recepito anche dalla giurisprudenza (7), consistente nell'impossibilità di determinare l'inerenza "automatica" all'oggetto sociale di un atto, tipologicamente individuato. Non si richiedefatti, al fine di valutare l estraneità di un operazione rispetto all oggetto sociale, un giudizio astratto di pertinenza sul tipo di atto ( prestazione di fideiussione o concessione di ipoteca ), ma deve essere verificato se concreto, un singolo atto determinato risulti strumentale all attività della società (8). Sono frequenti giurisprudenza, casi nei quali, nonostante l esplicita previsione della tipologia di atto tra le operazioni strumentali, l operazione in concreto sia stata ritenuta estranea all oggetto sociale (9). Ed inoltre, non è possibile prevedere anticipo, tutte le specie di atti che potrebbero risultare necessari, o utili, o opportuni, per lo svolgimento dell attività. Tentare di predisporre tali elenchi è fatica vana ed anche pericolosa, perché naturalmente suffraga l ipotesi che si possano fare soltanto quegli atti che sono espressamente elencati (10). L oggetto sociale è costituito da un attività, ossia da atti teleologicamente orientati (11), volti al raggiungimento di una determinata finalità, di uno specifico risultato (che questo contesto, sarà di natura economico-imprenditoriale): se è pur vero che la presenza di una pluralità di atti è condizione necessaria per l individuazione dell'attività (e dunque risulta possibile identificare un'attività in via deduttiva, sulla base degli atti che la compongono), essa non risulta condizione sufficiente quanto non è vero che qualsiasi insieme di atti sia idoneo a costituire un attività. 7 / 11

8 La prassi tendente alla dilatazione della clausola dell oggetto sociale, sorta al fine di contrastare le possibili eccezioni di estraneità si è rivelata concretoidonea allo scopo». Dunque, a prescindere dalla presenza della clausola in discorso, non vi è dubbio che la società possa compiere qualsiasi operazione economica che si riveli idonea ai fini dell attuazione dell oggetto sociale; come, del resto, dalla previsione esplicita di una tipologia di atti non deriva, automaticamente, la loro inerenza rispetto all attività svolta. Comunque, la previsione di una clausola siffatta, per quanto superflua, non può dirsi illegittima; e dunque se i soci fondatori ne richiedono l inserimento nell atto costitutivo, si potrà assecondare tale istanza. Dal punto di vista redazionale, tuttavia, si riscontra, nell ultimo capoverso della clausola, il riferimento alla l. 1/1991 (c.d. legge SIM ), provvedimento normativo il cui contenuto è stato quasi integralmente abrogato più di 15 anni fa, ad opera del TUF (d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58), per cui appare opportuno fare riferimento alle previsioni di quest ultimo provvedimento. Anche il riferimento, nella medesima sede, alle attività di cui all art. 4, comma 2, della l. 197/1991 appare ormai non più attuale: formalmente il testo di quella norma è stato soppresso dal d.lgs. 20 febbraio 2004, n. 56, mentre l intero provvedimento (la prima legislazione antiriciclaggio) è stato abrogato dal d.lgs. 21 novembre 2007, n. 231; dal punto di vista sostanzialevece, le attività indicate nell art. 4, comma 2, l. 197/1991 sono state disciplinate nel TUB, al titolo V (artt. 106 ss. d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385). In sintesi, la previsione di cui all ultimo capoverso della clausola potrebbe essere formulata escludendo tutte le attività sottoposte a riserva ai sensi del TUB o del TUF Alessandra Paolini 8 / 11

9 1. Prassi che da alcuni (G. Caselli, Oggetto sociale e atti ultra vires: dieci anni dopo Riv. Soc., 1980, 754 ss., 757 e 758) è stata definita assurda e stolta, da altri (L. M. A. Di Cesare, Gli atti estranei all oggetto sociale Vita not., 1999, II, 377 ss., 378) assai prudente e statica. R. Weigmann ( Rappresentanza e oggetto sociale nelle società di capitali Impresa e tecniche di documentazione giuridica, II. Documentazione e vita dell impresa, Milano, 1990, 256) ritiene che simili elenchi siano superflui. 2. Cass. 25 ottobre 1958, n. 3471, e Cass. 20 giugno 1958, n. 2148Foro it., 1959, I, 1150 ss., e in BBTC, 1959, II, 27 ss., con nota critica di G. Ferri, Fideiussioni prestate da società, oggetto sociale, conflitto di interessi. Per una ricostruzione efficace v. Caselli, op. ult. cit., Si trattava della prestazione di fideiussioni nome e per conto di una società, a favore di una banca per garantire le obbligazioni di un altra società, nella quale erano interessati gli amministratori della prima. Sul tema delle garanzie nei gruppi, per tutti, M. Miola, Le garanzie intragruppo, Torino, 1993 e R. Santagata, Oggetto sociale e articolazione dell attività imprenditoriale Aa. Vv., Oggetto ed attività delle società cit., 97 ss. 4. In Cass. n. 3471, cit., si afferma genericamente l esorbitanza della fideiussione rispetto all oggetto sociale, e la necessità di un verbale assembleare, per il mutamento dell oggetto sociale, autorizzante la fideiussione, nonostante la presenza della clausola di stile in materia di operazioni strumentali. Ma, negli stessi anni, per l irrilevanza dell eventuale deliberazione dell assemblea ordinaria v. Trib. Parma, 6 febbraio 1957, con nota di Mengoni. 5. Caselli, op. ult. cit., 757, parla di un vero e proprio equivoco ; v. anche G. Grippo, Travis amento e persuasività dell obiter dictum in due casi emblematici 9 / 11

10 Contratto e impresa, 1997, T. Ascarelli, Fideiussione, conflitto di interessi e deliberazioni di consiglio; oggetto e capacità sociale Riv. Soc., 1959, 726; Ferri, op. ult. cit., 27; R. Weigmann, Rappr esentanza e oggetto sociale nelle società di capitali Impresa e tecniche di documentazione giuridica, Vol. II, Milano, 1990, La giurisprudenza ha spesso affrontato la questione (soprattutto in relazione alla prestazione di garanzie): Cass., 14 maggio 1999, n Giur. Comm., 2001, 50; App. Roma, 22 febbraio 1996 Foro it., 1997, I, 1612; Cass. 15 giugno 2000, n Giur. Comm., 2002, II, 34; App. Bologna, 29 gennaio 2003 Società, 2003, 1120; Trib. Roma, 10 gennaio 2001 Società, 2001, 1256, con nota di Di Majo; in Giur. it., 2001, 1431, con nota di R. Weigmann; Cass. 2 settembre 2004, n , cit. ; Cass. 15 aprile 2008, n. 9905, cit. 8. Caselli, op. ult. cit., 758; Ferri, op. ult. cit., 31; R. Weigmann, Società per azioni Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1994, 209 ss., Trib. Roma, 10 gennaio 2001, cit., ha, ad esempio, rilevato l estraneità rispetto all oggetto sociale della concessione di ipoteche sugli immobili sociali a favore di un altra società (perché concessa in ragione di vincoli di parentela tra i rispettivi soci di controllo), nonostante la previsione, nell atto costitutivo, di una clausola in materia di operazioni strumentali che comprendeva tale tipo di negozi. La decisione è stata confermata in appello (ma la pronuncia risulta inedita), come si legge nella motivazione della pronuncia della Cassazione sulla questione (Cass. 15 aprile 2008, n. 9905, cit.), che conclude invece per la piena efficacia delle garanzie (ma in quanto autorizzate da apposita deliberazione assembleare, non in ragione della previsione della clausola sulle operazioni strumentali). 10. Così Caselli, op. ult. cit., G. Auletta, Attività (Dir. Priv.) Enc. Dir., III, Milano, 1958, 981 ss. 10 / 11

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