Il project financing e le opere pubbliche a cura di Antonio Saporito

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1 Il project financing e le opere pubbliche a cura di Antonio Saporito Il Project Financing nasce come tecnica finanziaria innovativa volta a rendere possibile il finanziamento di iniziative economiche sulla base della valenza tecnico-economica del progetto stesso, piuttosto che sulla capacità autonoma di indebitamento dei soggetti promotori dell'iniziativa. Il progetto viene valutato dai finanziatori principalmente per la sua capacità di generare flussi di cassa, che costituiscono la garanzia primaria per il rimborso del debito e per la remunerazione del capitale di rischio, attraverso un'opportuna contrattualizzazione delle obbligazioni delle parti che intervengono nell'operazione. La fase di gestione dell'opera costituisce elemento di primaria importanza, in quanto soltanto una gestione efficiente e qualitativamente elevata consente di generare i flussi di cassa necessari a rimborsare il debito e remunerare gli azionisti. L'utilizzo del Project Financing comporta alcune specifiche implicazioni dal punto di vista organizzativo e contrattuale. Il finanziamento, infatti, non è diretto ad un'impresa pre-esistente bensì va a beneficio di una società di nuova costituzione ("società di progetto" o anche "SPV" - Special Purpose Vehicle) la cui esclusiva finalità è la realizzazione e la gestione del progetto stesso. La società di progetto è un'entità giuridicamente distinta da quella del promotore del progetto, con la conseguente separazione dei flussi generati dal progetto da quelli relativi alle altre attività del promotore. Il duplice risultato è che, in caso di fallimento del progetto, il finanziatore non potrà rivalersi su beni del promotore diversi da quelli di proprietà della società di progetto e, simmetricamente, in caso di fallimento del promotore la società di progetto continuerà ad esistere perseguendo le proprie finalità. E' possibile sintetizzare le principali caratteristiche del Project Financing come segue: il progetto viene valutato dai finanziatori principalmente per la sua capacità di generare flussi di cassa; i flussi di cassa, connessi alla gestione del progetto, costituiscono la fonte primaria per il rimborso del debito e per la remunerazione del capitale di rischio; al fine di isolare i suddetti flussi di cassa dalle altre attività degli azionisti è costituita un'apposita Società di Progetto che ha il compito di sviluppare l'iniziativa e di beneficiare delle risorse finanziarie necessarie alla sua realizzazione; la fase di gestione dell'opera costituisce elemento di primaria importanza (al pari della sua 1

2 costruzione), in quanto soltanto una gestione efficace e qualitativamente elevata consente di generare i flussi di cassa necessari a soddisfare banche ed azionisti; le principali garanzie connesse all'operazione sono di natura contrattuale piuttosto che di natura reale; la struttura dell'operazione è definita a seguito di un processo di negoziazione tra i diversi soggetti coinvolti (azionisti, banche, controparti commerciali) in merito alla ripartizione dei rischi dell'iniziativa tra i diversi partecipanti. Le fasi del Project Financing La realizzazione di un'operazione di Project Financing può essere generalmente disaggregata in tre specifiche fasi: 1 Progettazione e costruzione: in questa fase i soggetti finanziatori mettono progressivamente a disposizione del Progetto le risorse finanziarie necessarie alla sua realizzazione. Normalmente la maggior parte delle risorse finanziarie è messa a disposizione da pool di banche finanziatrici attraverso appositi contratti di finanziamento nei quali sono previste rigorose procedure che di volta in volta consentono l'erogazione di singole tranche del finanziamento. 2 Start-up: in questa fase si verifica se il Progetto è stato realizzato secondo i tempi e le modalità previste. In questa fase, vengono, pertanto, attivati un serie di test volti, in particolare, a verificare la capacità del progetto di funzionare secondo le modalità previste nel contratto di costruzione e, pertanto, di generare i flussi di cassa necessari a rimborsare i debiti contratti con i soggetti finanziatori. Qualora il Progetto non esprima i livelli di performance attesi dovranno essere attivati tutta una serie di azioni volta a riportare il progetto nelle condizioni di erogazione di prestazioni previsti dal contratto di costruzione. 3 Gestione operativa: una volta completata la fase di start-up, il Progetto inizia a generare i flussi di cassa necessari a rimborsare i finanziamenti. E' in questa fase che potrà essere realmente verificata la capacità del Progetto di far fronte ai finanziamenti contratti per la sua realizzazione attraverso il flusso di cassa generato. Da un punto di vista strettamente finanziario è possibile classificare le strutture di Project Financing in funzione della tipologia di rivalsa dei soggetti finanziatori sugli azionisti della Società di Progetto. In particolare, è possibile identificare: 2

3 aa- operazioni "senza rivalsa" (without recourse): operazioni di Project Financing in cui è esclusa la rivalsa dei finanziatori sugli azionisti; in questo caso le banche operano secondo logiche non tradizionali accollandosi rischi vicini a quelli imprenditoriali, alternativamente, esistono soggetti terzi che forniscono singolarmente o in modo combinato appropriate garanzie; bb- operazioni con "rivalsa limitata" (limited recourse): operazioni di Project Financing in cui la rivalsa dei finanziatori sugli azionisti è limitata: nel tempo nell'ammontare nella qualità cc- operazioni con "rivalsa piena" (total recourse): operazioni di Project Financing in cui la rivalsa dei finanziatori sugli azionisti della Società di Progetto è totale.* Il progetto di costruzione del tunnel sotto la Manica - l'operazione forse più ambiziosa mai realizzata in finanza di progetto - ha dimostrato, nonostante i numerosi problemi emersi in corso d'opera, quanto la scelta di associare il settore privato alla costruzione e gestione di opere pubbliche fosse valida e, a certe condizioni, addirittura preferibile al tradizionale metodo dell'appalto pubblico. Alla fine del 1992 il governo conservatore britannico diede l'avvio alla c.d. Private Finance Initiative (PFI), un programma teso a creare un contesto istituzionale favorevole al coinvolgimento dei privati nella realizzazione di investimenti pubblici attraverso l'erogazione di concessioni di costruzione e gestione in presenza di condizioni di convenienza economica per il settore privato e di ottimizzazione di costi per il settore pubblico. Il partenariato pubblico-privato (PPP) esprime un concetto più ampio che ricomprende una vasta gamma di modelli di cooperazione tra il settore pubblico e quello privato. Il ricorso al PPP, attraverso le sue diverse metodologie attuative può, in generale, essere evocato in tutti quei casi in cui il settore pubblico intenda realizzare un progetto che coinvolga un'opera pubblica, o di pubblica utilità, la cui progettazione, realizzazione, gestione e finanziamento - in tutto o in parte - siano affidati al settore privato. I progetti realizzabili attraverso interventi di PPP possono essere identificati in tre principali tipologie: progetti dotati di una intrinseca capacità di generare reddito attraverso ricavi da 3

4 utenza: i ricavi commerciali prospettici di tali progetti consentono al settore privato un integrale recupero dei costi di investimento nell'arco della vita della concessione. In tale tipologia di progetti, il coinvolgimento del settore pubblico si limita ad identificare le condizioni necessarie per consentire la realizzazione del progetto, facendosi carico delle fasi iniziali di pianificazione, autorizzazione, indizione dei bandi di gara per l'assegnazione delle concessioni e fornendo la relativa assistenza per le procedure autorizzative; progetti in cui il concessionario privato fornisce direttamente servizi alla pubblica amministrazione: è il caso di tutte quelle opere pubbliche - carceri, ospedali, scuole - per le quali il soggetto privato che le realizza e gestisce trae la propria remunerazione esclusivamente (o principalmente) da pagamenti effettuati dalla pubblica amministrazione su base commerciale; progetti che richiedono una componente di contribuzione pubblica: è il caso di iniziative i cui ricavi commerciali da utenza sono di per se stessi insufficienti a generare adeguati ritorni economici, ma la cui realizzazione genera rilevanti esternalità positive in termini di benefici sociali indotti dalla infrastruttura. Tali esternalità giustificano l'erogazione di una componente di contribuzione pubblica. Il ricorso al PPP sta diffondendosi sempre più, a livello europeo ed internazionale, fondamentalmente per due ordini di motivi: il settore privato è posto nelle condizioni di fornire le proprie capacità manageriali, commerciali ed innovative nella progettazione, finanziamento, costruzione e gestione di infrastrutture di pubblica utilità, ottenendone un ritorno economico. La fase di gestione dell'opera, che rappresenta il necessario risultato di una corretta progettazione e costruzione, costituisce elemento di primaria importanza, in quanto soltanto una gestione efficiente e di qualità consente di generare i flussi di cassa necessari a rimborsare il debito contratto e remunerare gli azionisti; il settore pubblico trae beneficio, in termini economico-finanziari, dalla presenza dei privati, attraverso una riduzione del proprio impegno finanziario complessivo e, più in generale, da un miglioramento della qualità di servizi erogati. Elementi essenziali del PPP sono: la partecipazione attiva del settore privato in tutte le fasi della realizzazione dell'infrastruttura e dell'erogazione dei relativi servizi; la trasparenza e la tutela della concorrenza nella gestione delle procedure di gara; l'ottimizzazione dei costi per il settore pubblico (value for money), da intendersi non solo 4

5 come costo effettivo di realizzazione dell'infrastruttura, ma anche della gestione della stessa in funzione dei servizi da prestare all'utenza; il trasferimento di livelli di rischio al settore privato, identificando il soggetto più idoneo a sopportarne gli effetti e in funzione dell'ottimizzazione della loro gestione. In Italia le prime operazioni di finanza di progetto sono state realizzate a seguito della liberalizzazione del mercato della produzione dell'energia elettrica, delineata agli inizi degli anni novanta dalla legge 9/91 e dalla legge 10/91. Secondo stime fornite dall'associazione Bancaria Italiana, tali operazioni hanno permesso la realizzazione di impianti di cogenerazione per un controvalore stimato di circa 5 miliardi di Euro. Il project financing è "un operazione di finanziamento di una particolare unità economica, nella quale un finanziatore è soddisfatto di considerare, sin dallo stadio iniziale, il flusso di cassa e gli utili dell unità economica in oggetto come la sorgente di fondi che consentirà il rimborso del prestito e le attività dell unità economica come garanzia collaterale del prestito 1. Alla disciplina già prevista dagli artt. 37-bis e seguenti della Legge quadro, hanno fatto seguito ulteriori interventi legislativi volti ad ampliare la portata dell istituto. In particolare, la legge 24 novembre 2000 n. 340, all art. 21 ha previsto l utilizzo del project financing anche con riferimento alla realizzazione "di nuove infrastrutture viarie di interesse nazionale per le quali sono utilizzabili sistemi di pedaggiamento". Allo stesso modo, la legge 21 dicembre 2001, n. 443 (c.d. Legge obiettivo) ha conferito al Governo la delega per l emanazione di uno o più decreti legislativi concernenti, tra l altro (art. 1, comma 2, lett. a), ma cfr. anche lett. c), "la disciplina della tecnica di finanza di progetto per finanziare e realizzare, con il concorso del capitale privato", le infrastrutture pubbliche e gli insediamenti strategici e di preminente interesse nazionale. Sempre al fine di promuovere l utilizzo del project financing, l art. 7 della L. 17 maggio 1999, n. 144 ha previsto, nell ambito del CIPE, l istituzione dell Unità tecnica-finanza di progetto. Si tratta di un organo composto da 15 unità, di estrazione marcatamente tecnica, investito del compito di promuovere, all interno delle pubbliche amministrazioni, l utilizzo di tecniche di finanziamento di infrastrutture con ricorso a capitali privati. Aspetti qualificanti sul piano economico di un operazione di project financing sono i seguenti: la finanziabilità del progetto, ossia la sua attitudine a produrre nel suo ciclo vitale un 1 Nevitt K.P.,Project Financing, trad. it. della 4 ed. a cura di P. De Sury, Roma,

6 flusso di cassa (cash flow) sufficiente a coprire i costi operativi, remunerare i finanziatori e fornire un congruo margine di profitto al promotore dell operazione: si suole dire che il progetto deve essere self-liquidating; la concentrazione del finanziamento in un autonomo centro di riferimento giuridico e finanziario (Special Purpose Vehicle: spesso una società di progetto), cui vengono affidati i mezzi finanziari e la realizzazione del progetto, con conseguente separazione (ring fence) giuridica e finanziaria del progetto dagli sponsors, il che si concreta in una collocazione fuori bilancio (off-balance sheet financing) del project financing rispetto alle altre attività dei promotori o degli azionisti dell eventuale società di progetto; la costituzione a favore dei finanziatori esterni dell iniziativa di "garanzie indirette", basate su una vasta gamma di accordi tra le parti interessate al progetto fondati a loro volta sugli studi di fattibilità del progetto, sul piano economico-finanziario, con i relativi flussi di realizzo e sulle analisi del rischio, con la conseguenza che la possibilità di rivalsa dei finanziatori e degli altri creditori (appaltatori dei lavori, delle forniture, ecc.) nei confronti degli sponsors rimane limitata al valore delle attività finanziate. Per quanto concerne l inquadramento giuridico dell istituto, è stato osservato che, nel nostro ordinamento giuridico, il project financing si configura come una tecnica di finanziamento non sussumibile in una categoria contrattuale tipica, rappresentando invece la "sommatoria di singoli contratti (contratti di fornitura, di appalto, di finanziamento, di garanzia, di società, di concessione di costruzione e gestione/di management) che ne costituiscono la struttura". In questa prospettiva, si ritiene che l impiego del project financing non richieda tanto una disciplina ad hoc, quanto la valorizzazione del "collegamento negoziale" che si genera tra i rapporti contrattuali che, a diverso livello, si concentrano intorno all operazione di finanziamento 2. Si applica: A) Ai lavori pubblici e i lavori di pubblica utilità; B) Ai "nuovi" servizi di pubblica utilità; l aggettivo "nuovo" non può certo essere interpretato in senso assoluto, con la conseguenza che il promotore debba andare alla ricerca un quid novi rispetto alle attività che già costituiscono un 2 Rabitti, Project Finance e collegamento contrattuale, in Contratto e impresa, 1996, II, 224 ss. 6

7 servizio di pubblica utilità. Il carattere di novità del servizio rimane strettamente collegato all opera che si intende realizzare: in altre parole il servizio è nuovo perché nuova è l infrastruttura strumentale alla sua gestione. C) Alle opere calde e opere fredde: Le opere fredde sono opere in cui la funzione sociale è assolutamente predominante e che non consentono, per tale motivo, l applicazione di tariffe o in cui il livello socialmente accettabile delle tariffe è talmente basso da non generare flussi di cassa in grado di consentire il rimborso dei fondi impiegati. Le opere calde sono invece opere per le quali è possibile applicare un prezzo del servizio, come controprestazione che l utente è tenuto a effettuare per fruire del servizio stesso; si tratta quindi di opere che consentono di svolgere un attività organizzata di tipo imprenditoriale, con costi e ricavi (cd. servizi a rilevanza imprenditoriale). In concreto, infatti, sono stati realizzati soprattutto progetti per la costruzione e gestione di centrali di cogenerazione di elettricità e vapore; progetti relativi alla costruzione di oleodotti o gasdotti; trasporti ferroviari (ad. es. l Eurotunnel); parchi di divertimento (Eurodisney); parcheggi; autostrade. Il carattere self-liquidating dell opera o del servizio ai fini della fattibilità di un operazione di project financing è stato preso in considerazione anche dal legislatore nell art. 14, in cui si stabilisce che nell ambito della programmazione triennale le amministrazioni aggiudicatrici individuano con priorità i bisogni che possono essere soddisfatti tramite la realizzazione di lavori finanziabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica, ove all espressione si attribuisca il significato di gestione imprenditoriale dell opera. L art. 37-bis, comma 2 della Legge dispone che possono presentare le proposte di finanziamento i soggetti di cui agli artt. 10 e 17, comma 1, lett. f), eventualmente associati o consorziati con enti finanziatori e con gestori di servizi, rinviando al Regolamento l individuazione delle ulteriori figure di promotore e dei relativi "requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali". Pertanto, prima dell entrata in vigore del D.P.R. 554/1999, potevano assumere autonoma veste di promotori solo i soggetti ammessi alle gare, e le società di ingegneria; mentre la partecipazione alla promozione dell opera da parte di enti finanziatori o di erogatori (pubblico o privati) di servizi 7

8 interessati alla gestione della stessa risultava ammessa solo in forma associativa (associazione o consorzio) con i promotori costruttori 3. L art. 99 (comma 1) del Regolamento ha invece sancito che le proposte di cui all art. 37-bis della Legge possano essere autonomamente presentate anche da coloro che svolgono professionalmente attività finanziaria, assicurativa, tecnico-operativa, di consulenza e di gestione nel campo dei lavori pubblici o di pubblica utilità o dei servizi alla collettività, sempre che negli ultimi tre anni abbiano partecipato in modo significativo alla realizzazione di interventi di natura ed importo pari a quello oggetto della proposta. Ai sensi dell art. 99, comma 2, la proposta può essere presentata anche da soggetti costituiti ad hoc, purché composti in misura maggioritaria da soci in possesso dei requisiti di cui al comma precedente (ovvero da soggetti che possano essere autonomamente considerati promotori). In ogni caso, per l ottenimento della concessione, il promotore deve essere in possesso, anche associando o consorziando altri soggetti, dei requisiti previsti per il concessionario di lavori pubblici di cui all art. 98. Con riferimento ai tratti caratterizzanti della figura del promotore-non costruttore delineati dall art. 99, comma 1, l Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici, condeterminazione n. 20/2001 del 4 ottobre 2001, ha precisato che: "(...) nel caso si tratti di promotori non costruttori-gestori, il riferimento alla natura di opere in precedenza realizzate va considerato in senso ampio, poiché si tratta soprattutto di valutare le esperienze pregresse nel settore specifico di appartenenza del soggetto promotore. Dette esperienze possono anche derivare da interventi di natura diversa da quello oggetto della proposta, purché attestino la capacità in termini finanziari ovvero gestionali e di marketing del promotore stesso". La citata determinazione prosegue evidenziando la correttezza di "un interpretazione [n.d.r.: dell art. 99, comma 1] che consenta una maggiore apertura al mercato dei promotori, tanto più che, a garanzia dell amministrazione è posta la necessità che il promotore stesso sia in possesso dei requisiti propri del concessionario al momento dell indizione della gara, mentre al momento della presentazione della proposta appare sufficiente il possesso dei requisiti di cui all art. 99 del D.P.R. 554/ art. 2 della Proposta di legge n a firma Radice, Conte e altri, presentata alla Camera dei Deputati il 4 giugno 1996, nella quale anche la partecipazione delle società di ingegneria era prevista solo in forma associativa con i soggetti di cui all art. 10 della Legge quadro. 8

9 Le innovazioni introdotte dal legislatore alla disciplina della concessione di costruzione e gestione in generale (attraverso la novella dell art. 19) e in particolare con la disciplina del project financing, possono essere cosi schematizzate: a) l ampliamento dell oggetto della concessione, in modo da ricomprendere: la progettazione definitiva e la progettazione esecutiva (nuova formulazione dell art. 19); l esecuzione dei lavori pubblici, o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica (nuova formulazione dell art. 19); la gestione di servizi di pubblica utilità (37quinquies e art. 37sexies); b) il superamento dell incompatibilità tra progettazione e realizzazione, almeno per quanto riguarda la progettazione preliminare; c) la possibilità di affidare la concessione di costruzione e gestione sulla base del solo progetto preliminare (nuova formulazione dell art. 20, secondo comma). Nella rigida separazione tra progettazione ed esecuzione era stato ravvisato uno dei principali elementi ostativi alla realizzazione di operazioni di project financing, nelle quali invece è fondamentale che i principali soggetti dell operazione (promotori e finanziatori) possano intervenire nella progettazione dell opera. In tale fase si stabiliscono le caratteristiche dell opera da realizzare (dimensioni, livello di attività ecc.) con i relativi costi, sui quali costruire le posizioni di equilibrio del piano di investimento. Essendo quindi la progettazione finanziaria strettamente compenetrata con quella ingegneristica, risulta oltremodo limitante doverla adattare su un progetto già definito da altri, la cui realizzazione e gestione l amministrazione pone quale oggetto di gara. Tale conclusione è confermata dalla naturale diffusione del project financing nell ambito delle concessioni di programma, promiscuamente dette di servizi e di committenza, caratterizzate dall affidamento al concessionario delle fasi ideativa, progettuale, realizzativa e gestionale e che, dopo l approvazione della legge n. 109 del 1994 parevano ormai delegittimate dal divieto di cui all art. 17, comma 9 e dalla soppressione della cd. concessione di committenza (art. 19, comma 3). 9

10 La redazione del progetto preliminare viene ora affidata al promotore in sede di proposta di finanziamento. Occorre peraltro sottolineare che, per l autonomia che assume la fase di promozione dell opera rispetto alla fase di realizzazione del progetto, l affidamento al promotore della progettazione preliminare non costituisce propriamente una deroga al divieto di cui all art. 17, comma 9, né complessivamente la fattispecie può qualificarsi come concessione di committenza. Se infatti l iniziativa parte unilateralmente dal promotore, questi non può considerarsi "affidatario" dell incarico di progettazione ai sensi della norma citata, né può dirsi che, prima della gara di cui all art. 37quater, il promotore si assuma l obbligazione multipla di mettere a punto e gestire l intero programma, costruttivo e gestionale. La proposta di finanziamento deve contenere i seguenti elementi: a) lo studio di inquadramento territoriale e ambientale; b) lo studio di fattibilità; c) il progetto preliminare. Quanto in particolare al contenuto del progetto preliminare la stessa legge quadro precisa che la progettazione preliminare "definisce le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire e consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della soluzione prospettata in base alla valutazione delle eventuali soluzioni possibili, anche con riferimento ai profili ambientali e all utilizzo dei materiali provenienti dalle attività di riuso e riciclaggio, della sua fattibilità amministrativa e tecnica, accertata attraverso le indispensabili indagini di prima approssimazione, dei costi, da determinare in relazione ai benefici previsti, nonché in schemi grafici per l individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare; il progetto preliminare dovrà inoltre consentire l avvio della procedura espropriativa" (art. 16, comma 3); d) la bozza di convenzione; e) il piano economico-finanziario. Il piano economico-finanziario deve essere diretto ad accertare la sussistenza di un 10

11 duplice equilibrio economico e finanziario dell investimento. Ciò implica, per quanto riguarda il primo tipo di equilibrio, che il flusso attualizzato dei ricavi derivanti dall applicazione delle tariffe debba essere almeno sufficiente per la realizzazione dell impianto e per la gestione del servizio 4. Il secondo equilibrio si raggiunge quando, nell arco di tempo preso in esame dall investitore, per ogni periodo il flusso delle risorse finanziarie prodotte dall investimento consentano di fronteggiare integralmente gli esborsi monetari connessi alla realizzazione e la funzionamento dell impianto. Ovviamente, propedeutici nella costruzione delle posizioni di equilibrio sono la determinazione del bacino di utenza (cioè del segmento di mercato) e la stima dei volumi di attività. La normativa di cui all art. 37Bis prevede l asseverazione da parte di un istituto di credito, il quale si limiterà a compiere una mera verifica della correttezza del piano economico-finanziario, senza esprimere altre valutazioni, che invece spettano, in prima battuta, all amministrazione (art. 37ter) e, successivamente, ai finanziatori del progetto. Sul punto, però, si confronti la determinazione 34/2000 in cui l Autorità esprime il parere che l asseverazione (elemento essenziale della proposta) attesti la coerenza degli elementi del piano economico-finanziario con quanto previsto dall art. 85 del D.P.R. 554/1999. L attività di asseverazione, pertanto, dovrebbe intendersi "come esercizio di una funzione di rilevanza pubblicistica che si sostanzia nell accertamento effettuato dall istituto di credito, in luogo dell amministrazione stessa, su uno degli elementi costitutivi della proposta". Con la determinazione n. 14/2001 (anch essa riportata in precedenza) l Autorità ha poi chiarito che la rilevanza pubblicistica dell attività di asseverazione, lungi dal modificare il rapporto tra l istituto di credito ed il promotore, che resta di diritto privato, deve essere intesa "in relazione all importanza che l attività dell istituto di credito riveste per l operato della pubblica amministrazione in quanto quest ultima trova una conferma ovvero un supporto per le sue autonome valutazioni, come previste nella procedura di finanza di progetto, nell attestazione professionalmente qualificata che l istituto di credito rilascia circa la correttezza del piano e la congruità degli elementi che lo compongono sotto il profilo economico-finanziario"; 4 Circolare della Cassa Depositi e Prestiti n. 1227, in G.U. n. 69 del 24 marzo

12 f) gli elementi di cui all articolo 21, comma 2, lett. b). La proposta deve indicare in ordine all opera da realizzare gli elementi variabili oggetto di valutazione ai fini della determinazione dell offerta economicamente vantaggiosa nella gara per l affidamento della concessione da bandire con il sistema della licitazione privata secondo le modalità di cui all art. 37quater. Tali elementi sono quelli previsti in generale per l affidamento delle concessioni di costruzione e gestione dall art. 21, comma 2, lett. b), ossia: il prezzo di cui all articolo 19, comma 2; il valore tecnico ed estetico dell opera progettata; il tempo di esecuzione dei lavori; il rendimento; la durata della concessione; le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare all utenza; ulteriori elementi individuati in base al tipo di lavoro da realizzare; g) le garanzie offerte dal promotore. Le garanzie che il promotore è tenuto ad offrire all amministrazione sono quelle previste dall art. 30 della legge n. 109 del 1994 (modificato dall art. 145, comma 50 L. 388/2000) alla luce delle specificazioni contenute negli artt. 100 e ss. del D.P.R. 554/1999. L art. 37 Ter prevede che "entro il 31 ottobre di ogni anno le amministrazioni aggiudicatrici valutano la fattibilità delle proposte presentate sotto il profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell opera, dell accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, 12

13 dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico e finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione, verificano l assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione e, esaminate le proposte stesse anche comparativamente, sentiti i promotori che ne facciano richiesta, provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse". Secondo la norma in commento, le operazioni di project financing possono essere proposte solo relativamente "alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, inseriti nella programmazione triennale di cui all articolo 14, comma 2, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente". Parallelamente, il secondo comma dell art. 14, come modificato dalla presente legge, dispone che, nell ambito della programmazione triennale, "le amministrazioni aggiudicatrici individuano con priorità i bisogni che possono essere soddisfatti tramite la realizzazione di lavori finanziabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica". E' chiara l intenzione di scongiurare il pericolo, più volte evidenziato nel corso dei lavori preparatori, che siano realizzate opere inutili o al di fuori delle linee programmatiche assunte per la soddisfazione dei bisogni della collettività. Il vincolo alla programmazione triennale costituisce dunque una garanzia delle esigenze sociali e degli interessi pubblici che le amministrazioni pubbliche devono soddisfare. La lettura combinata dell art. 14 e della disciplina in commento consente un interpretazione flessibile del vincolo della programmazione che consenta di conciliare i contrapposti interessi: per le opere finanziate con fondi pubblici l art. 14, primo comma, prevede che la programmazione "costituisce momento attuativo di studi di fattibilità e di identificazione e quantificazione dei bisogni delle diverse amministrazioni e che gli studi individuano i lavori strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni, indicano le caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico-finanziarie degli stessi e contengono l analisi dello stato di fatto di ogni intervento nelle sue eventuali componenti storico-artistiche, architettoniche, paesaggistiche, e nelle sue componenti di sostenibilità ambientale, socio-economiche, amministrative e tecniche"; In giurisprudenza il T.A.R. Napoli Campania sez. I, 4 marzo 2013, n ha deliberato che sussiste la colpa dell'amministrazione che prima di attivare una procedura di project financing ometta ogni verifica sulla sussistenza della copertura finanziaria, per non essersi attivata adeguatamente per porvi rimedio e per aver continuato a coltivare l'iniziativa senza pervenire alla positiva conclusione della vicenda, pur essendo stata rimossa dal privato la causa impeditiva, 13

14 ingenerando così nella parte un falso affidamento in ordine al rilascio della concessione contratto. per i lavori finanziabili con capitali privati, invece, la programmazione si limita all individuazione, con priorità, dei bisogni che possono essere soddisfatti tramite la realizzazione di lavori in project financing. Inoltre, l opera sponsorizzata non può essere inclusa nell elenco annuale, poiché tale inclusione è subordinata alla previa approvazione del progetto preliminare (art. 14, comma 6) che, nel caso di project financing è rimessa al promotore. Il sistema di scelta definitivamente adottato prevede una doppia gara: una prima procedura "rigida" costituita dalla licitazione privata secondo il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa sul progetto preliminare presentato dal promotore (art. 37-ter lett. a)); una procedura negoziata, quindi più "flessibile", tra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte per la scelta definitiva del concessionario (art. 37Ter lett.b)). Secondo il comma 15 dell'articolo 153 del Codice degli Appalti che regola la prima gara: Le amministrazioni aggiudicatrici, ferme restando le disposizioni relative al contenuto del bando previste dal comma 3, primo periodo, possono, in alternativa a quanto prescritto dal comma 3, lettere a) e b), procedere come segue: a) pubblicare un bando precisando che la procedura non comporta l'aggiudicazione al promotore prescelto, ma l'attribuzione allo stesso del diritto di essere preferito al migliore offerente individuato con le modalità di cui alle successive lettere del presente comma, ove il promotore prescelto intenda adeguare la propria offerta a quella ritenuta più vantaggiosa; b) provvedere alla approvazione del progetto preliminare in conformità al comma 10, lettera c); c) bandire una nuova procedura selettiva, ponendo a base di gara il progetto preliminare approvato e le condizioni economiche e contrattuali offerte dal promotore, con il criterio della offerta 14

15 economicamente più vantaggiosa; d) ove non siano state presentate offerte valutate economicamente più vantaggiose rispetto a quella del promotore, il contratto e' aggiudicato a quest'ultimo; e) ove siano state presentate una o più offerte valutate economicamente più vantaggiose di quella del promotore posta a base di gara, quest'ultimo può, entro quarantacinque giorni dalla comunicazione dell'amministrazione aggiudicatrice, adeguare la propria proposta a quella del migliore offerente, aggiudicandosi il contratto. In questo caso l'amministrazione aggiudicatrice rimborsa al migliore offerente, a spese del promotore, le spese sostenute per la partecipazione alla gara, nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo; f) ove il promotore non adegui nel termine indicato alla precedente lettera e) la propria proposta a quella del miglior offerente individuato in gara, quest'ultimo e' aggiudicatario del contratto e l'amministrazione aggiudicatrice rimborsa al promotore, a spese dell'aggiudicatario, le spese sostenute nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo. Qualora le amministrazioni aggiudicatrici si avvalgano delle disposizioni del presente comma, non si applicano il comma 10, lettere d) ed e), il comma 11 e il comma 12, ferma restando l'applicazione degli altri commi che precedono. Nella seconda gara invece, l'amministrazione pubblica un bando, ponendo a base di gara il progetto preliminare approvato ed il piano economico-finanziario, eventualmente adeguato a seguito delle necessarie modifiche al progetto, richieste in sede d'approvazione nonché le altre condizioni contrattuali offerte dal promotore; ove non siano state presentate offerte, il contratto è aggiudicato al promotore; ove siano state presentate una o più offerte, il promotore può, entro quarantacinque giorni dalla comunicazione dell'amministrazione aggiudicatrice, adeguare la propria proposta a quella del miglior offerente, aggiudicandosi il contratto; in questo caso l'amministrazione aggiudicatrice rimborsa al miglior offerente, a spese del promotore, i costi sostenuti per la partecipazione alla gara nella misura massima di cui al comma 9 dell'art. 153 del Codice (non superiore al 2,5 % dell'importo dell'investimento); ove il promotore non adegui nei termini di giorni quarantacinque la propria proposta, il miglior offerente è aggiudicatario del contratto ed al promotore saranno rimborsati i costi sostenuti come 15

16 previsto dal comma 9 dell'art. 153 del Codice 5. I concorrenti dovranno prestare sia la cauzione provvisoria, sia la cauzione del 2,5 % ( Consiglio di Stato sez. V, 15 aprile 2013, n. 2061, la cauzione provvisoria, prevista dall'art. 30, l. 11 febbraio 1994 n. 109 (al pari della garanzia fideiussoria da cui può essere sostituita), oltre a svolgere la funzione di garantire la serietà dell'offerta, sicchè ove l'aggiudicatario non stipuli il contratto decade dall'aggiudicazione e la stessa viene incamerata dall'appaltante, si configura come caparra confirmatoria, e non come clausola penale o come pegno irregolare. Conseguentemente, diversamente sia dalla clausola penale, dove il danno sopportato dal creditore viene risarcito solo con la promessa di una prestazione di una somma di denaro o cose fungibili, sia dal pegno irregolare, dove il danno è risarcito con l'assegnazione, sino a concorrenza, del pegno ad opera del giudice, al contraente beneficiario è consentito, non solo di incamerare immediatamente le somme oggetto della cauzione, ma anche di richiedere il risarcimento del maggior danno da inadempimento. In merito alla licitazione privata il comma 16 dell'art. 153 del Codice recita: In relazione a ciascun lavoro inserito nell'elenco annuale di cui al comma 1, per il quale le amministrazioni aggiudicatrici non provvedano alla pubblicazione dei bandi entro sei mesi dalla approvazione dello stesso elenco annuale, i soggetti in possesso dei requisiti di cui al comma 8 possono presentare, entro e non oltre quattro mesi dal decorso di detto termine, una proposta avente il contenuto dell'offerta di cui al comma 9, garantita dalla cauzione di cui all'articolo 75 corredata dalla documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti soggettivi e dell'impegno a prestare una cauzione nella misura dell'importo di cui al comma 9, terzo periodo, nel caso di indizione di gara ai sensi delle lettere a), b) e c) del presente comma. Entro sessanta giorni dalla scadenza del termine di quattro mesi di cui al periodo precedente, le amministrazioni aggiudicatrici provvedono, anche nel caso in cui sia pervenuta una sola proposta, a pubblicare un avviso con le modalità di cui all'articolo 66 ovvero di cui all'articolo 122, secondo l'importo dei lavori, contenente i criteri in base ai quali si procede alla valutazione delle proposte. Le eventuali proposte rielaborate e ripresentate alla luce dei suddetti criteri e le nuove proposte sono presentate entro novanta giorni dalla pubblicazione di detto avviso; le amministrazioni aggiudicatrici esaminano dette proposte, unitamente alle proposte già presentate e non rielaborate, entro sei mesi dalla scadenza di detto termine. Le amministrazioni aggiudicatrici, verificato preliminarmente il possesso dei requisiti, individuano la proposta ritenuta di pubblico interesse procedendo poi in via alternativa a: 5 Alessandro Quarta, il contratto di disponibilità, Nuova Giuridica

17 a) se il progetto preliminare necessita di modifiche, qualora ricorrano le condizioni di cui all'articolo 58 comma 2, indire un dialogo competitivo ponendo a base di esso il progetto preliminare e la proposta; b) se il progetto preliminare non necessita di modifiche, previa approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore, bandire una concessione ai sensi dell' articolo 143 ponendo lo stesso progetto a base di gara ed invitando alla gara il promotore; c) se il progetto preliminare non necessita di modifiche, previa approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore, procedere ai sensi del comma 15, lettere c), d), e) ed f), ponendo lo stesso progetto a base di gara e invitando alla gara il promotore. L art. 37-quater, comma 2 della norma prevede che la proposta del promotore posta a base di gara è vincolante per lo stesso qualora non vi siano altre offerte nella gara ed è garantita dalla cauzione di cui all articolo 30, comma 1, e da una ulteriore cauzione pari all importo di cui all articolo 37bis, comma 1, ultimo periodo, da versare, su richiesta dell amministrazione aggiudicatrice, prima dell indizione del bando di gara. A norma del comma tre i partecipanti alla gara, oltre alla cauzione di cui all articolo 30, comma 1, versano, mediante fidejussione bancaria o assicurativa (con l intervenuta modifica dell art. 30, comma 1, ad opera dell art. 145, comma 50, L. 388/2000, deve ritenersi che detta fideiussione possa essere rilasciata anche dagli intermediari finanziari in possesso dei requisiti di cui alla norma medesima), un ulteriore cauzione fissata dal bando in misura pari all importo di cui all articolo 37bis, comma 1, ultimo periodo. Nel caso in cui nella procedura negoziata di cui al comma 1, lett. b), il promotore non risulti aggiudicatario entro un congruo termine fissato dall amministrazione nel bando di gara, il soggetto promotore della proposta ha diritto al pagamento, a carico dell aggiudicatario, dell importo di cui all articolo 37bis, comma 1, ultimo periodo. Il pagamento è effettuato dall amministrazione aggiudicatrice prelevando tale importo dalla cauzione versata dal soggetto aggiudicatario ai sensi del comma 3 (così il comma 4). Nel caso in cui nella procedura negoziata di cui al comma 1, lett. b), il promotore risulti aggiudicatario, lo stesso è tenuto a versare all altro soggetto, ovvero agli altri due soggetti che abbiano partecipato alla procedura, una somma pari all importo di cui all articolo 37bis, comma 1, ultimo periodo. Qualora alla procedura negoziata abbiano partecipato due soggetti, oltre al promotore, la somma va ripartita nella misura del 60 per cento al migliore offerente nella gara e del 40 per cento al secondo offerente. Il pagamento è effettuato dall amministrazione aggiudicatrice prelevando tale importo dalla cauzione versata dall aggiudicatario ai sensi del comma 3 (comma 5). 17

18 I soggetti aggiudicatari della concessione sono obbligati, in deroga alla disposizione di cui all articolo 2, comma 4, terzultimo periodo, ad appaltare a terzi una percentuale minima del 30 per cento dei lavori oggetto della concessione. Restano ferme le ulteriori disposizioni del predetto comma 4 dell articolo 2 (art. 37quater, comma 6). Con l atto di regolazione 51/2000 l Autorità ha fornito alcuni chiarimenti in ordine alla licitazione privata prevista dall art. 37-quater lett. a) della Legge. In particolare, l Autorità si è occupata dei requisiti che deve avere l offerta del partecipante alla licitazione (concludendo sulla non necessità che la medesima offerta contenga varianti al progetto posto a base di gara), nonché del rimborso per le spese sostenute dal promotore o dai concorrenti nel caso in cui uno di essi non risulti aggiudicatario. L art. 37 Septies detta la disciplina in tema di risoluzione. Conviene riportare il testo della norma: "1. Qualora il rapporto di concessione sia risolto per inadempimento del soggetto concedente ovvero quest ultimo revochi la concessione per motivi di pubblico interesse, sono rimborsati al concessionario: a) il valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti, ovvero, nel caso in cui l opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, i costi effettivamente sostenuti dal concessionario; b) le penali e gli altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione; c) un indennizzo, a titolo di risarcimento del mancato guadagno, pari al 10 per cento del valore delle opere ancora da eseguire ovvero della parte del servizio ancora da gestire valutata sulla base del piano economico-finanziario. 2. Le somme di cui al comma 1 sono destinate prioritariamente al soddisfacimento dei crediti dei finanziatori del concessionario e sono indisponibili da parte di quest ultimo fino al completo soddisfacimento di detti crediti. 3. La efficacia della revoca della concessione è sottoposta alla condizione del pagamento da parte del concedente di tutte le somme previste dai commi precedenti". Per il caso di revoca per motivi di interesse pubblico il legislatore ha riconosciuto al concessionario una tutela per molti aspetti analoga a quella prevista dalla disciplina civilistica (art cod. civ.) e pubblicistica (art. 345, L. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F) per il recesso ad nutum del committente. 18

19 La tutela indennitaria riconosciuta al concessionario include sia il danno emergente che il lucro cessante. La norma prevede anche il rimborso delle "penali e gli altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione". Così recita l art. 37octies: "1. In tutti i casi di risoluzione di un rapporto concessorio per motivi attribuibili al soggetto concessionario, gli enti finanziatori del progetto potranno impedire la risoluzione designando, entro novanta giorni dal ricevimento della comunicazione scritta da parte del concedente dell intenzione di risolvere il rapporto, una società che subentri nella concessione al posto del concessionario e che verrà accettata dal concedente a condizione che: a) la società designata dai finanziatori abbia caratteristiche tecniche e finanziarie sostanzialmente equivalenti a quelle possedute dal concessionario all epoca dell affidamento della concessione; b) l inadempimento del concessionario che avrebbe causato la risoluzione cessi entro i novanta giorni successivi alla scadenza del termine di cui all alinea del presente comma ovvero in un termine più ampio che potrà essere eventualmente concordato tra il concedente e i finanziatori. 2. Con decreto del Ministro dei lavori pubblici, sono fissati i criteri e le modalità di attuazione delle previsioni di cui al comma 1". Con la norma in commento il legislatore ha formalizzato la prassi di prevedere, nell articolazione delle relazioni contrattuali di un operazione di project financing, la possibilità, nel caso di disfunzioni più gravi, di subentro dei finanziatori. Conclusioni. La finanza di progetto rappresenta certamente il presente ed il futuro non solo del nostro Paese, ma di tutte le infrastrutture europee. Ad esempio, ultimamente in Veneto, a Mestre, è stato costruito un ospedale all'avanguardia proprio mediante tale tecnica. Il problema è rappresentato da eventuali contenziosi che potrebbero nascere con i privati. Se è il privato a mettere capitale di rischio, lo stesso vorrà rispettare i tempi per far partire i servizi ed iniziare ad ammortizzare la spesa iniziale. Ma se vi dovessero essere varianti del progetto? 19

20 Queste sono a carico dei privati e quasi certamente allungheranno i tempi di costruzione dell'opera. Gli stessi per ammortizzare il prima possibile potrebbero cercare di aumentare i costi dei servizi, a danno degli utenti, facendo leva sull'eccellenza dell'opera appena costruita. Come si vede, la finanza di progetto è un espediente da adoperare con grande cura. Rappresenta, infatti, una grandissima utilità per il pubblico che, però, deve prestare moltissima attenzione ad ogni fase del progetto. 20

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