(665) l applicazione della disciplina

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1 671 Libro X - Esecuzione 671. Applicazione della disciplina del concorso formale e del reato continuato. 1. Nel caso di più sentenze o decreti penali irrevocabili (648) pronunciati in procedimenti distinti contro la stessa persona, il condannato o il pubblico ministero possono chiedere al giudice dell esecuzione (665) l applicazione della disciplina del concorso formale (81 1 c.p.) o del reato continuato (81 2 c.p.), sempre che la stessa non sia stata esclusa dal giudice della cognizione (att. 186). Fra gli elementi che incidono sull applicazione della disciplina del reato continuato vi è la consumazione di più reati in relazione allo stato di tossicodipendenza (1). 2. Il giudice dell esecuzione provvede determinando la pena in misura non superiore alla somma di quelle inflitte con ciascuna sentenza o ciascun decreto (att. 187, 188). 2 bis. Si applicano le disposizioni di cui all articolo 81, quarto comma, del codice penale (2). 3. Il giudice dell esecuzione può concedere altresì la sospensione condizionale della pena (163 c.p.) e la non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale (175 c.p.), quando ciò consegue al riconoscimento del concorso formale o della continuazione. Adotta infine ogni altro provvedimento conseguente. (1) Questo periodo è stato aggiunto dall art. 4 vicies del D.L. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito, con modificazioni, nella L. 21 febbraio 2006, n. 49. (2) Questo comma è stato inserito dall art. 5, comma 2, della L. 5 dicembre 2005, n ) Una disciplina ispirata al favor rei Il legislatore ha dettato una specifica normativa sul calcolo della pena nei casi in cui una sola azione od omissione abbia determinato la violazione di diverse disposizioni di legge o più violazioni della medesima norma, nonché nei casi in cui più azioni od omissioni, anche in tempi diversi, abbiano causato più violazioni della stessa norma o di diverse norme, in attuazione del medesimo disegno criminoso e quindi con unicità del fine. 836 Con la disposizione di cui all art. 81 c.p. è stato apportato un correttivo per evitare gli eccessi del trattamento sanzionatorio, derivanti dall applicazione del cumulo materiale delle pene in presenza di concorso, formale o materiale, di reati. È stabilito, infatti, un trattamento più mite per la minore riprovevolezza complessiva dell agente nei casi di concorso formale o continuazione di reati, rispetto ai normali casi di concorso: si calcola la pena base per il reato più grave e si calcola un aumento sulla stessa fino al triplo, senza un limite minimo, ma entro il massimo del cumulo materiale (art. 81 c.p.). In omaggio al principio generale dell interesse dell imputato (favor rei), il legislatore prevede il potere-dovere del giudice dell esecuzione di applicare la medesima disciplina nel caso di più sentenze o decreti penali irrevocabili relativi a reati che possono essere ritenuti in continuazione o in concorso formale. Unico limite a tale poteredovere è costituito dalla precedente valutazione negativa operata dal giudice di merito. Difatti, in sede di esecuzione, si possono integrare le pronunce e si possono correggere gli errori formali, ma non si può ritornare sul giudizio di merito. Ne consegue che, se l imputato ha richiesto il regime della continuazione e questo è stato negato dal giudice di merito per insussistenza del medesimo disegno criminoso (Cass. I, ), l unica possibilità è quella di impugnare la sentenza sul punto specifico per ottenere una diversa valutazione. Ove non sia proposta impugnazione, la questione già espressamente sollevata e risolta resta coperta dal giudicato. 2) Manomissione del giudicato La normativa attualmente dettata per la fase dell esecuzione ha, per la verità, natura eccezionale, in quanto consente di superare il principio di intangibilità del giudicato. In passato si era affermato, difatti, che la continuazione potesse essere ritenuta solo fra reato giudicato e reato ancora da giudicare e da ritenere meno grave, essendo precluso al giudice di rideterminare la pena base, stabilita per il reato più grave. Tuttavia, ancora prima dell entrata in vigore del codice vigente, la Corte costituzionale, con la sentenza , n. 115, aveva affermato che il giudicato non può impedire il diritto al trattamento più favorevole derivante dall applicazione dell art. 81 c.p. Attualmente, il giudice dell esecuzione può determinare la nuova pena da ritenere idonea per effetto del concorso formale o della continuazione tra reati giudicati con sentenze diverse tutte divenute irrevocabili e può, altresì, concedere la sospensione condizionale della pena e la non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale, superando e travolgendo così la valuta-

2 837 Titolo III - Attribuzioni degli organi giurisdizionali 672 zione frammentaria e parziale avvenuta nella fase di cognizione. Tuttavia, in coerenza con i principi che ispirano la normativa in tema di calcolo della pena ai sensi dell art. 81 c.p., è previsto che la pena complessiva non debba superare la somma delle singole pene inflitte con i vari provvedimenti, altrimenti verrebbe meno la ragione dell intervento del giudice della esecuzione. Un ulteriore limite al calcolo della pena è quello derivante dalla valutazione della pena base, da ritenere, per volontà del legislatore, quella inflitta con la condanna più severa (187 disp. att. c.p.p.). Si può dire, quindi, che il giudice dell esecuzione sia titolare di una funzione integrativa; ciò significa che egli può intervenire, partendo dalla considerazione dei fatti come giudicati, per integrare il contenuto della condanna, sempre che, peraltro, sulla questione non vi sia stata una precedente negativa valutazione del giudice della cognizione, il quale abbia escluso il vincolo della continuazione. Le modalità che consentono di applicare le regole per il concorso formale e reato continuato nella fase della esecuzione di più sentenze o decreti di condanna sono precisate negli artt disp. att. c.p.p. che riguardano, rispettivamente, l acquisibilità d ufficio delle sentenze che occorre valutare, i criteri per determinare il reato più grave, l ammissibilità del concorso formale o della continuazione anche tra reati per i quali vi sono state sentenze di applicazione pena. In quest ultimo caso, il legislatore indica le regole da seguire per il calcolo della pena unitaria, consentendo un nuovo accordo tra le parti. Va sottolineato che l art. 188 è stato modificato con la legge , n. 205, per adeguare le disposizioni di attuazione alla riforma adottata in tema di applicazione pena, che consente il patteggiamento sino a cinque anni ( 444). Si rinvia alla lettura delle norme Applicazione dell amnistia e dell indulto. 1. Per l applicazione dell amnistia (151 c.p.) o dell indulto (174 c.p.) il giudice dell esecuzione (665) procede a norma dell art. 667 comma Quando, in conseguenza dell applicazione dell amnistia o dell indulto, occorre applicare o modificare una misura di sicurezza a norma dell art. 210 del codice penale, il giudice dell esecuzione dispone la trasmissione degli atti al magistrato di sorveglianza (677). 3. Il pubblico ministero che cura l esecuzione della sentenza di condanna (655) può disporre provvisoriamente la liberazione del condannato detenuto ovvero la cessazione delle sanzioni sostitutive e delle misure alternative, prima che essa sia definitivamente ordinata con il provvedimento che applica l amnistia o l indulto. 4. L amnistia e l indulto devono essere applicati, qualora il condannato ne faccia richiesta, anche se è terminata l esecuzione della pena. 5. L amnistia e l indulto condizionati hanno per effetto di sospendere l esecuzione della sentenza o del decreto penale fino alla scadenza del termine stabilito nel decreto di concessione o, se non fu stabilito termine, fino alla scadenza del quarto mese dal giorno della pubblicazione del decreto. L amnistia e l indulto condizionati si applicano definitivamente se, alla scadenza del termine, è dimostrato l adempimento delle condizioni o degli obblighi ai quali la concessione del beneficio è subordinata. 1) Amnistia propria, impropria e condizionata L amnistia è un provvedimento generale ed astratto con cui lo Stato rinuncia all applicazione della pena per determinati reati; ai sensi dell art. 79 della Costituzione, viene concessa con legge deliberata a maggioranza dei due terzi dei componenti di ciascuna Camera, in ogni suo articolo e nella votazione finale. Ai sensi dell art. 151 cod. pen. l amnistia è propria quando interviene prima della condanna definitiva e ha efficacia estintiva completa in ordine al reato contestato. Ai fini della competenza del giudice dell esecuzione, rileva l amnistia impropria, la quale interviene solo dopo la condanna definitiva, facendo cessare l esecuzione della pena e le pene accessorie ma non gli altri effetti penali. Ciò significa che la condanna costituisce titolo per la dichiarazione di recidiva, di abitualità, di professionalità nel reato; non estingue le obbligazioni civili nascenti dal reato; comporta l impossibilità di ottenere il beneficio della sospensione condizionale della pena o la revoca di quella già concessa. L amnistia è condizionata quando la sua applicazione definitiva è subordinata all adempi-

3 673 Libro X - Esecuzione mento delle condizioni o degli obblighi ai quali la concessione del beneficio è subordinata, quale ad esempio l adempimento delle obbligazioni civili nascenti da reato. L amnistia condizionata produce, comunque, l effetto di sospendere l esecuzione del provvedimento penale fino alla scadenza del termine stabilito nella legge di concessione o, se non è stato stabilito il termine, fino alla scadenza del quarto mese dal giorno della pubblicazione della legge (comma 5). 2) Indulto e condono: differenze L indulto è un provvedimento generale ed astratto che opera esclusivamente sulla pena principale la quale viene condonata in tutto od in parte o commutata in un altra specie di pena stabilita dalla legge. Mentre con il condono si ha una vera e propria estinzione, totale o parziale, della pena in concreta inflitta con la sentenza di condanna, con la commutazione si ha la sostituzione della pena applicata con un altra di specie diversa. Tuttavia anche la commutazione è una causa estintiva che opera sul concreto rapporto esecutivo e ne modifica qualitativamente le modalità di svolgimento. Logico presupposto dell indulto è la presenza di una sentenza passata in giudicato, che deve essere eseguita o che è in corso di esecuzione. Valgono per l indulto le stesse osservazioni fatte per l amnistia impropria, in tema di concessione e di ipotesi ostative alla stessa, di obblighi e condizioni. 3) Giudice competente Competente ad applicare l amnistia e l indulto è il giudice dell esecuzione che provvede, su richiesta del p.m., del condannato o del suo difensore, con ordinanza, comunicata al p.m. e notificata all imputato, senza necessità di fissare camera di consiglio (1 comma). Non è un limite all applicazione dei predetti istituti, qualora il condannato ne faccia richiesta, neppure l avvenuta esecuzione della pena, tenuto conto degli ulteriori benefici derivanti dalla legge che li concede (4 comma). In ordine all individuazione del giudice dell esecuzione competente, si è posta la questione se tale giudice debba essere individuato, nell ipotesi in cui si tratti di più sentenze comprese in un provvedimento di cumulo e ad una sola delle quali debba essere applicata l amnistia impropria o l indulto, nel giudice che ha pronunciato la sentenza divenuta irrevocabile per ultima oppure in quello che ha emesso la sentenza a cui deve applicarsi il beneficio. Secondo l orientamento prevalente, giudice competente è sempre quello che ha pronunciato la sentenza divenuta irrevocabile per ultima anche se questa condanna non è relativa alla pena a cui va applicata l amnistia, 838 in omaggio al principio della unicità del giudice dell esecuzione ( 665). Evidenti ragioni di economia processuale e di tutela della libertà dell individuo sono alla base della previsione del potere-dovere, attribuito al p.m. in via urgente, di sospendere l esecuzione in presenza dei requisiti oggettivi e soggettivi richiesti dal provvedimento, prima ancora che si pronunci il giudice dell esecuzione (3 comma). La legge , n. 207, ha introdotto un nuovo istituto, quello della sospensione condizionata della pena detentiva sino a due anni, che nella prassi giudiziaria è stato denominato indultino per le affinità con l istituto dell indulto. La portata dell istituto è chiarita dalla circolare, emanata dalla Direzione generale dell esecuzione penale esterna del Dipartimento dell amministrazione penitenziaria, nella quale si legge, tra l altro, che l istituto introdotto con la legge primo agosto 2003, si presenta innanzi tutto con caratteri di straordinarietà... L istituto non è riconducibile alla categoria concettuale della misura alternativa, con la quale ha in comune solamente il dato materiale, di applicarsi in luogo diverso dal carcere.... (I) destinatari della sospensione condizionata (sono i) condannati alla pena detentiva di due anni, che abbiano espiato metà della pena, e che si trovino al momento di entrata in vigore della legge in stato di detenzione od in attesa di esecuzione della pena... L istituto parrebbe applicabile anche alle persone nei cui confronti sia passata in giudicato una sentenza entro il giorno di vigenza, e nei cui confronti il pubblico ministero non abbia ancora emanato l ordine di carcerazione Revoca della sentenza per abolizione del reato. 1. Nel caso di abrogazione o di dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice, il giudice dell esecuzione (665) revoca la sentenza di condanna (533 ss.) o il decreto penale (460) dichiarando che il fatto non è previsto dalla legge come reato e adotta i provvedimenti conseguenti (att. 193; 2 2 c.p.). 2. Allo stesso modo provvede quando è stata emessa sentenza di proscioglimento (530, 531) o di non luogo a procedere (425, 469) per estinzione del reato o per mancanza di imputabilità.

4 839 Titolo III - Attribuzioni degli organi giurisdizionali 674 1) Il favor rei giustifica la revoca della sentenza o del decreto penale di condanna Il principio del favore per l imputato (favor rei) ispira la normativa in esame, che consente di revocare una sentenza di condanna passata in giudicato o anche un decreto divenuto irrevocabile, quando un successivo intervento legislativo o della Corte costituzionale abbia eliminato dall ordinamento la fattispecie incriminatrice per la quale era stata pronunciata la condanna (deve trattarsi di eliminazione, oltre che del titolo del reato, anche dell intera fattispecie di rilievo penale: Cass. VI, ). Si pensi, ad esempio, alla dichiarazione di illegittimità costituzionale del reato di plagio (sentenza Corte costituzionale n. 96/1981) o ai numerosi interventi di depenalizzazione (tra i principali si ricordano la legge , n. 689, ed il d.lgs , n. 507). In tali ipotesi, il giudice dell esecuzione deve dichiarare che il fatto per il quale era intervenuta condanna non è più previsto dalla legge come reato e deve adottare le ulteriori determinazioni che ne conseguono, ovvero, oltre la revoca del provvedimento giudiziario, la revoca delle misure eventualmente in corso di esecuzione, quali la confisca o l applicazione di sanzione penale o di misura alternativa. Il giudice deve, altresì, procedere alla revoca della sentenza di proscioglimento, qualora la formula della mancata previsione del fatto come reato risulti più favorevole rispetto a quella adottata. Ciò si verifica quando la formula del proscioglimento presuppone comunque l illiceità penale del fatto (estinzione del reato o mancanza di imputabilità). mancata previsione, tra i soggetti attivi qualificati, dei soci fondatori e dei promotori, rispetto ai quali si è avuta abolizione secca del reato. Passando dall analisi astratta delle due formulazioni normative all esame della fattispecie concreta risultante dal capo d imputazione, potrà aversi, in applicazione della norma di cui all art. 2, 3 comma, c.p., che per i fatti rientranti in entrambe le fattispecie, quella precedente e quella speciale, risulterà applicabile la norma più favorevole tra le due; per i fatti rientranti solo nella norma generale si avrà invece abolitio criminis, con la revoca anche delle sentenze definitive Revoca di altri provvedimenti. 1. La revoca della sospensione condizionale della pena (168 c.p.), della grazia o dell amnistia o dell indulto condizionati (151, 174 c.p.) e della non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale (175 3 c.p.) è disposta dal giudice dell esecuzione (665), qualora non sia stata disposta con la sentenza di condanna per altro reato. 1 bis. Il giudice dell esecuzione provvede altresì alla revoca della sospensione condizionale della pena quando rileva l esistenza delle condizioni di cui al terzo comma dell articolo 168 del codice penale (1). (1) Questo comma è stato aggiunto dall art. 1, comma 2, della L. 26 marzo 2001, n Con la sentenza , n , la Cassazione ha affrontato il tema dell abolizione del reato in materia di reati di bancarotta fraudolenta e di falso in bilancio, a seguito della normativa introdotta dal d.lgs. n. 61/2002, affermando che la nuova formulazione del reato di false comunicazioni sociali, introdotta dal d.lgs , n. 61, e quella precedente configurano fattispecie omogenee sia per la struttura portante, consistente nella falsa rappresentazione delle condizioni economiche della società, sia per il significato lesivo della condotta. Le stesse si differenziano, invece, solo per l introduzione, nella nuova formula, di limiti quantitativi di rilevanza penale in relazione all entità dei dati economici falsamente rappresentati. Pertanto, stante il rapporto di specialità per specificazione, sussiste continuità e non abrogazione rispetto alla precedente norma, tranne che per la 1) Il giudice dell esecuzione non esercita i poteri del giudice del merito Il giudice dell esecuzione, come è possibile desumere da tutta la normativa dettata per i suoi interventi sul giudicato, non ha poteri di valutazione sovrapponibili a quelli del giudice di merito, ma anche quando interviene per rideterminare la pena ( 671) o per revocare la sentenza ( 673), non pone mai in discussione le valutazioni compiute dal giudice che ha emesso il provvedimento divenuto esecutivo; in altri termini, se il giudice di merito ha già valutato la specifica questione riproposta al giudice della esecuzione, quest ultimo non può rivedere la precedente decisione (ad esempio, ritenendo la continuazione tra due reati già esclusa dal giudice di merito), né può assumere determinazioni in contrasto con le precedenti statuizioni (ad esempio, attribuendo una diversa qualificazione giuridica al fatto

5 67 5 Libro X - Esecuzione giudicato per revocare la sentenza di condanna ai sensi dell art. 673). In tale ottica vanno lette le disposizioni che consentono al giudice, in fase di esecuzione, di revocare i benefici di legge che risultino indebitamente concessi. Ciò si può verificare in due ipotesi: - quando il giudice, nella fase di merito, non abbia provveduto in ordine alla revoca della sospensione condizionale concessa da una precedente sentenza in caso di condanna per reato commesso entro i cinque anni, ovvero non abbia revocato altro beneficio (grazia, amnistia, indulto, non menzione), qualora la legge preveda la revoca per effetto dell ulteriore condanna (1 comma); - quando il giudice, in fase di esecuzione, rilevi che il beneficio della sospensione condizionale sia stato concesso in violazione di legge, vale a dire in presenza di cause ostative, ovvero precedente condanna a pena detentiva, dichiarazione di delinquente abituale professionale, contestuale applicazione di misura di sicurezza personale per la pericolosità sociale del reo (comma 1bis, che richiama l art. 168, 3 comma, c.p.). Anche in questo caso, il giudice si limita a correggere un errore, senza compiere alcuna valutazione di merito Falsità di documenti. 1. Se la falsità di un atto o di un documento, accertata a norma dell art. 537, non è stata dichiarata nel dispositivo della sentenza e non è stata proposta impugnazione per questo capo, ogni interessato può chiedere al giudice dell esecuzione (665) che la dichiari. 2. La cancellazione totale del documento, disposta dal giudice della cognizione o dell esecuzione, è eseguita mediante annotazione della sentenza o dell ordinanza a margine di ciascuna pagina del medesimo e attestazione di tale adempimento nel verbale, con la dichiarazione che il documento non può avere alcun effetto giuridico. Il documento rimane allegato al verbale e una copia di questo è rilasciata in sostituzione del documento stesso a chi lo possedeva o lo aveva in deposito, quando la copia è stata chiesta per un legittimo interesse. 3. Negli altri casi, il testo del documento, quale risulta in seguito alla cancellazione parziale o alla ripristinazione, rinnovazione o riforma, è inserito per intero nel verbale. 840 Se il documento era in deposito pubblico, è restituito al depositario unitamente a una copia autentica del verbale a cui deve rimanere allegato. Se il documento era posseduto da un privato, la cancelleria lo conserva allegato al verbale e ne rilascia copia quando questa è richiesta per un legittimo interesse. Tale copia vale come originale per ogni effetto giuridico. 4. Per l osservanza dei predetti adempimenti, il giudice o il presidente del collegio dà le disposizioni occorrenti nel relativo verbale. 1) Il giudice dell esecuzione rimedia alle lacune del giudizio di merito Il giudice, se ritiene accertata la falsità di un atto o di documento presente nel fascicolo per il dibattimento, è tenuto a dichiararla nel dispositivo di sentenza, sia in caso di condanna sia in caso di proscioglimento ( 537). Tuttavia, il legislatore disciplina l ipotesi in cui il giudice abbia omesso di provvedere in tal senso, e, per difetto di impugnazione, la sentenza sia passata in giudicato senza la dichiarazione di falsità. In tale ipotesi, è consentito al giudice dell esecuzione di intervenire con i suoi poteri di correzione e di integrazione. Invero, non si tratta di procedere ad una nuova valutazione dei fatti, così come accertati nel giudicato, bensì di colmare una lacuna partendo proprio da quanto ritenuto nella fase del merito. Ad esempio, in caso di condanna per falsità in atto pubblico, la falsità del provvedimento posta a fondamento della responsabilità del condannato, qualora non dichiarata nel dispositivo, può esserlo nella successiva ordinanza del giudice dell esecuzione, che prende atto del contenuto della sentenza. Peraltro, il giudice dell esecuzione può dichiarare la falsità di atti o di documenti soltanto se l accertamento della falsità risulti dal testo della sentenza divenuta irrevocabile e sia possibile oggetto di riscontro immediato, indipendentemente dal riesame degli atti processuali (Cass. VI, ). 2) I provvedimenti adottabili Il legislatore richiede l istanza di un soggetto interessato e prevede che il giudice dia i provvedimenti conseguenti alla dichiarazione di falsità, disponendo in particolare: - la cancellazione totale del documento, nel caso di un documento completamente alterato nella provenienza o nel contenuto (si pensi ad un

6 841 Titolo III - Attribuzioni degli organi giurisdizionali 676 atto pubblico sottoscritto da persona diversa dal funzionario legittimato o con un contenuto completamente alterato); - la cancellazione parziale del documento, nel caso di un atto che contiene alcune parti alterate nella provenienza o nel contenuto (si pensi ad un atto pubblico sottoscritto regolarmente dall addetto, ma vistato da persona diversa dal funzionario competente, oppure con l aggiunta artificiosa di una frase non inserita nel testo originario, per il reato conforme a verità); - la ripristinazione del documento, nel caso di un atto che risulta essere stato distrutto e, quindi, va ricostituito alla luce di atti precedenti e successivi (si pensi all atto pubblico la cui soppressione è stata accertata sulla base di un successiva delibera di esecuzione certamente autentica); - la rinnovazione del documento, nel caso di un atto completamente modificato che, pertanto, deve essere rifatto (si pensi all atto pubblico che sia stato completamente cancellato e riscritto in maniera non conforme all originario contenuto); - la riforma del documento, nel caso di un atto parzialmente modificato, che pertanto può essere corretto affinché risulti aderente alla realtà (si pensi all atto pubblico in cui sia stata modificata la data). Nella ipotesi di cancellazione totale, la disposizione del giudice viene annotata a cura della cancelleria su ogni foglio dell atto e deve essere redatto un verbale nel quale si dà atto di tale adempimento e si dichiara che, per effetto del medesimo, il documento non può avere nessun effetto giuridico. Se viene richiesta copia del documento, la cancelleria deve rilasciare copia del verbale qualora il soggetto dimostri di avere un legittimo interesse (2 comma). Nelle altre ipotesi il documento resta in vita, ovvero conserva la sua efficacia, ma solo entro i termini in cui risulta corretto, per cui deve essere redatto un verbale nel quale si inserisce il testo rispondente alla realtà, così come accertato in giudizio. Il documento corretto, insieme con una copia autentica del verbale, viene restituito al soggetto pubblico che lo custodiva o, qualora sia stato detenuto da un privato, deve essere custodito presso la cancelleria, ed all interessato viene consegnata una copia che ha il medesimo valore dell originale (3 comma). PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE DELL ESECUZIONE: - correzione della sentenza in caso di errore materiale; - revoca della sentenza o del decreto di condanna (altro giudicato prevalente; abolizione di reato); - rideterminazione della pena (concorso formale di reati; continuazione); - liberazione dell imputato detenuto o sottoposto a misure alternative (indulto; estinzione del reato; estinzione della pena); - revoca dei benefici; - confisca di beni in sequestro; - restituzione all avente diritto dei beni in sequestro in caso di istanza entro un anno dal passaggio in giudicato; - dichiarazione di falsità e cancellazione totale o cancellazione parziale o ripristino o rinnovazione o riforma; - restituzione in termini per la presentazione di un atto di impugnazione; - sospensione dell esecuzione (errore di persona; questioni sul titolo esecutivo) Altre competenze. 1. Il giudice dell esecuzione (665) è competente a decidere in ordine all estinzione del reato (151 ss. c.p.) dopo la condanna, all estinzione della pena (171 ss. c.p.) quando la stessa non consegue alla liberazione condizionale (176 c.p.) o all affidamento in prova al servizio sociale, in ordine alle pene accessorie (19, 28 ss. c.p.), alla confisca (240 c.p.) o alla restituzione delle cose sequestrate (262) [o alla devoluzione allo Stato delle somme di denaro sequestrate ai sensi del comma 3 bis dell articolo 262] (1). In questi casi il giudice dell esecuzione procede a norma dell art. 667 comma Qualora sorga controversia sulla proprietà delle cose confiscate, si applica la disposizione dell art. 263 comma Quando accerta l estinzione del reato o della pena, il giudice dell esecuzione la dichiara anche di ufficio adottando i provvedimenti conseguenti. (1) Le parole: «o alla devoluzione allo Stato delle somme di denaro sequestrate ai sensi del comma 3 bis dell articolo 262», inserite dall art. 2, comma 613, della L. 24 dicembre 2007, n. 244, sono state successivamente soppresse dall art. 2, comma 9, del D.L. 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, nella L. 13 novembre 2008, n ) Attivazione d ufficio o su istanza di parte Il giudice, in sede di esecuzione, provvede con ordinanza, senza la necessità di fissare

7 67 7 Libro X - Esecuzione udienza camerale, ma con l obbligo di comunicare il provvedimento adottato per le eventuali impugnazioni da parte degli interessati; può provvedere d ufficio, ovvero senza istanza di parte, in caso di estinzione del reato o della pena (occorre precisare, a questo proposito, che la norma in esame non costituisce una deroga al principio di intangibilità del giudicato, poiché, quanto all estinzione del reato, si riferisce soltanto a quelle eccezionali cause estintive che possono verificarsi e si verificano dopo la formazione del giudicato, sicché, in sede di esecuzione, non sono deducibili cause estintive del reato quali la prescrizione intervenuta prima del giudicato (Cass. III, ). Ciò vale per tutte le questioni di sua competenza, ad eccezione di quelle riguardanti la controversia sulla proprietà di beni confiscati, per i quali il giudice deve rimettere le parti al giudice civile, mantenendo il vincolo sul bene. Va sottolineato che, nel caso in esame, la disposizione del giudice sulla confisca, nonostante il passaggio in giudicato, non può certo incidere sul diritto di proprietà di un terzo estraneo al processo. Capo II Magistratura di sorveglianza Esiste una netta differenza tra la figura del giudice dell esecuzione, identificato nel giudice che ha emesso il provvedimento divenuto esecutivo, e la figura del magistrato di sorveglianza, identificato nel giudice che ha il compito specifico di sovrintendere allo svolgimento dell esecuzione, con funzioni di garanzia, di vigilanza e di controllo ( 678). L espressione magistratura di sorveglianza è stata introdotta con il codice di rito, mentre nella legge di riforma dell ordinamento penitenziario del 1975 si parla di uffici di sorveglianza, costituiti nelle sedi indicate nella tabella allegata alla legge e composti da magistrati di Cassazione, di appello e di tribunale. La dottrina, a testimonianza della profonda diversità di funzioni e di ruolo attribuiti a questi giudici, sottolinea che gli stessi, così come stabilito nella legge n. 354/1975, non devono essere adibiti ad altre funzioni giudiziarie. In questo senso, il legislatore ha voluto sancire espressamente il cd. principio dell esclusività delle funzioni di sorveglianza (Gaito, Di Ronza). Il termine magistratura di sorveglianza indica due distinti organi: - il magistrato di sorveglianza, giudice monocratico che opera nell ambito di una circoscrizione che gli viene assegnata, rientrante tra quelle di competenza della struttura cui è assegnato; il tribunale di sorveglianza, giudice collegiale a composizione mista, ovvero costituito da giudici togati e da esperti, secondo le indicazioni contenute nell art. 70 della legge , n. 354 ( 677) Competenza per territorio. 1. La competenza a conoscere le materie attribuite alla magistratura di sorveglianza appartiene al tribunale o al magistrato di sorveglianza che hanno giurisdizione sull istituto di prevenzione o di pena in cui si trova l interessato all atto della richiesta, della proposta o dell inizio di ufficio del procedimento. 2. Quando l interessato non è detenuto o internato, la competenza, se la legge non dispone diversamente, appartiene al tribunale o al magistrato di sorveglianza che ha giurisdizione sul luogo in cui l interessato ha la residenza o il domicilio. Se la competenza non può essere determinata secondo il criterio sopra indicato, essa appartiene al tribunale o al magistrato di sorveglianza del luogo in cui fu pronunciata la sentenza di condanna, di proscioglimento o di non luogo a procedere, e, nel caso di più sentenze di condanna o di proscioglimento, al tribunale o al magistrato di sorveglianza del luogo in cui fu pronunciata la sentenza divenuta irrevocabile per ultima. 2 bis. Il condannato, non detenuto, ha l obbligo, a pena di inammissibilità, di fare la dichiarazione o l elezione di domicilio con la domanda con la quale chiede una misura alternativa alla detenzione o altro provvedimento attribuito dalla legge alla magistratura di sorveglianza. Il condannato, non detenuto, ha altresì l obbligo di comunicare ogni mutamento del domicilio dichiarato o eletto. Si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni previste dall articolo 161 (1). (1) Questo comma è stato aggiunto dall art. 9, comma 4, del D.L. 18 ottobre 2001, n. 374, convertito, con modificazioni, nella L. 15 dicembre 2001, n. 438.

8 843 Titolo III - Attribuzioni degli organi giurisdizionali ) Criteri attributivi della competenza La competenza per territorio della magistratura di sorveglianza viene stabilita in base a due distinti criteri, a seconda che il condannato sia sottoposto a misure detentive oppure sia in stato di libertà. Nel primo caso, la competenza è individuata sulla base del criterio del luogo di custodia, individuato nel momento in cui inizia il procedimento di sorveglianza, coincidente con la presentazione della richiesta dell interessato, qualora non sia promosso d ufficio (1 comma). Nel secondo caso, ovvero quando il condannato è in stato di libertà, sono previsti due criteri di attribuzione della competenza (2 comma): - in via principale, il luogo in cui abita il condannato, che viene identificato con la residenza anagrafica (e non quella di fatto: Cass. I, ) o il domicilio. In particolare, se il procedimento di sorveglianza ha inizio su impulso del condannato, questi, nell istanza presentata, ha l obbligo di eleggere domicilio, indicando altresì eventuali successivi mutamenti. La violazione dell obbligo comporta l inammissibilità della richiesta, e la mancata comunicazione delle successive variazioni determina la possibilità di notificare il provvedimento al difensore, salvo, come è ovvio, che lo stesso non debba essere eseguito nei confronti della persona del condannato; - in via residuale, il luogo in cui fu pronunciata la sentenza e, qualora risultino più sentenze a carico del medesimo soggetto, il luogo in cui è stata emessa quella divenuta irrevocabile per ultima. Tuttavia, il legislatore, sempre per il caso del condannato libero, inserisce un inciso (se la legge non dispone diversamente) che impone di integrare i due criteri ora indicati con quelli previsti in singole specifiche disposizioni. Sotto questo profilo, si può richiamare, ad esempio, la particolare normativa dettata per i collaboratori di giustizia, il cui domicilio per legge è fissato in Roma, presso l ufficio centrale di protezione. La competenza per territorio, una volta radicatasi con riferimento alla situazione esistente all atto della richiesta, della proposta o dell inizio d ufficio del procedimento, rimane insensibile agli eventuali mutamenti di detta situazione (quali, ad esempio, l intervenuto trasferimento dell interessato in luogo rientrante nella giurisdizione di altro ufficio: Cass. I, ) Procedimento di sorveglianza. 1. Il tribunale di sorveglianza nelle materie di sua competenza, e il magistrato di sorveglianza nelle materie attinenti alla rateizzazione (660 3 ; 133 ter c.p.) e alla conversione delle pene pecuniarie (660; 136 c.p.), alla remissione del debito, ai ricoveri previsti dall art. 148 del codice penale, alle misure di sicurezza (199 ss. c.p.), alla esecuzione della semidetenzione e della libertà controllata e alla dichiarazione di abitualità o professionalità nel reato ( c.p.) o di tendenza a delinquere (108 c.p.), procedono, a richiesta del pubblico ministero, dell interessato, del difensore o di ufficio, a norma dell art Tuttavia, quando vi è motivo di dubitare della identità fisica di una persona, procedono a norma dell art Quando si procede nei confronti di persona sottoposta a osservazione scientifica della personalità, il giudice acquisisce la relativa documentazione e si avvale, se occorre, della consulenza dei tecnici del trattamento. 3. Le funzioni di pubblico ministero sono esercitate, davanti al tribunale di sorveglianza, dal procuratore generale presso la corte di appello e, davanti al magistrato di sorveglianza, dal procuratore della Repubblica presso il tribunale della sede dell ufficio di sorveglianza (att. 189). 1) Generalità Il legislatore detta la disciplina del procedimento nelle materie di competenza della magistratura di sorveglianza richiamando la normativa prevista per il procedimento d esecuzione e, quindi, prevedendo che lo stesso si svolga in camera di consiglio. La procedura camerale deve essere osservata anche quando il tribunale di sorveglianza deve decidere in ordine alla prosecuzione o alla cessazione dell affidamento in prova al servizio sociale, della detenzione domiciliare o del regime di semilibertà (Cass. I, ). Sono altresì richiamate le disposizioni dettate dall art. 667 nel caso in cui sia incerta l identità del condannato e si debba procedere ad ulteriori accertamenti ( 667). Viene, altresì, individuata la specifica competenza dell ufficio del p.m., per materia e per territorio, in relazione ai procedimenti di sorveglianza: il procuratore generale presso la Corte d appello per i procedimenti di competenza del tribunale di sorveglianza ed il procuratore della

9 679 Libro X - Esecuzione Repubblica per i procedimenti di competenza del magistrato di sorveglianza, individuati, sotto il profilo della competenza per territorio, in relazione alla sede ove è istituito l ufficio di sorveglianza. 2) Le molteplici funzioni del giudice di sorveglianza La normativa in esame assume particolare rilievo in relazione all indicazione, sia pure per inciso, delle funzioni della magistratura di sorveglianza. Le competenze di carattere giurisdizionale possono essere così catalogate: - funzione di garanzia della magistratura di sorveglianza, nella quale rientrano i compiti che realizzano la legalità all interno del sistema penitenziario, con particolare riguardo alle misure che incidono sul bene della libertà personale e della proprietà personale. In tale ottica, sono attribuiti al magistrato di sorveglianza i compiti di sovrintendere alle vicende relative alle misure di sicurezza, di procedere alla verifica della pericolosità sociale, di provvedere in materia di infermità psichica sopravvenuta al condannato, di provvedere in materia di misure alternative e sostitutive, nonché di disporre in tema di conversione e rateizzazione di pene pecuniarie e di provvedere sulla remissione del debito per le spese di procedimento e di mantenimento, da riconoscere al condannato in disagiate condizioni economiche; - funzione di vigilanza, nella quale rientrano i compiti consistenti nell assicurare che l esecuzione della custodia degli imputati sia attuata in conformità alla legge. In particolare, si può distinguere tra vigilanza oggettiva, che riguarda l attività amministrativa in concreto, e vigilanza soggettiva, che viene esplicata nei confronti dei condannati, internati ed imputati. Sotto quest ultimo profilo, l intervento del magistrato di sorveglianza può essere determinato da reclami degli stessi interessati oppure può essere deciso d ufficio, attraverso visite, colloqui con gli interessati nonché con gli operatori penitenziari o visionando atti e documenti propri dell istituto penitenziario; - funzione di controllo sull amministrazione penitenziaria, nella quale rientrano i compiti di verifica dell attuazione del trattamento di rieducazione del condannato e, in particolare, di verifica dei presupposti e della corretta esecuzione dei provvedimenti in materia premiale (licenze, permessi, lavoro all esterno etc.). Va evidenziato che, con riguardo al trattamento riservato ad ogni detenuto, il ruolo dell amministrazione penitenziaria è senza dubbio incisivo, ma è comunque sottoposto al controllo ed all approvazione del 844 magistrato di sorveglianza. Si pensi, ad esempio, all ammissione al lavoro esterno del detenuto, decisa dall amministrazione penitenziaria, ma sottoposta per l esecuzione all approvazione del magistrato di sorveglianza. Occorre evidenziare che l orientamento manifestato dal legislatore è quello di un maggiore intervento del giudice e, in tale ottica, il controllo sulla corrispondenza del detenuto è divenuto giurisdizionale, in quanto le limitazioni e i controlli sulla corrispondenza per i condannati devono essere disposti, su proposta del direttore dell istituto o su richiesta del p.m., dal magistrato di sorveglianza; avverso tali provvedimenti l interessato può proporre reclamo al tribunale di sorveglianza (art. 18ter legge n. 354/1975, come modificato dalla legge , n. 95). Si osserva per inciso che, ove il detenuto non risulti condannato, neppure in primo grado, la competenza è attribuita al giudice procedente. 3) I provvedimenti I provvedimenti del tribunale di sorveglianza, in particolare, si possono poi suddividere in due categorie: - pronunzie in primo grado, tra le quali rientrano i provvedimenti in materia di misure alternative alla detenzione, di rinvio obbligatorio o facoltativo dell esecuzione della pena, di conversione delle sanzioni sostitutive in pene detentive, di concessione o revoca della riabilitazione; - pronunzie in sede di impugnazione, tra le quali rientrano le decisioni in grado d appello avverso i provvedimenti appellabili emessi dal magistrato di sorveglianza (ad esempio, le ordinanze in tema di misure di sicurezza), nonché le decisioni a seguito di reclamo, forma di impugnazione prevista dall ordinamento penitenziario, ad esempio, avverso i provvedimenti in materia di permessi e licenze. L art. 236 disp. att. c.p.p. integra la disposizione contenuta nell articolo ora commentato, in quanto stabilisce ulteriori competenze del tribunale di sorveglianza e richiama le disposizioni processuali contenute nell ordinamento penitenziario. Inoltre, al di là del richiamo all art. 666, il procedimento dinanzi al tribunale di sorveglianza è sottoposto alla specifica disciplina dettata dall art. 14ter, in materia di reclami, e dal capo II bis dell ordinamento penitenziario approvato con la legge , n Misure di sicurezza. 1. Quando una misura di sicurezza diversa dalla

10 845 Titolo III - Attribuzioni degli organi giurisdizionali 679 confisca è stata, fuori dei casi previsti dall art. 312, ordinata con sentenza (533), o deve essere ordinata successivamente (658), il magistrato di sorveglianza, su richiesta del pubblico ministero o di ufficio, accerta se l interessato è persona socialmente pericolosa (203 c.p.) e adotta i provvedimenti conseguenti, premessa, ove occorra, la dichiarazione di abitualità o professionalità nel reato ( c.p.). Provvede altresì, su richiesta del pubblico ministero, dell interessato, del suo difensore o di ufficio su ogni questione relativa nonché sulla revoca della dichiarazione di tendenza a delinquere (att. 190, 191; 108 c.p.). 2. Il magistrato di sorveglianza sovraintende alla esecuzione delle misure di sicurezza personali (211, 215 c.p.). 1) Misure di sicurezza personali: presupposti e competenza La confisca è una misura di sicurezza reale con la quale si determina il trasferimento del bene in sequestro nel patrimonio disponibile dello Stato. Essa, infatti, attiene alla pericolosità oggettiva derivante dalla disponibilità del bene più che della persona del condannato. Per tale motivo la confisca è sottratta alla disciplina dell art. 658 ed è, altresì, esclusa dalla previsione della normativa che attribuisce una competenza funzionale esclusiva (Cass. I, ) al magistrato di sorveglianza in tema di misure di sicurezza personali, proprio in ragione della valutazione della pericolosità sociale del condannato indispensabile prima di procedere alla applicazione in concreto ( 658). Invero, il magistrato di sorveglianza deve verificare la pericolosità sociale ( 658) e procedere, ove ne sussistano i presupposti, alla dichiarazione di abitualità o professionalità nel reato, cui non abbia provveduto il giudice con la sentenza, ovvero alla revoca della dichiarazione di tendenza a delinquere. 2) Le ordinanze adottabili dal giudice di sorveglianza La valutazione della pericolosità sociale del soggetto sottoposto a misura di sicurezza è collegata ai diversi provvedimenti che il medesimo magistrato può adottare: - ordinanza con la quale si specificano le prescrizioni che il soggetto deve osservare in relazione alla misura di sicurezza, cui è stato sottoposto con sentenza. Se, ad esempio, il condannato è stato sottoposto alla misura della libertà vigilata, il magistrato di sorveglianza deve stabilirne il contenuto concreto, ovvero se ed in quali orari la persona deve recarsi all ufficio di polizia, l ora entro la quale deve rientrare a casa la sera, il divieto di frequentare persone pregiudicate, l obbligo di comunicare il luogo di lavoro e gli orari osservati etc.; - ordinanza con la quale il magistrato di sorveglianza applica la misura di sicurezza. Si pensi, ad esempio, al caso in cui il soggetto, nel corso dell esecuzione della pena, riveli uno stato di infermità psichica o di cronica intossicazione da alcool tale da determinare l intervento del magistrato di sorveglianza ai fini del ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario o in una casa di cura e custodia; - ordinanza con la quale il giudice di sorveglianza modifica le prescrizioni della misura di sicurezza in relazione alle mutate condizioni dedotte dagli interessati; si pensi, ad esempio, al caso in cui il condannato richieda di ridurre l obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria, incompatibile con la sua nuova attività lavorativa, oppure al caso in cui il p.m. richieda di intensificare le prescrizioni in relazione ad alcuni episodi di inosservanza delle prescrizioni; - ordinanza con la quale il giudice di sorveglianza provvede alla trasformazione della misura di sicurezza prevista dall art. 212 c.p. nei casi in cui il sottoposto a misura di sicurezza, detentiva o non detentiva, sia colpito da infermità psichica; si pensi, ad esempio, al sottoposto alla libertà vigilata il quale mostri segni di squilibrio mentale e debba essere ricoverato in ospedale psichiatrico. Cessata l infermità, sempre secondo la previsione del codice penale, il giudice deve nuovamente valutare la pericolosità al fine di stabilire se imporre la medesima misura di sicurezza (detentiva o non detentiva) ovvero altra misura di minore gravità, quale la libertà vigilata (non detentiva) rispetto all assegnazione alla colonia agricola o alla casa di lavoro; - ordinanza con la quale il giudice di sorveglianza revoca la misura di sicurezza imposta, su richiesta del medesimo interessato o del p.m., ovvero d ufficio, a seguito di relazioni positive sulla personalità del condannato. Difatti, la legge affida al magistrato di sorveglianza un permanente controllo sulla perdurante sussistenza delle condizioni che legittimano l esecuzione della misura disposta, poiché il presupposto per l esecuzione della misura è il giudizio sull attualità della pericolosità sociale (Cass. I, ).

11 68 0 Libro X - Esecuzione Gli artt disp. att. c.p.p. completano la disciplina sugli adempimenti ai quali è tenuta la cancelleria dell ufficio di sorveglianza nel caso in cui siano adottati provvedimenti che incidono sulla libertà personale del condannato o del prosciolto con misura di sicurezza. Si rinvia alla lettura di tali norme Impugnazione di provvedimenti relativi alle misure di sicurezza. 1. Contro i provvedimenti del magistrato di sorveglianza concernenti le misure di sicurezza e la dichiarazione di abitualità o professionalità nel reato o di tendenza a delinquere (679), possono proporre appello (593) al tribunale di sorveglianza il pubblico ministero, l interessato e il difensore. 2. Fuori dei casi previsti dall art. 579 commi 1 e 3, il tribunale di sorveglianza giudica anche sulle impugnazioni contro sentenze di condanna (533 ss.) o di proscioglimento (529 ss.) concernenti le disposizioni che riguardano le misure di sicurezza. 3. Si osservano le disposizioni generali sulle impugnazioni (568 ss.), ma l appello non ha effetto sospensivo (588), salvo che il tribunale disponga altrimenti. 1) Rimedi esperibili, legittimazione e giudice competente I provvedimenti emessi dal magistrato di sorveglianza in materia di misure di sicurezza e di pericolosità qualificata possono essere impugnati con le medesime forme previste per l appello, ovvero quelle previste in generale dall art Invece, contro tali provvedimenti non è immediatamente esperibile il ricorso per Cassazione, essendo detti provvedimenti soggetti, come accennato, ad appello, e solo dopo l esaurimento di tale grado di giudizio suscettibili di ricorso per Cassazione; resta altresì esclusa la possibilità di ricorso per saltum ( 569, 1 comma), che riguarda soltanto le sentenze di primo grado (Cass. I, ). Giudice competente a decidere sull appello è il tribunale di sorveglianza; soggetti legittimati a presentare l appello sono il p.m., il soggetto condannato o prosciolto con contestuale applicazione di misura di sicurezza, ed il suo difensore il quale, in materia, ha un autonomo potere di impugnazione. 846 Analoga forma di impugnazione è prevista per le misure di sicurezza imposte con sentenza di condanna o di proscioglimento (2 comma). Va evidenziato che il legislatore ribadisce la regola generale già fissata all art. 579, secondo la quale occorre distinguere tra impugnazione per le sole misure di sicurezza e impugnazione anche per i capi penali o per la sola confisca. Invero, può essere qui chiarito il fondamento della disciplina, dovendosi ritenere che il giudice nel merito ha competenza a valutare il fatto, la responsabilità e le condizioni psichiche al momento della commissione del fatto, ma solo alla magistratura di sorveglianza è affidato il compito di verificare la pericolosità sociale. In altri termini, se l imputato contesta la formula di proscioglimento per infermità mentale ed impugna la sentenza non solo per il capo concernente la misura di sicurezza, ma anche per ottenere una pronuncia di assoluzione perché il fatto non sussiste o perché non l ha commesso, è evidente che tale aspetto debba essere valutato dal giudice del merito. Se, invece, l imputato contesta solo la dichiarazione di pericolosità sociale, gli sono preclusi gli ordinari mezzi di impugnazione, proprio in considerazione del fatto che la sentenza, per tale capo, non fa stato, dovendo la pericolosità essere rivalutata dal magistrato di sorveglianza; naturalmente, il legislatore consente all imputato, il quale non vuole attendere la nuova valutazione del magistrato, di adire con le forme dell appello direttamente il tribunale di sorveglianza. Se ne desume che, in materia di misure di sicurezza, il magistrato di sorveglianza è il giudice competente in via esclusiva a decidere sull esecuzione, mentre il tribunale di sorveglianza è il giudice competente in via esclusiva a decidere sulle impugnazioni. Il legislatore, per ogni altra questione procedurale, rinvia alle disposizioni generali in tema di impugnazione, con una eccezione: l appello non sospende l esecuzione, salvo che il tribunale adito in sede di gravame non decida diversamente. La disciplina dettata dall articolo in esame riguarda le misure di sicurezza applicate a titolo definitivo, mentre per le misure di sicurezza applicate provvisoriamente è competente il tribunale per il riesame, secondo quanto disposto dal 3 comma dell art COMPETENZA PER MATERIA DELLA MAGISTRATURA DI SORVEGLIANZA Magistrato di sorveglianza (organo monocratico): - rateizzazione pene pecuniarie